刘瑛等：ISDS变革之常设上诉机制：困境、价值与路径选择
作者简介
刘 瑛，武汉大学国际法研究所法学院教授、博士生导师；
朱竹露，武汉大学国际经济法专业研究生
来源：本文首发于《法治社会》2020年第五期，23~35页。为便于阅读，已删去注释，如需引用，可参阅原文。
内容提要
投资者—国家争端解决机制目前正遭受合法性危机，建立常设上诉机制是 ISDS 机制改革的重要对策。上诉机制的常设性、独立性和纠偏性有助于解决 ISDS 机制下仲裁员缺乏独立性和公正性、仲裁裁决不一致、缺乏控制机制的问题，还有利于促进裁决一致性和准确性的统一。ISDS 机制诸多问题均归因于投资仲裁的专案性特征，在常设上诉机制的改革方向下应坚持多边框架，既可以选择独立上诉机构作为现有仲裁制度的补充，也可以选择内设二级上诉机构的多边投资法院，而后者是更为系统和彻底的改革方案。无论选择何种路径，其作用的发挥仍将依赖于改革框架内具体制度的设计和安排，这将是进一步深化 ISDS 改革的关键所在。时值中欧投资协定谈判进入关键冲刺期，我国应坚持多边常设上诉机制的改革方向，可以选择加入欧盟主导的多边投资法院路径作为突破口，积极探寻投资争端解决机制改革的最佳程式。
关键词：投资者—国家争端解决机制 常设上诉机制 多边投资法院 多边上诉机构
一、现实观照：ISDS 机制亟需改革
在投资者—国家争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，简称 ISDS）下，只要投资者认为东道国政府侵犯其利益，即可提起投资仲裁，无论政府是否出于公共利益保护之考量。数据显示，越来越多的 ISDS 争端与东道国政府所出台的法律规范相关。而 ISDS 机制存在被投资者滥用之嫌，如烟草巨头 Philip Morris 为阻碍禁烟法规的颁布施行而对实施烟草控制的东道国频频发起投资仲裁，以此保证巨额销售利润。囿于投资仲裁的潜在冲击，为避免触发外资流失黑域，东道国只能削减监管空间，放弃出台环境保护、资源管理、健康保护、 人权保护等方面的法律规范，致使国家主权遭受严重威胁。正如经济学家 Joseph Eugene Stiglitz 所言，“投资仲裁在外国公司控制东道国经济和社会的过程中发挥着重要作用。”但不应彻底放弃或退出 ISDS 机制这一保护外国投资者权利的重要途径，否则当外国投资者的权利受到东道国侵犯时，就缺少了一条有效的维权途径。
因此，国际社会对推进 ISDS 机制改革的呼声日益高涨，其中建立上诉机制的方案在国内外备受关注。目前联合国国际贸易法委员会 （United Nations Commission on International Trade Law，简称 UNCITRAL） 将上诉机制纳入了正在审议的投资争端解决机制改革重要议题。实际上早在 20 世纪90 年代初，学者及政府层面已展开是否设立投资仲裁上诉机制的讨论。美国曾积极推动上诉机制的建立，《2002 年贸易促进授权法案》 明确了在自由贸易协议中建立上诉机制的谈判目标，这些规定此 后在与智利、 新加坡和摩洛哥的自由贸易谈判及 2004 年 8 月签署的 《中美洲自由贸易协定》 (Central America Free Trade Agreement，简称 CAFTA) 中得到了进一步的体现。2004 年投资争端解决中心 （International Center for Settlement of Investment Disputes，简称 ICSID） 秘书处所发布有关 ICSID 仲裁制度改革的讨论文件包括在 ICSID 设立上诉机制的设想和具体实施建议。然而考虑到政治因素和实施难度，以上改革提案均因时机不成熟而被搁置。自 2015 年以来，欧盟致力于更加彻底的改革模式即构建附带上诉程序的常设双边投资法院 （Investment Court System， 简称 ICS）， 其与加拿大、新加坡、越南和墨西哥所缔结的自由贸易协定的投资章节中均包括这种新的投资法院制度，并试图将该制度推广至更多与其谈判的投资协定或自由贸易协定中，包括目前正在进行的中欧 双 边 投 资 协 定（ Bilateral Investment Treaty， 简 称 BIT）谈判 。2019 年 7 月 18 日 ，我 国 向 UNCITRAL 第三工作组提交的 《投资人与国家间争端解决制度可能的改革》 意见书，正式表明了对于 ISDS 机制的改革立场，我国对完善 ISDS 机制的可能方案持开放态度，支持对常设上诉机制方案 开展研究，并且在近期签署的投资协定中开始尝试对上诉机制作出规定。
