叶雄彪：违反“强制性规定”的合同效力问题研究
作者简介
叶雄彪 对外经济贸易大学法学院博士研究生
内容提要
《民法典》第一百五十三条第一款对《合同法》第五十二条第五项进行了选择性继承，对该条“强制性规定”的理解是解决违法合同效力问题的关键。该条将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端，有必要进行扩张，将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。此外，理论上将“强制性规定”引致范围限定在公法领域的理由并不充分，也不符合我国的立法和司法审判实践情况，在适用《民法典》第一百五十三条第一款时，公法与私法都应当属于“强制性规定”的引致范围。司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞，不利于违法合同效力问题解决，《民法典》没有采取这一概念，应当视为对这一理论的抛弃。法典的出台及对该条规定的研究却并不意味着违法合同效力问题的解决，违法合同效力的判定还需仰赖裁判经验的积累，而案例的类型化则是一条可供选择的出路。
本文首发在《法治社会》2020年第5期第99~110页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
强制性规定 法律位阶 引致范围 效力性强制性规定 类型化
最新出台的《中华人民共和国民法典》凝聚了几代人的心血和智慧，集我国民法学理论之大成，被称为社会生活的百科全书。《民法典》的问世不仅标志着我国长达几十年的民事立法任务基本完成，而且对今后的司法实践和理论研究也将产生重大影响：民事审判将以系统的法典作为判决依据，从而结束四处找法的局面；民法理论研究将从立法构建转向法典解释，以《民法典》为基础，理解和发掘法典条文的内涵。正是领会到《民法典》颁布的深远意义和对学术研究的深刻影响，本文尝试从颇为常见的违法合同效力问题切入，站在《民法典》颁布的时点上，回顾《合同法》及《民法总则》时代的违法合同理论和司法审判，对《民法典》第一百五十三条第一款的规定进行解析，并对法典时代的违法合同效力判定问题进行展望。
事实上，违法合同效力判定是一个“外表”简单，但“内在”相当复杂的问题，理论众多、观点林立，且不同时代立法规定出入较大。只要对违法合同效力的立法演进做一个简单梳理即可发现，立法对违法合同效力的规定从来就没有过坚定的立场，总是随着经济形势、政策方向的变化而变化。而司法机关的司法解释也在创造新的规则，带来了“效力性强制性规定”无法阐明等难题。2019年最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第三十条中再度提出了关于识别强制性规定的看法，以指导法院的违法合同审判工作。《民法典》也并未辟出专条来规定违法合同效力问题，而是适用总则关于民事法律行为效力部分的规定，即违法合同效力的判定适用《民法典》第一百五十三条第一款的规定。因而，对《民法典》第一百五十三条第一款的理解就成了法典时代违法合同效力判定问题的关键。本文将从违法合同问题切入，尝试详尽回顾《合同法》和《民法总则》时代的立法、司法裁判和理论学说，对《民法典》第一百五十三条第一款的规定作解释论上的分析，并深入讨论违反“强制性规定”的合同效力问题。
具体而言，本文将讨论以下问题：第一，“强制性规定”的位阶问题。目前《民法典》第一百五十三条将“强制性规定”定位在“法律、行政法规”层面，不允许低位阶规范进入合同效力判定体系，这样的限制是否合理？合同与低位阶规范相冲突时，其效力应当如何确定？第二，“强制性规定”的引致范围问题。有观点认为应当对“强制性规定”做公法与私法的区分，只有公法中的“强制性规定”才会影响合同的效力，这样的区分是否合理？私法规范是否属于本条的引致范围？第三，“效力性强制性规定”的问题。司法实践提出的“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”二元界分理论是否合理？还能否适用于《民法典》第一百五十三条第一款？第四，应当采取什么方法解决违法合同效力难题？目前的理论研究方向倾向于以类型化的手段来处理这一问题，这种方法是否可行？
一、“强制性规定”的法律位阶
