垄断官司难打赢？309起判例超七成原告败诉，互联网诉讼频发
新年伊始，市场监管总局释出重磅消息，发布《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》。这是《反垄断法》实施11年来，首次迎来“大修”。
在此之际，南都大数据研究院反垄断课题组发布《十余年反垄断案例分析报告》（下称《报告》）。《报告》梳理了309起垄断纠纷诉讼案件及490份行政处罚决定书，希望借此了解国内反垄断的现状，同时探讨在互联网等新经济业态背景下，《反垄断法》如何规制新型垄断问题。
在统计的309起垄断诉讼案件中，南都反垄断课题组发现，2016年至2017年是诉讼 “井喷期”。2016年的案件数量为101起，2017年为146起，合计占比达79.94%。
309起垄断诉讼案例时间分布情况。
在地域分布上，北京受理的案件达254件，占比高达82.20%。紧接着是四川（11件）、广东（9件）、江苏（9件），还有12个省份案件数量不超过5件，部分省份还未有反垄断诉讼案件。《报告》指出，从样本情况看，案件数量和经济发展状况基本成正相关。
《报告》显示，309起的垄断纠纷诉讼案件中，超过八成的原告选择以滥用市场支配地位为由提起诉讼，结果整体败诉率为89.32%，接近九成。
选择这一路径，意味着原告需要界定相关商品市场和地域市场，证明被告具备市场支配地位，以及提供证据证明受到了竞争损害。
“界定相关市场”直接关系市场支配地位的认定，也成为认定垄断的基础性因素。由于这一概念难以界定，成为了诸多案件原告最大“绊脚石”。为此以滥用市场支配地位为案由发起的诉讼多以败诉告终，直接将原告整体败诉率推高到73.79%。
以常“吃”反垄断诉讼官司是中国互联网络信息中心（CNNIC）为例，CNNIC被告了236次。原告在诉讼中均主张CNNIC非法预留域名，违反《域名注册细则》“先申请先注册”原则，拒绝原告注册涉案域名等行为构成拒绝交易的垄断行为。但在法院的裁判中，CNNIC的市场支配地位从未被承认过，因而原告屡告屡输。
值得一提的是，一位名为郑敏杰的互联网域名投资人从2008年开始，多次起诉CNNIC。之所以频繁起诉CNNIC，郑敏杰告诉南都记者，是出于经济利益考量，注册这些（涉案）域名可以自用也可以出售。
需要说明的是，反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止经营者滥用市场支配地位，实施排除、限制竞争的行为。有时候原告败诉是因为能够证明被告具有市场支配地位，但无法证明有垄断行为。
在王鑫宇诉中国电信股份有限公司徐州分公司垄断纠纷一案中，原告成功举证证明被告在中国矿业大学徐州校区市场具有支配地位，但无法证明被告实施差别待遇等滥用行为，因此法院驳回诉讼请求。
南都记者注意到，最近也有一起案件，法院认定被告具有市场支配地位，但不认为其存在滥用行为。
在近期公布的海能达诉摩托罗拉垄断案中，北京知识产权法院一审认为摩托罗拉在原告主张的部分相关市场中具有支配地位，但未构成滥用行为，驳回原告的全部诉讼请求。
数据显示，反垄断诉讼纠纷涉及行业领域包括互联网和相关服务业、计算机、通信和其他电子设备制造业、电信、广播电视和卫星传输服务、建筑业、道路运输业和零售业。《报告》指出，从案件数量看，互联网信息服务业是反垄断民事诉讼的多发领域。
未来随着互联网寡头格局的形成，对用户和数据等资源的争夺将更加激烈，互联网行业反垄断案件可能呈现高发态势。不过由于互联网具有免费模式盛行、双边市场、动态竞争等特征，传统反垄断法分析工具面临难以适用的问题。
2014年，互联网反垄断第一案——“3Q大战”中，最高院提出，互联网服务提供商在竞争中更加注重质量、服务、创新等多方面竞争，而非单一的价格竞争，因此运用基于相对价格上涨界定相关市场的“假定垄断者测试”尤为困难。且该案中，最高院认为即时通信领域市场竞争充分，进入较为容易，腾讯不具有市场支配地位。
“3Q大战”的判决至今影响深远，目前尚未有一家互联网企业被法院认定具有市场支配地位。与此同时，针对互联网企业的反垄断的呼声越来越大。南都记者注意到，立法者已经开始探索如何界定互联网垄断行为。
反垄断法修订草案第二十一条明确指出，认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位要考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。2019年9月施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》，还将用户数量、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力纳入考虑范围。
至于法律适用方面，南都反垄断课题组对309件案例中引用的反垄断法条款进行统计。结果显示，引用最多的法条为《反垄断法》第17条，引用次数达130次，该法条为滥用市场支配地位的禁止性条款。引用次数排名第二的是第36条，是行政性垄断的禁止性条款。
此外，《反垄断法》12条、18条、19条引用次数也较多，分别为经营者界定、认定经营者具有市场支配地位、推定经营者具有市场支配地位条款。
《报告》指出，上述条例引用次数也佐证了界定经营者市场支配地位以及是否滥用市场支配地位普遍成为案例争议的焦点。
值得一提的是，《反垄断法》第七章法律责任一章中有大量处罚条款，但本章9条规定只有2条出现在裁判文书中，而有7条从未被引用。
综上，南都反垄断课题组建议，在此次修法中对相应垄断行为处罚条款应着重关注，增强其司法适用性，执法机构也应按照《反垄断法》加强执法力度，对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为作出处罚。
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