榆林芹菜案背后：起罚5万困扰执法，类案中有法院改判罚1万

作者：李玲

近日，榆林一夫妇卖5斤超标芹菜被罚6.6万元事件，引起国务院督查组关注。执法机构作出6.6万元的罚款是否有违“过罚相当”原则，各方观点不一。

按照《食品安全法》规定，在不满足免责条件下，商家销售不合格产品的法定处罚幅度最低为5万元。有市场监管人员告诉南都记者，起罚点过高一直困扰着基层执法人员。但事关“舌尖上的安全”，如果不严格依法查处违法行为，可能面临执法不严的质疑。

南都记者查阅裁判文书网发现，在食品安全领域，商家因认为“小过重罚”而提起行政诉讼的案例并不少见。选取其中10起判例进行深入分析发现，超一半的裁判结果显示，法院支持市场监管部门作出的处罚决定，认为适用法律正确。另在4起案件中，法院则基于“过罚相当”的原则，判令将5万罚款变更为1万元。

多位专家告诉南都记者，“类案不同罚”的情况并不罕见。榆林芹菜案反映的争议问题后续可能不断出现，如何让立法、执法既有力度又有温度值得思考。

榆林商户卖5斤超标芹菜，被罚6.6万

连日来，“卖出5斤超标芹菜被罚6.6万”事件持续引起讨论。

8月27日，据央视新闻报道，陕西榆林罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年10月的一天，他们购进7斤芹菜，当地市场监管部门抽取2斤进行检查，结果发现这批芹菜检出禁用农药“毒死蜱”。

毒死蜱学名叫做氯吡硫磷，是一种杀虫剂，对人体有较大害处。研究发现，即使接触少量毒死蜱也会导致多种症状，包括流鼻涕、流口水、流泪、头痛、头晕和恶心。

按照《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763－2021）规定，毒死蜱在芹菜中的最大残留限量为0.05 mg/kg，而罗某夫妇售卖的芹菜经食品安全监督抽检，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，超标最大限值一倍多。

这批芹菜，罗某夫妇共卖出5斤收入20元。由于涉嫌经营超过食品安全标准限量食品行为，且遗失票据未能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，违反了《食品安全法》相关规定，罗某夫妇被罚6.6万元。

央视报道截图

在接受记者采访中，罗某夫妇承认存在过错，同时质疑处罚过重——“我接受（处罚），但不要一下子把人罚死，你说我得卖多少吨芹菜，才能挣回那6万多元？”

这起案件引起国务院督察组的关注。国务院第九次大督查第十六督查组认为，该案案值仅几十块钱，罚几万块钱，过罚明显不相当。经查阅榆林市市场监管局2021年以来食品类行政处罚台账，发现针对小微市场主体的50多起处罚中，罚款超过5万元的有21起，而他们的案值只有几十或几百元。

国务院督查组认为，在当前经济形势下，市场监管部门在维护市场秩序的同时，更应该承担起保护市场主体的职责。对于有违法行为特别是轻微违法、初次违法的市场主体，不能过度惩罚，而应实行包容审慎监管。

对此，陕西省专门作出回应。8月29日，陕西省召开市场监管执法检查工作视频会议，副省长叶牛平表示虚心接受国务院大督查第十六督查组指出的问题，要求相关部门尽快制定整改方案。会上还指出，在加强食品安全等监管的同时，为中小微企业和个体工商户纾困解难，营造更好发展环境。

法律规定起罚5万，有执法人员称面临困扰

这笔罚单是如何作出的？

根据《食品安全法》第34条规定，禁止生产经营含致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。

该法第124条规定了相应的罚则。违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

南都记者注意到，在榆林芹菜案中，执法人员特别提到罗某夫妇无法提供进货“源头”证明，未履行进货查验义务。这是因为当事人在进货时注意索票索证，情况也许会有所不同。

《食品安全法》第136条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚”。

有地方市场监管执法人员告诉南都记者，“个体工商户如果保存进货凭证、配合临时抽检，就视同履行了进货查验义务。”但有业内人士指出，按照第136条规定，商户尽到索证索票义务可以免于处罚，但该条的落地效果仍待讨论和评估，因为各地的执法尺度不一。

北京周泰律师事务所律师李晓南提醒，该条规定的是“可以”，不是“应当”，也就是可以免予处罚，也可以不免予处罚。但是执法实践中，免予处罚是常态，不免予处罚是例外。如果行政执法机关不免予处罚又没有足够的理由，那就非常值得警惕当前舆论质疑的“滥用执法权”“罚没式创收”的情形出现。

从依法行政角度来说，罗某夫妇未履行进货查验义务，不符合免于处罚的条件，榆林当地市场监管部门的处罚有明确法律根据。但此案引发争议的关键在于，卖5斤芹菜收入20元罚款6.6万元，是否有违“过罚相当”的原则？

从依法行政角度来说，榆林当地市场监管部门的处罚有明确法律根据，在不适用于免罚的情形下，销售不合格产品行为起罚为5万元。但此案引发争议的关键在于，卖5斤芹菜收入20元罚款6.6万，是否有违“过罚相当”的原则？

根据《行政处罚法》第5条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第33条同时明确不予行政处罚的情形，如违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，或者初次违法且危害后果轻微并及时改正。