对违法合同效力的立法梳理表明，在此问题上，立法和司法解释存在着一个不断收缩限制的趋势，即不断限缩可以影响合同效力的“法”的范围，从不问规范等级性质到严格限定规范的等级位阶，以最小限度地影响合同效力，鼓励交易。而在这一点上，《民法典》《民法总则》的规定与《合同法》第五十二条保持了一致，严格限制了可以影响合同效力的“强制性规定”位阶，规定只有法律和行政法规才可以否定合同效力，低位阶的规范无法经由此通道成为合同效力判定的依据。自《合同法》颁布以来，理论上就一直存在着异样的声音，质疑将行政规章、地方性法规等低位阶规范排除出合同效力判定体系的合理性，但《民法典》第一百五十三条第一款仍然选择了遵循旧例，对法源位阶进行了限制，以下将对此作一定的评述与反思。
（一）限制法源位阶的局限
《合同法》第五十二条第五项对法源位阶的规定，具有其特殊的历史背景，在私权意识普遍欠缺、公权力量过分强大时代，这样的规定对于遏制公权力泛滥，防止法院无限度否定合同效力具有重大意义。但此规定保留至《民法典》时代，是否还具有当然的合理性，则有待进一步考察。
第一，限制法源位阶可能导致低位阶规范立法目的落空。行政规章、地方性法规等低位阶规范为了行业或地区事务管理，可能会作出限制性、资格性等规定，若完全将低位阶规范排除在合同效力判定体系之外，则违反低位阶规范并不会导致合同效力瑕疵，这将极大减损低位阶规范的法律效力和法律权威，甚至导致立法目的落空。抬升强制性规定位阶的理由之一在于避免公权力过多地干涉民商事交易，尊重当事人的意思自治，保护交易自由和交易安全，防止法院和行政机关借由低位阶规范侵入到交易中，造成大面积合同无效的情况。但需要指出的是，低位阶规范的立法初衷在于更好地管理社会、维护社会秩序、促进社会经济发展等，而非任意介入民事交易。完全排除低位阶强制性规定在判定合同效力中的法源地位，会导致低位阶规范对合同效力、民事行为不产生影响，一定程度影响其社会管理意图。《民法典》第一百五十三条遵循旧例，将“强制性规定”的位阶限制在法律和行政法规上，将低位阶规范一律排除，实有矫枉过正之嫌。
第二，破坏法律适用的规则体系。根据法学基本理论，民法上的法源包括宪法、狭义的法律、法律解释、行政法规、行政规章、地方性法规等，这一基本原理在《民法典》第十条中亦得到了体现。从该条的规定来看，此处的“法律”应当做最广泛的理解，毋需进行限缩，在物权法、侵权法等民法分支中，这一规则得到了遵守和贯彻。譬如在侵权案件中，法院可以直接援引交通部制定的部门规章《内河避碰规则》作为案件的裁判依据。那么，为何在合同效力判定上就需要限缩法源的位阶，排除行政规章等低位阶规范？对合同效力评判的法源位阶做特殊限制，在很大程度上会与司法适用的一般规则相抵触，造成法律适用体系的混乱，“撕裂”民法法源理论体系。而有研究进一步指出，尽管行政规章等低位阶规范被排除出了法源范围，但在裁判实践中，司法解释却获得了与法律、行政法规同等“待遇”，总能成为合同效力的裁判依据。这一做法无疑加深了民法法源体系的张力，进一步破坏了法律适用的规则体系。
由此可见限制法源位阶的理论局限，而更重要的一个问题在于，被“抛弃”的部门规章等低位阶规范如何在合同效力判定中适用？过去一段时间，理论逐渐发展出了一种“曲线救国”的应对策略，即将低位阶规范与公共利益挂钩，将低位阶规范解释到公共利益中去。具体而言：如果低位阶规范旨在保护国家利益和社会公共利益，那么违反低位阶规范，可以通过《合同法》第五十二条第四项的公共利益限制条款来否定合同效力。而司法实践也接受用公序良俗条款涵摄违反低位阶规范的合同效力的解释进路，最高人民法院提出“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《合同法》第五十二条第四项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。”《九民会议纪要》第三十一条亦采取了向公序良俗靠拢的思路。而由于《民法典》第一百五十三条在“强制性规定”的位阶限制上采取了《合同法》同样的做法，因而这样的裁判策略毫无疑问会顺延至《民法典》时代，但本文认为这种裁判进路存在以下问题。