虽然完善的司法体系往往都附带上诉程序，但在当前的 BIT 体系下，上诉机制即使可行也将是困难重重。本文拟从投资仲裁当前所面临的困境出发，探讨上诉机制能否化解 ISDS 机制难题，进一步比较构建上诉机制的主要路径，最后探讨我国应对投资仲裁制度改革的应有取向和具体对策，以期对目前正在进行的中欧 BIT 谈判乃至我国未来的缔约选择有所裨益。
二、困境纾解：常设上诉机制引入的正当性证成
ISDS 机制主要采用的是以商事仲裁为蓝本的投资条约仲裁，以避免投资争端解决的政治化。然而争端方临时选任的仲裁员以较大的自由裁量权审查行使国家公权力的国家行为，缺乏相应公法权力和程序的保障，与其裁决对东道国所造成的影响不相匹配。因此，ISDS 机制面临严重的合法性危机。下文将从目前投资仲裁存在的主要症结出发，逐一突破， 审思常设上诉机制能否及如何化解 ISDS 机制的合法性危机。
（一） 有助于破解仲裁员独立性和公正性缺失的难题
投资仲裁的存在价值基于其可为国家与投资者之间的争端提供中立的解决空间。鉴于仲裁员的裁决者身份，争端方对 ISDS 机制的信任在相当程度上取决于仲裁员的独立性和公正性。然而，仲裁员可能并非公正的 “守护者”：首先，仲裁员存在 “旋转门” 或 “双帽” 困境，其在不同仲裁中可 能承担仲裁员、律师和专家等不同角色，因而容易导致利益冲突。奥斯陆大学三名学者首次对组成投资仲裁群体的个人进行了全面实证分析，选取了截至 2017 年的 1039 个投资仲裁案件数据库，研究组成该仲裁群体的 3910 个自然人之间的关系链，发现影响力较大的仲裁员 “双帽” 指数通常持 续偏高。即使仲裁员能避免 “双帽” 潜在倾向的影响，也难以消弭理性第三人对仲裁员公正性和 ISDS 机制合法性的质疑。其次， 仲裁裁决结果与仲裁员的个人主观思想，尤其是政治偏好密切相关，无论是投资者抑或东道国，在指定仲裁员时往往基于对其政治偏好的事前了解，首席仲裁员也极可能会支持与其政治偏好相似的争端方。再次，不同于法官，仲裁员没有固定工资或收入报酬的上限，而投资仲裁均由投资者发起，只有当投资者认为在 ISDS 机制下胜诉几率很大，进而对东道国提起仲裁时，他们才有工作机会及收入来源。试想，若医生的工资主要源于制药公司，患者自然 会怀疑其开具的处方是否有利于健康；同样，若仲裁员群体的收入和职业机会取决于投资者单方提起仲裁，其裁决的公正性同样难免遭受质疑。最后，在投资仲裁中不存在自主预算、内部运转组织、透明选聘程序、客观案件分配、固定任期等机构性独立保障。因此，争端当事方任命与仲裁员的独立性和公正性之间的冲突难以避免。
无论欧盟方案抑或中国改革建议，均高度关注仲裁员的公正性和独立性问题，强调上诉机构的常设性，从而约束裁判人员的行为，同时禁止仲裁员在其他 （待决或新的） 国际投资争论中担任律师、专家或证人，可有效避免 “双帽” 现象，降低利益冲突风险。此外，由于当前 ISDS 机制下被任命的仲裁员仅限于少数专家，数量有限且不够多样化，也被总结为“白的，男的和保守的”——投资仲裁员大多是男性，年纪较大且相对保守；大多都来自西欧和北美发达国家，即便来自发展中国家的仲裁员也多在西方国家接受过教育。虽然投资仲裁涉及国际争端解决，但实证调查的数据表明投资仲裁群体是一个多样化较低的同质化群体。仅有上述小圈子精英可担任投资仲裁员，其他人事实上被排除在外。这就如同让非洲国家或南美洲国家将其国家公共事项交由价值观不同的群体来决定，是不可思议的。因此南美洲国家如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉、阿根廷纷纷选择退出 ICSID。另外，从群体思维的角度看来，多样化构成的异质群体相比同质群体能够更好地思考，更可能产生高质量的结果。群体思维是社会心理学中的一种理论，它主张同质群体容易丧失思维的质量。如果仲裁者都以同样的方式思考，投资仲裁的裁决质量可想而知。