第一，将违反低位阶规范与违背公序良俗原则挂钩，会造成法律体系混乱。长久以来，违反法律与违背公序良俗是作为两项独立的合同效力检验条件而存在的，分别对合同效力起控制作用。尽管《合同法》中所规定的合同无效情形较多，但基本还是沿着违法与悖俗两种情形展开，《民法典》第一百五十三条回归了传统民法理论，分两款规定了违法合同无效和违反公序良俗合同无效情形。可以说，立法者是有意在《民法典》中对违法与悖俗两种情形做区分的，以厘清《合同法》所产生的合同无效情形复杂纠缠的局面。因而，一个基本的判断是，合同有违法情形与合同违背公序良俗应当区分，分别对应到《民法典》第一百五十三条的两款中。但如果继续将违反低位阶规范的合同解释到违背公序良俗条款中，则无疑会形成这样的局面：违反法律和行政法规的合同适用第一款的规定，违反部门规章等低位阶规范的合同适用第二款的规定，同属违法情形，为何做这样的区分？这在法理上难以给出合理的解释。而进一步讲，这种为了解决《合同法》时代现实问题的司法策略将造成《民法典》第一百五十三条的体系混乱，混淆该条第一款和第二款之间的界限。
第二，以公序良俗规则来检验违反低位阶规范的合同效力，会产生极大的裁判难题，并可能导致司法裁判恣意。民法上的公序良俗规则被看作是原则性规定，其作用之一在于防止法律规定的遗漏，为社会新问题提供基本的参照。方法论上认为，裁判只有在穷尽具体规则而不得时才能援引一般条款，即法官必须要对所有规则进行完全检索，在确定无具体规范可供适用的情形下，才能进行法律续造，通过具体化的方法来解释一般条款以作为裁判依据。其理由在于，对法律原则及一般条款的适用，本质上是法官在立法基础上进行的二度立法，尽管有法律的精神作为指引，但法官的生活经验、阅读前见、感情偏好等个性化认识还是会进入到具体化过程中。尽管有经典的法学方法论作为操作指引，但对一般条款的理解和适用仍然是千人千面，并不具有确定性和一致性。而公序良俗原则的适用也不会逃脱上述一般条款具体化的基本框架，法官在判定合同是否违反公序良俗原则时，依然会将个性化的理解带入其中，得出个性化的结论。以上分析并不仅仅是一个学理上的推演，司法实践的经验已经证明，涉及到公序良俗的案件，一般都会成为法院裁判的难点，且最终结论也难以统一，曾经的泸州“二奶案”即为例证。既然公序良俗原则的适用本身就是司法裁判中的一个难点，那么采取公序良俗进路来判定违反低位阶规范的合同效力，无疑是将法官引向了“险途”，让法院在裁定违反低位阶规范的合同效力时失去确定的“大前提”，只能在模糊的原则性规定中摸索裁判依据。进一步讲，当大量违法合同效力进入公序良俗规则项下时，其有效与无效则只能由法官的价值观念决定，极有可能导致裁判的恣意。
当然，有论者认为违法合同效力的判定本身就是一个难题，以《合同法》第五十二条第五项或者《民法典》第一百五十三条第一款的规定为依据来判定合同效力，同样面临规范性质无法准确界定的难题，也需要法官进行价值考量，依然是一个个性化的过程。但需要指出的是，法律对违法合同无效的规定并不是一个一般条款，而是具有确定性的裁判指引，不需要法官进行具体化，而舍弃该规则，转向公序良俗进路则属于向一般法逃逸，违背了基本的法律适用原则。因而，尽管适用《民法典》第一百五十三条第一款的规定来判定违法合同效力，同样面临诸多困境，但至少遵循一般法理，不存在方法论上的错误。
（二）拓展“强制性规定”位阶的思路
对于限制法源位阶所带来的诸多理论及现实困境，《民法典》并没有做出调整和改变，《合同法》中对法源位阶的限制性规定仍然延续了下来，因而基本可以确定，未来一段时间试图从修法的角度解决这一问题希望渺茫。但本文认为，在法律规定难以修改的情况下，解释论仍然可以为裁判中妥适处理这一问题提供思路。
《民法典》第一百五十三条第一款在“强制性规定”之前做了法律和行政法规的位阶限制，但正如上文所分析的，遗漏行政规章等低位阶规范会产生一系列理论及实践问题，实为立法的一大疏漏。而且，从当前立法和司法机关的态度来看，这一法律选择是有意为之，因而可以看作是自始存在的、立法有意为之的法律漏洞。但立法的选择却并不意味着合理，司法裁判中的混乱与疑惑即可看出，这一立法选择并不能很好地解决社会问题。
事实上，过去一段时间，围绕《合同法》第五十二条第五项的规定，学界已经有了较为深入的研讨，其中不乏反对限制“强制性规定”位阶的声音。例如有学者提出，可以将《合同法》第五十二条第五项所列举的法律、行政法规看作是有限列举，在此之外还存在其他法律规范也可以用于否定合同效力。这一观点尽管得到了不少学者的支持，但在《合同法》时代却并不可行。因为，即便可以将《合同法》第五十二条第五项的规定看作有限列举，但1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定却无法忽视，该条明确规定了“法律”只能是全国人大及其常务委员会制定的规范，“行政法规”必须是国务院制定的规范。故而，司法解释实际上堵塞了上述解释的通道，使之在《合同法》时代无法实行。
但需要指出的是，尽管在《合同法》背景下，上述解释无法取得可行性，并不意味着在《民法典》时代，低位阶规范依然要遁入公序良俗制度中。《民法典》生效时《合同法》将失去效力，与之相伴的司法解释也将不再具有效力。在这种情况下，将违反低位阶规范的合同纳入到违法合同效力判定体系也就有了更大的操作空间，可供选择的思路大致上有两种：第一，采取上述观点，将《民法典》第一百五十三条第一款的“法律、行政法规”看作是法律的有限列举，除此之外还包括部门规章、地方性法规等低位阶规范；第二，采取法律漏洞填补的方法，允许法院在案件裁判中进行规则续造，具体手法包括探究法理及法律思想、借鉴国外立法等，以恢复低位阶规范在法律适用中的“正位”。
二、“强制性规定”的公法与私法界分
理论上对“强制性规定”边界的争论不仅在于上述“纵向”的法律位阶，也包括“横向”的引致范围问题，其中最主要的争议点在于，“强制性规定”可以引介的规范是否仅限于公法，抑或是同时包括私法的规定？过去一段时间，理论上对此问题存在较大争议：第一种观点认为，《合同法》第五十二条第五项的规定，主要是将公法上的强制性规定引致民法中来，使得公法与私法对具体行为的调整保持一致性。第二种观点则认为，《合同法》第五十二条第五项所规定的“强制性规定”没有进一步限缩的必要，公法与私法中的强制性规定均可以借由此通道影响合同效力。《民法典》第一百五十三条第一款未对“强制性规定”作细化规定，因而有必要对理论上的争论进行一定的分析，以更好地理解和适用《民法典》第一百五十三条第一款的规定。本文认为，作为引致规范，《民法典》第一百五十三条第一款可以同时引介公法和私法规范，以下将先对上述第一种观点进行检讨，然后再从正面给出支持第二种观点的理由。
（一）将“强制性规定”限制在公法的理由
理论上认为应当将“强制性规定”限制在公法范围的理由主要有以下几点：第一，将“强制性规定”限制在公法范围，可以减少对无效法律行为的认定，以保护私法自治。第二，限制“强制性规定”的范围，有利于彻底区分违反私法强行法与违反公法的“无效”。第三，民法中大部分强制性规定是赋权规范，而这些赋权规范不可能包括在《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”中。上述观点并不具有绝对的说服力，以下做具体分析。
首先，上述第一点理由的基本逻辑是减少“强制性规定”的数量就可以减少被认定为无效的法律行为的数量，以达到保护私法自治的目的。但需要指出的是，民法上推崇私法自治的前提是当事人必须在法律允许的范围内为意思表示，在法律允许的框架中进行各种民事活动。也就是说，私法自治必须以遵纪守法为前提，而不应当是为了保护意思自治，减少对当事人具有拘束力的法律数量。仅从这一点来考虑，上述第一点理由即有倒果为因之嫌，不具说服力。
其次，上述第二点理由认为将“强制性规定”限制在公法范围，有利于区别违反私法而导致的合同无效和违反公法而导致的合同无效，这样的区分在理论上当然极具意义，但其实益有多少则有待考量。从实用主义角度出发，法学这样一门社会性极强的科学，应当强调学术研究与立法、司法及社会生活相结合，在探讨“强制性规定”范围这一问题时，也应充分考虑实践的情况和需要，而不能是学者的逻辑游戏。区别因违反公法而导致的合同无效和违反私法导致的合同无效，在裁判后果上有什么区别？我国法院是否有接受这样区分的倾向？或者说当前不做区分是否产生了不利后果？如果这些问题没有得到很好的解释，那么，贸然提出收缩“强制性规定”的范围，对其做公法与私法的区分，就有可能只是学者的臆想，不具有实践意义，甚至为司法裁判添乱。
最后，上述第三点理由认为民法中大部分规范是赋权规范，而赋权规范不属于《合同法》第五十二条第五项中的“强制性规定”，这一观点至少存在如下漏洞：其一，是否民法中大部分规范属于赋权规范有待考量，至少《侵权责任法》通篇是对侵权归责、责任承担问题的规定，而并非赋予权利的规则；其二，即便承认民法中的赋权规范不属于《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”，也难以在逻辑贯穿的情况下得出私法规范不属于《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”，因为毕竟民法中还存在其他类型的规范，特别是《公司法》等有大量非赋权规范。
（二）“强制性规定”可以引致私法规范