设立常设上诉机制，取消当事人任命机制，由具有高道德标准和专业地位的仲裁员组成常设仲裁庭，严格限制仲裁员的其他专业活动以避免 “双帽” 现象，同时改善仲裁群体范围狭小，在选任上使其具备多元性、包容性和代表性。增加仲裁群体的多样性有助于增强 ISDS 机制的合法性、公众信任和程序正义，但是鉴于常设机构人员有限，因此实现此目标可能并不容易，需要确保常设机 构中仲裁员在性别、国籍、经历、种族、教育背景、意识形态等各国所考虑因素的多元化。
（二） 有助于避免仲裁裁决的不一致
投资仲裁裁决的不一致也是使 ISDS 机制长期以来饱受诟病的重要因素。这种不一致又可以细分为三种情况：第一，不同仲裁庭对于同一条约的同一标准的解释可能产生分歧，如依据北美自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，简称 NAFTA）组建的不同仲裁庭可能对某一 NAFTA 条款的解释产生分歧。第二，依据不同条约建立的不同仲裁庭对包含相同事实、相关当事方和相似投资权利的争端可能作出不同的裁决结果。第三，不同投资条约下的不同仲裁庭对于包含类似情况和相似投资权利的争端可能得出相反的裁决结果。问题不仅在于目前已存在太多不一致，而且由于缺乏控制机制，不一致出现之后仲裁庭仍持续在某些重要问题上产生分歧，甚至同一个仲裁员在不同案件中对相同或类似条款的解释和适用结果也可能不一致。仲裁庭没有遵循先例之义务，若无适当的控制机制，则无从优先确定权威解决方案，因此，随着国际投资协议下仲裁数量的不断增加，这种不一致的状态将会继续恶化。
国内和国际层面的经验均表明，争议或争端解决的多层级系统有助于产生一致的裁决，从而减少不确定性。即便国际层面不存在国内法中的遵从先例原则 （stare decisis） 等类似规定，但国际经验表明，即使先前裁决在法律上不具备严格约束力，上级机构所作裁决仍可发挥较大的影响力。例如，世界贸易组织 （World Trade Organization，简称 WTO）的上诉机构虽然目前停摆，但不可否认其对增加 WTO 争端解决机制的可靠性和可预测性的巨大贡献，其也因此被誉为 “WTO 皇冠上最耀 眼的明珠”。上诉机制的反对者往往主张，实现一致性和可预测性的目标会囿于不同国际投资协定条款之间差异的限制。国际投资法法律渊源的碎片化特征，从一定程度上也限制了投资仲裁可从 WTO 上诉机构成功经验中汲取经验。WTO 上诉机构可实现一致性的目标和统一、和谐的条款解释，得益于多次解释 WTO 协定中相同或相关的条款；而投资仲裁上诉机制在缺乏多边投资制度的情况下，仍需在具体案件中解释某一特定的双边或区域条约。统一国际投资保护条约以结束投资法的碎片化固然理想，但却难以实现。但即便如此，上诉机制仍然能在促进统一解释上有所作为。实际上，国际投资条约之间并非互相孤立的合同安排，其中大多数都包含类似的义务，如最惠国原则、国民待遇和最低待遇标准、公平公正待遇和全面保护与安全待遇、征收征用的规则等，虽然仲裁通常涉及许多不同条约的适用，但当事人援引的权利义务条款却相对集中，尽管国际投资协定中的投资保护条款存在不同表述，往往也只存在有限的可能解释。虽然国际投资法的碎片化可能影响常设上诉机制作用的发挥，但与其等待统一投资保护条约出现，还不如建立常设上诉机制，在达成裁决一致和实现裁决准确性之间寻求妥协与平衡。因此，即便目前存在三千余双边投资条约，常设上诉机制仍可为投资仲裁的一致性作出重要贡献。
（三） 有助于为投资仲裁提供适当的控制机制
在投资者—国家争端解决机制中，裁决结果的不一致令人更加担忧，因为 ISDS 机制中纠正错误的方法非常有限，主要包括 ICSID 撤销程序和适用于非 ICSID 投资仲裁的 《纽约公约》 仲裁裁决审查机制。投资仲裁总体上承继国际商事仲裁，只允许对于仲裁的程序问题进行审查，而不允许实质性控制或纠正法律适用错误。上诉程序在商事仲裁中的缺席作为优先保证商事仲裁裁决结果终局性的妥协结果看似合理，在国际投资仲裁层面则难以解释。因为投资仲裁相对商事仲裁而言具有特殊性，前者包含公法属性，需要对政府行为所考虑的公共利益进行评估。因此，为减少错误裁决对公共利益的潜在损失，建立适当的控制机制是必要的。即使上诉机制提供的二次裁决也不能确保裁决结果的正确性，但毋庸置疑，这种机制通常有助于提高决策的质量，这一点甚至反对在投资仲裁中设立上诉机制的学者也表示赞同。