以上分析简要驳斥了支持限缩“强制性规定”在公法范围的逐项理由，一定程度上已经足以得出本文所支持的结论，即可以否定合同效力的“强制性规定”包括公法规范与私法规范，但仍然有必要对《民法典》第一百五十三条第一款的“强制性规定”应当同时引致公法和私法这一命题做正面回应，以下做详细阐述。
第一，理论上区别公法与私法具有相当的难度，在裁判中进行这种区分难以实现。尽管学理上一直存在公法与私法的界分，通常认为民法等属于私法，而行政法等属于公法。但需要指出的是，理论上至今也没有形成统一的答案，没有给出界分公法与私法的方法。尽管理论探索已有了不少成果，形成了一些学说，较为典型者有利益说、从属规范说、主体说、特别法规范说等，但学说的芜杂更表明了区分难度之大。理论研究者旷日持久的努力尚且难以给出确定的答案，又怎么能要求法官在裁判中处理这一问题？因而，在理论为界分公法和私法指明道路之前，要求限缩“强制性规定”在公法领域，实际上是不现实的。
第二，从立法现状来看，我国立法一直存在着公法与私法杂糅的现象，且有加剧的趋势，因而要求区分公法与私法并不符合我国的实际情况。以《物权法》为例，该法属于民法的重要部分，在一般观念上属于私法无疑，但需要指出的是，该法中存在大量关于不动产登记的规定，这些规定亦具有公共管理性质，甚至主要是为了国家对不动产进行管理。因而，从这个意义上来说，传统观念中的私法也已经“渗入”了公法的内容，变得“血统不纯”了。甚至《民法典》中也掺杂了大量公共管理内容，例如其中对人格权、个人信息保护的规定，同时兼顾了社会治理与个人权利保护功能，已不再是纯粹的、调整平等主体之间关系的法律了。而进一步观察社会形态发展，围绕互联网、人工智能、大数据等科学技术展开的社会经济样态及社会关系模式变化，很大程度上更迭了传统商品经济背景下诞生的法律关系和治理理论，也不断冲击着以往相对简单的、公共管理与私法利益调整二元区隔的立法模式。这就要求当下及今后的社会治理和国家立法必须做出模式上的调整，其中重要的一点就是，一部法律需要兼顾多重利益，兼具多种职能，实现公共管理与私人关系调整的融合，形成一种公私结合的立法模式，新近的《网络安全保护法》《App违法违规收集适用个人信息行为认定方法》等立法即遵循此立法路径。
第三，从司法经验来看，不区分公法与私法中的“强制性规定”更符合我国法院的审判习惯。尽管一直以来不少学者主张将《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”限制为公法中的强制性规范，但对法院裁判的梳理可以发现，实践中却并不存在这样的倾向。相反，在裁判过程中，法院并不在意被引用的规范属于公法范畴还是私法领域，只要合同与法律规定相冲突，即属于《合同法》第五十二条第五项的涵摄范围。例如，实践中争议较大的公司越权担保问题，尽管此类合同违反的是《公司法》第十六条的规定（按照一般的观念，该条属于私法范畴），但一种普遍的裁判思路是对《公司法》第十六条的规范性质进行考察，讨论其是否属于《合同法》第五十二条第五项下的“强制性规定”，以及是否属于“效力性强制性规定”。再如婚姻忠诚协议效力纷争，这样典型的契约问题，法院在裁定协议效力时，同样是直接考察协议是否违反法律的强制性规定，进而确定其效力，而不会在意其违反的法律是公法还是私法。以上例子展示了我国法院在判定合同与法律相冲突时不计较法律公私属性的“粗糙”，但这正是实践的常态，不区分公法和私法中的强制性规定，都包含在《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”中，借此否定合同效力。当然，学者认为，区分公法中的强制性规定和私法中的强制性规定，可以有效区隔违反公法的无效和违反私法的无效，这种观点当然是有理论意义的，但从实际立法情况来看，典型的私法，如《合同法》《物权法》中也有大量的规范并未直接规定与之相冲突的法效果，必须借助《合同法》《民法典》的规定来确定合同效力。因而，如果学者更“务实”一点、对我国的立法和司法情况多关注一点，就会发现，不区分公法和私法中的“强制性规定”更符合我国的实际，也更有利于法律的适用。
因此，无论是从区分公法与私法的难度，还是从我国立法的实际情况，抑或是从我国法院的审判经验等角度来看，《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”所引致的规范都不应当限于公法，私法规范同样可以成为转引的对象，而《民法典》第一百五十三条第一款也应当做相同的理解。
三、“效力性强制性规定”理论的检讨
随着认识的深入和经验的积累，司法实践对《合同法》第五十二条所规定的、可以导致合同无效的“强制性规定”也做了创新探索。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第十四条中提出了“效力性强制性规定”概念，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《合同纠纷意见》）第十五条中相对应地提出了“管理性强制性规定”概念，自此形成了合同效力判定的二分法，即违反“效力性强制性规定”的合同无效，违反“管理性强制性规定”的合同有效。自此理论提出后，法院在审理违法合同效力案件时，无不遵从这一理论，按照“先分析规范性质，再判定合同效力”的程式运行。但事实上，这一审理模式并不完美，从理论上的二分到实践的运行，均存在不少问题，以下将对“效力性强制性规定”理论进行简要评析，并探讨该理论是否仍可用于解释《民法典》第一百五十三条第一款。
最高人民法院所提出的“效力性强制性规定”理论，须经由规范性质判断，从而达到合同效力判定的目的，这便将规范的性质认定摆在了重要地位。事实上，最高人民法院也出台了多个文件，试图指导各级法院掌握法律规范性质判断的方法，但显然收效不佳，表现在：相同条文的规范性质，不同法院理解并不统一；裁判文书中，规范性质判定的理由含混不清，缺乏说理。司法实践中的问题实际上暴露了“效力性强制性规定”理论的缺陷。
第一，“效力性强制性规定”判定方法的含混。为了指引法院合理判定规范的性质，最高人民法院在《合同纠纷意见》第十六条中给出了指引，该条要求法院“应当综合法律规范的意旨，权衡相互冲突的权益”，从而“综合认定强制性规定的类型”。可以看到，尽管最高人民法院有意制定指导标准，但事实上其所给出的答案新意甚少，并未逃脱学界所倡导的观察立法目的、衡量利益关系的规范性质判定方法。如何考量规范的意旨、权衡规范所保护的利益，这是一个法律解释问题，要求法官从法条中揣测出立法者在规范设计时的所思所想、忖度立法者在规范中嵌入的价值取向，并按照立法者的想法解释条文，进而判断规范性质。但需要注意的是，尽管法律解释学提出了不少解释方法，可以在一定程度上为法官释法提供工具和依据，让法律解释更为客观科学，驱散其中的主观性，但这仍然无法掩盖法律解释的“个性化”，即法律解释本质上依然是法官的想象性重构。因而，尽管法律解释有一套较为成熟的方法，但这些方法仍然无法保证法官就同一法条解释出相同的含义，也难以凭借给定的解释方法得出相同的规范性质。从这个角度来看，《合同纠纷意见》第十六条所给出的判定“效力性强制性规定”的标准，实际上并没有多少意义，其概括性用语、粗线条的解释方法对法官解释规范性质帮助不大，结果只能是将解释权又交到了办案法官手中，也将规范性质判定的难题“踢回”到各级法院。
当然，《合同纠纷意见》第十六条也尝试给出了一些例子供法院参考，譬如规制“市场准入”资格的强制性规定、规制某种合同的履行行为的强制性规定等。但遗憾的是，即便是这些给出的例子，最高人民法院依然无法准确判定这些规范的性质，只是要求法院在审理过程中“应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这也就难怪有学者批评该条的规定，直言此判定标准模糊含混，甚至似是而非。
因而可以说，对于最高人民法院所给出的规范性质判定标准，无论是一般性的操作指引，还是举例式的特例展示，都不是确定可靠的，难以在审判中为法官提供明确指引。
第二，违反“管理性强制性规定”合同的效力难题。最高人民法院在《合同法解释（二）》中提出“效力性强制性规定”后，随之又提出了“管理性强制性规定”的概念，以此二分“强制性规定”。“效力性”与“管理性”的二分来自于史尚宽先生所提出的效力规定和取缔规定：效力规定着重于违反行为的价值，以否定其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。但对比之后可以看到，即便是借鉴了取缔规定的用法，“管理性强制性规定”的内涵也并不与之相同。取缔规定目的不在于否定合同效力，而在于禁止行为；但“管理性强制性规定”的目的就是为了评判合同效力，可以被解读为“非效力性强制性规定”。但实际上，对《合同纠纷意见》第十五条进行解读，可以看到最高人民法院并没有传递这种观点，其并没有斩钉截铁地说违反“管理性强制性规定”的合同有效。