上诉程序与撤销程序不同，前者可审查仲裁裁决的实体内容，具有明显优势。首先，上诉机制本身的存在会对仲裁员的决策过程产生积极影响，促使仲裁庭正确适用解释方法。从法律现实主义和法律经济分析的角度出发，目前对仲裁员而言，保证裁决实体上正确的市场价值远低于保证裁决程序上正确的价值，因此在有限的精力和时间下，仲裁员只需保证仲裁过程和结果在程序上的正确，而不在乎裁决的实质问题，因为这与其个人利益无关。即便仲裁员作出实质上糟糕的裁决，也几乎不会受到制裁或惩罚，甚至其声誉也不会受到影响。有学者分析指出，投资仲裁中存在一些通过 “明显矛盾、不一致或实际上不存在的” 法律推理得出的极其糟糕的裁决结果，然而这对作出这些裁决的仲裁员此后的任命似乎不会产生影响。如果 ISDS 机制增设上诉机构，仲裁员将意识到其裁决可能面临被审查、被纠正甚至被撤销的风险，就可以激励其尽可能优化裁决质量。正如司法体系中法官不希望其决定被高等法院推翻，仲裁员也将产生同样的担忧，因而其在未来的裁判中可能更多地考虑东道国公共秩序， 正确适用法律，追求裁决实体上的正确性。其次，上诉机制可以在作出最终裁决并产生约束性之前纠正错误。当前专案仲裁庭的组成、仲裁员的资质以及是否作出撤销裁决等会随着案件不同而变化。而在常设上诉机制下，上诉案件的仲裁员将在具备能力和资质的候选人中选出。上诉机构有权重新全面审查案件，包括其事实基础，可以直接修改适用法律或事实严重错误的裁决，且其裁决具有终局性和约束力。因此，理论上存在上诉机制能提高裁决的质量，更有可能获得在程序上和实体上正确的结果。鉴于国际投资仲裁对公法的影响，这种强化纠正具有重要价值，它可以加强 ISDS 机制的合法性，使其参与者受益。
（四） 有助于达成裁决准确性与一致性之间的平衡
值得注意的是，一致的裁决并不一定是准确的裁决，二者甚至可能存在冲突。与一致性密切相关的一个概念是先例，虽然仲裁庭有遵循先例以塑造可预测规范环境的道德义务，但其是否具有遵循先例的法律义务是有争议的。先例的作用主要受到其所在领域的法治水平以及对法律的确定性和可预测性需求的影响。在尚不完善的投资仲裁中，可预测性于东道国而言尤其重要，因其面临向投资者支付巨额赔偿的潜在风险。若 ISDS 机制没有一致性，无法依赖先例作出合理预期，将导致东道国产生更严重的 “监管寒蝉效应”，担心被提起投资仲裁而不敢对国内公共事项进行管制。然而，迷信先例和拒绝先例同样危险。一味地遵循先例在每个法域都会产生冻结法律的危险，使法律难以顺应社会的新要求而发展。无论是法院还是仲裁庭，都必须在一定程度的可确定性和法律发展的必要性之间寻得平衡。此外，先例也有优劣之分。一个僵化、一致、可预测的机制甚至可能比一个松散、不一致、不可预期的机制更为糟糕，虽然前者在形式上更接近法治理想，但其实际上在个案中给决策者造成了更多的束缚和限制。仲裁员必须在个案依据具体情况、条约规则，考虑到国家的具体实践且不能忽略签署投资条约时主权国家的意愿作出裁决，从而实现裁决的准确性。
随着投资仲裁案件的不断增加，仲裁庭依据相关投资协定妥善解决争端的义务和保证法律解释一致性的愿望之间的紧张关系日益剧增。多数情况下，仲裁裁决是在一致性和准确性中择一选择的结果，仲裁庭不应为了追求一致性而盲目遵循先例。如果某一既决裁决本身没有适当考虑公共利益或存在法律解释问题，后续仲裁庭就不应该与之保持一致，强调一致性或可预测性并不能改善此 ISDS 机制，一味遵循先例，追求一致性可能会加剧问题机制的合法性危机。当前一些非洲、拉丁美洲国家在自由贸易协定和投资协定中已经不再纳入投资仲裁。因此，仲裁员应更多地关注在具体案件中作出合法、合理的裁决，而非将一致性的追求置于首位。UNCITRAL 第三工作组会议也多次重申追求一致性不应损害到裁决的准确性，仲裁的目标应当是可预测性和准确性，而非统一性。常设上诉机制在实现裁决一致性与准确性的平衡这一目标上将发挥重要作用，上诉机构通过审查和纠正被上诉裁决，对其中的不良裁决予以修改或撤销，继承和延续恰当合理的法律解释与推理，这有利于保障裁决的准确性，为投资仲裁可持续性和普遍权威性提供坚实的基础。