所谓“违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，可以被解读为违反管理性强制性规定的，合同未必无效。即，“管理性强制性规定”的合同可能有效，也可能无效。那么就需要思考了，既然违反“管理性强制性规定”的合同也可能无效，那么这种“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”有何差别？而以对合同效力影响为标准，对《合同法》第五十二条“强制性规定”进行的分类在此便产生了模糊地带。随之而来的问题是，通过识别规范性质的方法来判定合同效力的方法也因此不具有确定的说服力，因为即便是法官论证了某一规定属于“管理性强制性规定”，也并不能当然地得出合同有效的结论。那么，“管理性强制性规定”的意义又在哪里？
最高人民法院提出“效力性强制性规定”理论，试图进一步缩小《合同法》第五十二条“强制性规定”的范围，建构起新的违法合同效力判定体系，但该理论不管是“效力性强制性规定”判断方法，还是对于违反“管理性强制性规定”合同效力的认识，都不甚明了，而司法实践对该理论的适用更是问题迭出，因而有学者直言此规则是制度设计的一个败笔。
（二）“效力性强制性规定”理论不适用于《民法典》第一百五十三条
《民法典》第一百五十三条第一款关于违法合同效力的规定，在行文表述上迥异于《合同法》第五十二条第五项，那么就需要思考，条文形式上的变化是否意味着合同效力判定规则的实质性改变。对于这一问题，目前已经出现了两种对立观点：第一种观点认为，《民法总则》关于违法合同效力的规定脱胎于《合同法》第五十二条，在对《民法总则》第一百五十三条第一款规则进行理解时，应当延续之前的立法和司法经验，该条所称导致合同无效的就是“效力性强制性规定”，而不导致合同无效的则是“管理性强制性规定”。第二种则观点认为，《民法总则》第一百五十三条第一款已经抛弃了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的概念，并否定了司法解释创造的合同效力判定进路，走出了规范性质分析的迷雾。本文赞同后一种观点，除了上文已经分析过的“效力性强制性规定”理论的诸多缺陷之外，还在于以下理由。
第一，立法过程中对“效力性强制性规定”的舍弃，说明立法者并不认同此概念及相关规则。在《民法总则》制定过程中，立法者直到三审稿使用的表述都是“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效”，但最终通过的《民法总则》第一百五十三条第一款却并没有采用“效力性强制性规定”的用法，而换成了现在的表述，从中可以看出立法者对此前司法解释创造的“效力性强制性规定”理论体系的不认同，要对违法合同判定的规则进行重新设计。当然，有观点提出，只是因为“效力性强制性规定”的概念比较模糊，所以《民法总则》第一百五十三条第一款才改换为目前的表述，但并不影响实质内涵，对该条的理解仍然应当坚持此前的司法经验。这一说法有待商榷，因为“效力性强制性规定”的概念提出已有相当时间，理论和实践对其都已经有了共识，比较法上亦可以找到相对应的概念，其内涵是很清楚的。因而，认为立法者因为概念模糊而弃用“效力性强制性规定”这一语词，并不具有充分的说服力。相反，立法者在最后阶段放弃了“效力性强制性规定”的概念，不仅是对这一概念的舍弃，而且应当看作是对此概念背后一整套理论的不认可。
第二，《民法典》第一百五十三条第一款的规则已经较为清楚地指明了法典时代的违法合同效力判定路径，即在个案中对规范目的进行考察。《民法典》第一百五十三条第一款对法官进行了授权，即授权法官衡量立法目的，综合考虑各种因素，进行取舍之后判定合同效力。这样的判定路径与此前对规范性质的判断，有相似之处，但仍有所区别。规范性质的判断路径，是在衡量各种因素后，得出违反该规范的合同是有效还是无效，再确定规范性质，最后确定合同效力，无疑是曲折了合同效力判定的思维过程。《民法典》第一百五十三条第一款的规定不再采取这种迂回判定模式，而是要求法官考量规范目的，直接判定违法合同有效还是无效，判定模式更为直接。
通过以上分析，可以看到产生于《合同法》时代的“效力性强制性规定”理论具有诸多缺陷，《民法总则》最终没有选择这一概念，可以看作是对该理论的扬弃，因而“效力性强制性规定”理论不再适用于《民法总则》和《民法典》第一百五十三条第一款。
四、违法合同的类型化方向