三、路径选择：上诉机制构建的模式因应
如前所述，目前 ISDS 机制中许多问题实际都可归因于投资仲裁的专案性特征，因此建立上诉机制的目的只能通过建立系统化和统一的常设机构来实现。中国向 UNCITRAL 第三工作组提交的改革方案中提出了建立常设上诉机制的初步构想，但尚未规定具体路径和方案，且对完善 ISDS 机制 的可能方案持开放态度，而对上诉机制的具体设计和路径选择会造成 ISDS 机制运行状态和方向的差异。
（一） 双边或多边上诉机制的选择
关于上诉机制的建议目前在投资条约中多体现为程式化措辞，一些投资条约规定了未来在多边或双边基础上建立上诉机制的可能性。某些条约既提到未来建立上诉机制的多边协议，也提到就双边上诉制度进行谈判。一些条约提到未来建立上诉机制的多边协议，另一些提到就双边上诉制度进行谈判。最近的条约包括针对法庭所作裁定的双边上诉机制，以此作为常设机制的一部分。因此，首先需要考虑的一个根本问题是应当构建什么样的上诉机制——双边抑或多边？有学者主张目前碎片化的规范环境对多边上诉机制实现一致性的目标似乎不太理想。只要国际投资法仍主要由双边关系组成，就必须尊重每一个具体投资条约在公共利益和私主体利益之间所建立的平衡。能否交叉引用上诉机构在不同案件中对类似条款的解释和适用是必然面临的问题，裁决机构选择何种条约解释技术对解释条约，对水平层面和垂直层面上的权利分配均将产生重大影响。参考国际海洋法实践，从条约法的角度将 《联合国海洋法公约》 第 281 条 “相关协议并不排除任何其他程序”中“其 他任何程序” 限制在公约第十五部分，认为解释和适用存在争端的条约不需要借助于其他条约中的解决程序。若上诉机构简单交叉引用不同条约中类似条款的解释，将此作为主要裁决理由，擅自将一个投资协定的规定适用于另一投资协定，上诉机构就将成为一个强大而无约束的规则制定者。仲 裁员不应自诩为立法者，采取遵循先例的形式以巩固其创设的规则。因此，建立双边上诉机制，将上诉机制的权限限于单个投资条约，从政治和法律角度出发似乎更可行。现行制度中 《欧加全面经济贸易协定》（Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）、《欧盟—越南自由 贸易协定》（EU-Vietnam Free Trade Agreement，EVFTA）所规定的双边投资法庭均在上诉机制的构建上提供了较好的示范。
然而，通过多边条约建立多边上诉机制更利于常设机制功能的实现，双边上诉机制将使增加投资仲裁裁决一致性的初衷难以实现。虽然目前 BIT 已建立上诉机制，但其仅限于解决双边投资争端，适用范围较窄。诸多双边常设上诉仲裁庭，在不同程序中对同一情况的处理可能会产生相互矛盾的决定，并且可能在投资者—国家争端解决机制中产生更多的不一致，进一步加剧国际投资法的碎片化。相反，多边上诉机制提供了一个独立的机构， 根据具体情况可以对所处理的相同或类似案 件进行程序上的合并，不仅可以节约时间和费用成本，还有助于避免不同、甚至相互矛盾的仲裁裁决，并形成具有一致性的判例，从而为 ISDS 机制增加可预测性。
诚然，常设多边上诉机制审裁员难以充分考虑各双边协定下东道国的诉求，对此应做平衡性安排，多边上诉机制审裁员适用各种双边和区域协定的规定时应尽可能考虑到国家具体实践和缔约意图。进而，虽然在不同的投资协定中存在着不同的规范和限定要求，但相关规则往往通过涉及习惯国际法或参照国际法的一般原则来制定的。多边上诉机制通过处理不同国家不同领域、大规模数量的投资争端，将拥有更宽广的视野审视法律原则的演变。随着时间的推移、国际投资仲裁判例的不断产生、国家实践和条约制定的进步和理论研究的深入，上诉机构可以更好地理解投资保护条约的基本规则和原则。此外，拥有一个能够充分了解政治背景和这些主张所涉及的国家监管事实的仲裁员，无疑会节省大量的时间和金钱。如此一来， 上诉机构可以在短时间内决定更多的案件，从而建立一致的判例规则。因此，即使基于不同双边投资条约解决投资争端，也可期待常设多边上诉机制产生较大的协调和去碎片化作用，增强投资仲裁的可预测性、法律稳定性，进而提高裁决的可接受性，并且从长期来看，将明显缩短仲裁周期、减少仲裁成本。欧盟最初试图在双边层面上设立一个常设机构实现对 ISDS 机制的系统改革目标，因此先后在 《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》 （Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）以及与加拿大、新加坡、越南、墨西哥的双边自由贸易协定中纳入 ICS 机制。但欧盟随即意识到囿于双边机制之掣肘，投资仲裁的症结仍难以有效消弭。因此自 2017 年 7 月，欧盟在 UNCITRAL 倡导将 ISDS 机制改革纳入多边框架进行。联合国会员国已开始进行建立常设多边上诉机制的谈判，UNCITRAL 第三工作组也正在展开对常设多边上诉机制结构和经费等问题的审议。
在确定了常设多边上诉机制的改革方向后，需要考虑其管辖权问题。首先是拥有审裁权限争端的确定问题，尤其是常设机制对特定投资条约下产生的争端的管辖权是否将由该投资条约界定，因为各投资条约对此问题采取各种各样的做法。其次，应考虑管辖权适用的投资争端当事方。类似 ICSID 公约所规定 ICSID 中心的管辖安排，常设多边上诉机制的管辖无疑可适用于缔约国和另一缔约国投资者之间产生的冲突。该机制还可参照 ICSID 《附加便利规则》 和 《毛里求斯透明度公约》 (Mauritius Convention on Transparency) 确立其管辖权，将管辖权扩大至包括缔约国和非缔约国投资者的投资争端，但在这种情形下需要投资者明示同意管辖。在现有 BIT 中，如果一个争端解决条款规定可以由 “当事人协商同意的其他规则” 确定争端解决方式，则为常设多边上诉机制留下了适用空间。但许多国际投资协定明确限定仲裁规则为 ICSID 公约、ICSID 投资便利规则或 UNCITRAL 规则。然而，即使在这种情况下，缔约国也可以通过加入选择性公约而利用该机制。此外，将多边上诉机制的管辖权扩大至缔约国和非缔约国投资者的投资争端，仅授予非缔约国投资者以权利，而未增加对其母国的负担，因此该管辖安排不会违反非缔约国不受约束原则 （pacta tertiis）。对于非缔约国投资者能否对缔约国提起投资仲裁，应当允许缔约国对此作出保留或限制事项，或者仅当争端发生后，缔约国和非缔约国投资者合意将争端提交多边上诉机制时，才可受多边上诉机制的管辖。但在第二种情形中，若非缔约国投资者权利也能在多边上诉机制中得到救济，考虑到节省经费等因素，国家加入该多边机制的积极性可能会有所降低。不过当非缔约国陷入当前 ISDS 机制的困境而无法享受多边上诉机制所提供的程序保障，可能的败诉困扰会让其意识到起初的错误决策。因此，无论是独立上诉机制还是投资法院，其管辖权可规定为缔约国和另一缔约国或非缔约国投资者之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。书面同意可能存在四种方式：第一，缔约国在所签署的多边条约中同时提交书面同意。该多边条约可以规定既存国际投资协定所产生的争端，此后交由常设上诉机制管辖，该多边条约可视作对现存 BIT 争端解决条款的修改；该多边条约也可规定其缔约国未来所签订的国际投资协定所产生的争端自动接受此多边机构的管辖。第二，接受多边常设上诉机制的管辖也可以通过新签署的国际投资协定予以明示，在此方式下多边机制的管辖条款还可通过排他或选择的形式，回溯至既存的投资保护条约。第三，接受多边机制的管辖可通过投资者和缔约国之间的合同予以明示，但由于这种情形忽略了 ISDS 机制的公法属性，即使多边机制可以管辖也只能对双方之间的私法或合同事项予以裁决，而不能对其中所涉及的 公法事项进行裁决。第四，东道国的国内法可能明示在某些案件中接受多边上诉机制的管辖，但考虑到日落条款和透明度原则，仅仅在国内法中明示接受多边上诉机制的管辖可能会产生法律不明确性等诸多弊端。与此相关的，还应考虑管辖权应当限于投资条约下的投资争端，还是应当包括所有形式的投资争端，而不管案件产生的依据如何 （投资条约、合同或其他）。