违法合同效力问题并不是一个新问题，德国民法制定已逾百年，但在违法合同效力判定问题上，依然没有找到合理方案。《民法典》放弃了《合同法》第五十二条第五项的模式，开始向德国法靠拢，在没有成熟的域外经验可供借鉴的情况下，我国理论和实务还需要经过一段较长时间的探索。然而，尽管域外没有确切的答案供参考，但其探索方向仍然具有借鉴意义，德国和我国台湾地区在违法合同效力问题上，经历过多种尝试后，开始行进在类型化的道路上。对近年来我国法学理论成果的观察可以发现，违法合同效力类型化正在成为一种新的尝试和趋势。例如，有学者认为可以导致合同无效的“强制性规范”包括刑法规范以及刑法之外可以导致合同无效的规范；另有学者认为可以将违法合同分为当事人资质类、行为禁止类、行为方式不当类等类别进行讨论；还有学者提出了私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型、刑民交叉型等司法案型。而司法实践也在接受这种尝试，并做相同的努力，最高人民法院发布的《九民会议纪要》第三十条中已经开始对过去一段时间实践中较为常见的违法合同种类进行总结，以指导法院的审判。
违法合同的类型化总结是一种较为可取的方法，对于形成理论共识、指导审判实践具有较大裨益。但类型化能在多大程度上解决违法合同效力问题，还有待观察，从现阶段各种类型化尝试来看，类型化的方法还存在以下问题。
第一，分类标准的不统一、不确定。目前对违法合同进行类型化研究的成果不在少数，但需要指出的是，研究成果之间往往不具有多少交集，通常是自说自话，在此问题上无法形成连续的、递进式的研究，因而从这一点来看，尽管类型化成果不少，但对于审判的指导意义是有限的。目前的类型化研究大多没有说明进行此种分类的理由，或者仅仅简单说明分类的标准，不进一步说明分类的理由。这也就导致，后续的研究者并不认可先前研究的分类标准，亦难以在先前研究的基础上继续推进。因而，尽管对违法合同进行效力类型化的尝试不少，但实际收效却并不明显。
第二，分类之后，仍然无法准确认定各类型违法合同的效力。尝试对违法合同进行类型化，无非是想分门别类，确定各类型违法合同的效力，为司法裁判提供指引。但从目前的研究成果来看，即便是进行了分类，依然没有办法准确判断各类型违法合同的效力。譬如，对于违反准入资质类的合同，一般情况下无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，事后取得资质的合同仍然有效。产生这种结果的原因主要在于，类型化的研究总是尝试通过提取公因式的方式，对实践中存在的各类违法合同进行整理，以形成抽象的理论。而类型化理论的形成天然具有少分类的倾向，即以较少的类型涵盖全部违法合同，这也就难免产生疏漏：越是抽象的分类，越容易出现特例，越是难以保证某一类别下违法合同全部有效或者全部无效。
尽管目前的类型化研究尚存在一些问题，对司法审判工作还不具备实质的指导意义，但本文仍然赞同类型化的方法，并认为类型化是解决违法合同效力难题的出路。目前各种类型化的尝试普遍偏重于理论上的创造，对于指导法院审判的作用还不够重视，这也就导致各种抽象的类型化理论难以被法官接受，也无助于法官的审判工作。有学者指出，对违法合同的类型化需要反复进行，经历“类型化—再类型化”的过程之后才会臻于成熟，真正指导审判活动。这一观点殊值赞同。反复类型化可以做到不断细化分类，对目前过分粗线条的分类模式进行细分、调整。同时，类型化与再类型化的过程应当以解决司法实践中的疑难案件为导向，即类型化的研究是为了达到以研究成果指导司法审判的目的。
在类型化研究成熟以后，由于分类的细化，类型化的结果甚至会呈现出“案型化”的模样，类似于目前的“公报案例”，由最高人民法院对法学界有共识的违法合同效力类型予以确认，后续的裁判予以参照。实际上，类型化方法与英美判例体系有异曲同工之处，类型化后的案例即为先例，后续的裁判应向先例看齐，遵循类型化成果中的社会共识，适当限缩法官在适用《民法典》第一百五十三条第一款过程中的解释权限，以保证司法的稳定性。对司法裁判的观察可以发现，过去一段时间内，很多疑难问题的裁判发展轨迹其实就是一个凝聚共识的类型化过程，譬如公司越权担保的问题、对赌协议问题等。
从《民法典》第一百五十三条第一款的规定来看，立法者对法官判定违法合同效力进行了充分的授权，允许法官在裁判过程中探索立法目的、衡量各种利益，以确定合同的效力。而对司法案例的总结，通过不断类型化的方式，对常见的违法合同效力进行固定，则能帮助法官找到思考的方向，减少裁判的任意性与盲目性，确保司法的稳定性。
（责任编辑：刘长兴）
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