（二） 常设多边投资法院或常设多边上诉机构的选择
日内瓦国际争端解决中心 （Geneva Center for International Dispute Settlement，简称 CIDS） 报告指出，建立多边常设上诉机制存在两种可能性：一是内设上诉机构的常设多边投资法院 （Multilateral Investment Court，简称 MIC），解决涉及选择加入多边投资条约缔约国和投资者之间争端；二是独立的常设多边上诉机构 (Multilateral Investment Appellate Mechanism，简称 MIAM)，作为处理 BIT 下投资者与国家之间仲裁裁决的多边上诉法院。二者的根本区别在于，在一审程序上是否排除争端方直接选任仲裁员的权利，我国 2019 年 7 月向 UNCITRAL 提交的改革方案中建议MIAM 方案。
MIAM 不仅为投资仲裁提供了适当的控制机制，而且其建立比 MIC 更容易实现。其一，该机制作为对目前投资争端制度的补充，将保留目前投资争端制度的大部分基本特征，实现平稳过渡。其二，由当前的专案仲裁庭负责案件一审，可避免出现 MIC 的一审案件积压，解决投资争端困难的情况。其三，该机制保留了一审中投资者和东道国对仲裁庭组成的自主权，上诉机构的权威性不必来源于两级仲裁员资质差异的僵硬规定，因此不必苦恼一审裁决质量因人才素质原因而降低，一审临时仲裁庭也可由优秀仲裁员组成，上诉机构的权威性产生于其常设性。并且只要上诉机构是常设的，便只需向为数不多的上诉法官支付聘用费或薪酬，也不用为两级法官的薪酬比例而苦恼。其四，尽管该种方案仍需解决许多技术和政治难题，但在构建上可借鉴同为临时组成的专家组和独立上诉机构构成两审程序的 WTO 争端解决机制的经验。具体实施问题可以通过 ICSID 公约改革，在 ICSID 机制中纳入上诉机构；也可以通过加入 《毛里求斯透明度公约》，另行构建多边上诉机构。
虽然 MIAM 更具可行性，但不足以解决 ISDS 机制的合法性危机。本文认为，从长期来看，MIC 是摆脱 ISDS 困境更加根本的方案。第一，在法治要求和一致性的实现上，MIAM 相较于两级MIC 而言，其劣势非常明显。一方面，在对案件的合并上，MIC 在一审程序中即可对具有关联性 （Connexity）的案件按照“有利于公正有效解决争端”的规则进行合并审理。目前许多投资保护条约已明确了投资仲裁程序合并的可能性，投资法院条约可对这些相关规则进行参考，进一步具体规定一审程序中的合并仲裁事项。然而，MIAM 即使获得争端方的同意，仍面临能否对依照不同仲裁规则进行初裁的案件，或按照相同仲裁规则但由不同仲裁机构初裁案件提起的上诉进行程序合并的困境。另一方面，MIC 在一、二审之间无需从投资仲裁到司法程序的过渡，即便一审也能实现一致性和高质量的决策，其裁决结果也因此更具道德约束力。而 MIAM 仍保留初裁由专案仲裁庭决定国家公权力的合法性，且其上诉机构难以应对、处理所有 ISDS 专案仲裁庭无序一审的上诉案件的涌入，不取消当事人任命机制的一审则难以解决仲裁员的独立性和公正性问题，仅由独立上诉机构承担使投资者—国家争端解决机制实现合法性的重任是不现实的。第二，虽然 WTO 上诉机构的成功可以为 ISDS 上诉机制的建立提供参考，可借鉴其人员任免、规模、时限程序等，然而，有一大重要因素是无法复制的——WTO上诉机构所应对的案件来自高度完善的规则和实践，并且 WTO 秘 书处也为一审保证裁决一致性和正确性发挥着重要作用。共同的体制框架是实现争端解决机制稳定性和一致性的保障。第三，MIC 上诉机构可中止一审裁决的效力，若一审裁决可以通过 《ICISD 公约》 或 《纽约公约》 执行，当裁决被提起上诉后，可中止对其执行。然而在独立上诉机制下，由于上诉裁决在非缔约国缺乏可执行性，其效力可能因此受到削弱。第四，未来对分散于双边或区域投资协定中的投资保护标准进行统一是有必要且具有可行性的，形成统一的多边投资保护协定，则以多边投资法院作为保障更为适宜，其将成为争端解决机制的最终选择。最后，MIC 方案并不必然导致仲裁 “魅力” 的丧失。一方面，投资法院不包含强制性管辖，反而在尊重争端方意思自治方面与传统投资仲裁相似：在现行 ISDS 机制下，投资者基于国内法和双边投资条约，可通过提起投资仲裁的方式表示接受东道国投资仲裁的长期 “要约”；而在投资法院模式下，东道国也有机会成为原告，而且在未获得东道国明确书面同意的情况下不得将其列为被告。此外，投资法院作为东道国救济的备选方案，投资者仍可在国内法院和国际法院中作出选择。另一方面，虽然投资法院不允许争端方直接任命法官，但是可以考虑在未来的具体制度设计中给予争端双方在事先确定的名册中选择 法官的权利，或者允许其在法官选任过程中充分表达意见。如此方能在 ISDS 机制中形成制度意识，同时有助于法官认识到自身投资仲裁机制 “守护者” 的身份，从而公平公正地作出裁决，充分参考 MIC 上诉机构的裁决和意见并努力维护投资争端解决机制的良性可持续运转。
结 语
从目前的讨论和改革实践看来，投资者—国家争端解决机制的改革必要性日益达成共识，而且只有全面改革才能解决 ISDS 机制存在的问题。仲裁员的公正性和独立性问题只能通过常设机制来解决，该机制提供了平衡仲裁员意识形态、保证仲裁员构成的多样性和代表性、更好地避免利益冲突的可能性。一个独立于争端各方的多边上诉机制通过引入额外程序作为控制机制来纠正错误的裁决，将有助于提高一致性、法律确定性以及可预测性。
ISDS 上诉机制需要在多边的框架下进行。独立上诉机构是建立在国际已有实践上更加折中的选择，更易被各国所接受；但从长远看来，MIC 才能更为彻底地解决 ISDS 所面临的合法性问题，最终实现 ISDS 机制可持续的良性运转。但无论是 MIC 还是 MIAM，都应注意其可能带来新的合法性问题。常设上诉机制仅提供了解决当前 ISDS 危机的重要希望，其实际作用仍将取决于尚未确定的具体安排，而这实际上更加困难。常设机构可以促进国际投资法更加一致地发展，但不能充分考虑各双边协定下东道国的诉求，其裁决结果和对国际投资协定的解释可能超出缔约国的意图，对此应做平衡性安排。此外，还必须警惕 “早熟” 的一致，不可为了实现一致性而盲目遵循先例。最后，必须解决高成本的潜在问题。随着成本的增加，上诉机制的获胜者可能主要是发达国家和大型跨国公司，这些公司对额外诉讼程度的成本不太敏感，他们最终成功的机会将大大增加。因此，ISDS 机制的体系化改革必须兼顾方方面面，妥善处理好国家与国家间、国家与投资者间的关系，在利益平衡的基础上实现多方共赢，如此才能达到尊重国家主权、促进国际经贸发展的共同追求。
虽然已经有一些国家对完善 ISDS 机制可能的方案持开放态度，但也有一些国家并非如此。例如，目前美国不太可能接受投资法院，欧盟和巴西等国不太可能接受目前的投资仲裁。未来一段时间内，面对不同的谈判伙伴，各国可能会选择不同的投资仲裁模式，国际投资仲裁持续碎片化似乎比出现统一的争端解决模式更有可能。无论是现有 ISDS 机制的完善还是构建全新的上诉机制，均非一朝一夕所能实现，在交织的多元机制中是否有选择余地以及如何选择是现阶段 BIT 谈判亟待解决的问题，我国短期内在可结合国家利益、价值观念等因素、平衡东道国管制权和对投资者的保护，寻求对投资争端解决机制的灵活尝试，积极推动与 “一带一路” 沿线国家投资协定的升级换代。在双边和区域层面凝聚改革共识，尤其中欧 BIT 谈判无疑是欧盟推进建立 MIC 的重要平台。就长期改革方案而言，我国应抓住时机，继续在 UNCITRAL 等多边场合推出中国倡议和规则设计，坚持常设多边上诉机构方案，积极参与选择性适用公约的制定以协调多边成果与原有双边或区域投资协定安排之间的关系。由于 ISDS 机制出现的各种问题相互交织，具有系统性，以零敲碎打的方式处理具体关切事项将使一些关切事项得不到解决。时值中欧投资协定进入关键冲刺期，我国可以选择加入欧盟主导的 MIC 路径作为突破口，对 ISDS 机制进行系统的、结构性的改革，审慎设计，通过参与多边规则的制定增加国际规则治理话语权，引领投资争端解决机制的进一步发展，为国际投资治理体系的完善贡献中国力量。
（责任编辑 叶海波）
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