但在实践中，执法人员可能面临两难问题。有地方市场监管部门的执法人员告诉南都记者，《食品安全法》处罚规定的起点过高，一直困扰着基层执法人员。比如一家小的食品店被举报出售过期食品，这种行为的起罚点同样是5万，可这家店的全部家当可能都达不到5万。

他表示，行政机关没有权限突破法律规定的下限，地方的处罚裁量细化规则也只是在法定处罚幅度的范围内作出规定。而保障“保护舌尖上的安全”不容马虎，如果放松对这类行为的处罚力度，会否产生执法不严的质疑？

这样的担忧并非没有事实依据。此前，市场监管系统内已有因类案“减轻从轻处罚”而被公益诉讼追责的案例。检察机关认为市场监管部门对某公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害国家和社会公共利益。

因认为“小过重罚”，一些商家提起行政诉讼

另据中国市场监管报报道，罗某夫妇因不服6.6万罚款而向法院提起行政诉讼。2022年6月20日，法院作出一审判决驳回当事人的诉讼请求。法院认为市场监管部门适用法律正确，处罚裁量在相关法律法规确定的范围内，幅度确定并无不当。

事实上，在食品安全领域，这类当事人主张“小过重罚”的案件并不少见。

8月31日，南都记者在裁判文书网上检索相应关键词，随机选取了10起案件进行深入分析。从处罚事由看，大多是因销售的蔬菜中不合格，残留农药超标，还有的分别因销售1袋过期瓜子、3瓶汽水和6罐啤酒而被重罚。这些案件的案值都在几十或几百元之间，最高的为300元，最低的仅为10元，但几乎罚款都以5万元起步，最高的罚至7万元。

以榆林市中级人民法院裁判的一起案件为例，原告陈某在2018年10月12日购进了50公斤的芹菜，购进价格为每公斤3.6元，售价为每公斤4元，全部售出共获取违法所得200元。后来，这批芹菜被检测发现“毒死蜱”超标，且该店购进时未索取供货商资质及相关购进票据，不适用免责条款。

对此，榆林市榆阳区市场监督管理局对陈某处以5万元罚款，没收违法所得200元。陈某不服提起行政诉讼，要求撤销上述行政处罚决定，但一审二审均被驳回诉讼请求。法院认为，市场监管部门认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。

南都记者注意到，当事人提起行政诉讼时几乎都提到，涉案货值金额较小、违法所得数额较小，社会危害轻微，且系初次违法未造成严重后果，应当适用《行政处罚法》规定的“过罚相当”原则。

市场监管部门则通常抗辩称，相对于《行政处罚法》，《食品安全法》属于特别法，应当优先适用其处罚规定。案值小、未造成实际危害后果并非《食品安全法》中规定的应当减轻处罚的情形。

在不适用于免责的情形下，市场监管部门作出罚款5万元已属在法定量罚幅度内从轻处罚。这已然考虑了当事人违法行为和社会危害后果等量罚情节，不存在处罚过重、过罚不当的问题。

基于“过罚相当”原则，有法院改判只罚1万元

有意思的是，不同法院对这类案件作出了不同的回应。

南都记者统计的10起案件中，超一半的裁判结果显示，法院支持市场监管部门作出的处罚决定。另有4起案件，法院认为存在过罚不当问题，变更了罚款金额，其中有3起将5万罚款改为1万，还有一起原定罚7万后来改判罚5万。

这起原定被罚7万的案件，案值不到20元。2018年5月，赣州市上犹市场监管部门在对当地一家超市进行检查的过程中，发现3瓶美年达超过保质期，77个散装“油烧饼”未标注生产日期。随后，对该超市经营超过保质期食品的行为处以7万元罚款。

当事人上犹县社溪镇强隆超市不服，先是提出行政复议未果，后来向法院起诉。赣州市章贡区人民法院认为，本案被告上犹市场监管部门在原告经营场所内所查获的超过保质期的食品仅为3瓶汽水，销售金额仅在20元以内，却对原告作出罚款7万元的行政处罚，明显不当，应当予以撤销。

当地政府部门随后提起上诉。上犹县市场监管部门称，违法货值金额小不是免除罚款的事由。所作行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法。上犹县政府也表示，食品安全是关乎人人的重大民生问题。一审法院以违法经营货值金额不足20元来判断罚款是否适当，不符合立法精神。

2019年9月，赣州市中级法院作出二审判决，对涉案超市经营超过保质期食品的行为处以罚款5万元。而后，上犹县社溪镇强隆超市不服提请再审申请，被江西省高院驳回。

可以看到，涉案超市因销售3瓶过期汽水最终改判罚5万元，这仍在法定最低量罚范围内，并未突破罚款下限。南都记者注意到，另有个别案件，法院大幅变更了罚款额度，但基本维持在1万元。

以一起“卖超标韭菜获利2.5元被罚5万元”的案件为例，河南正阳县人民法院认为，本案原告系个体工商户共购进韭菜5.2斤，面向市场销售的数量少，违法行为轻微，对其处罚5万元罚款明显不当，因此判令变更为罚款1万元。这也得到了二审法院的支持。

南都记者梳理发现，对法院作出的变更罚款决定，不少市场监管部门提出异议。一个重要的理由是，认为法院未考虑食品安全监管的特性以及食品安全法设置严厉处罚标准的立法目的，以司法权代替行政权行使，客观上影响了食品安全监管执法标准的统一性。

对此，北京高级人民法院在一起判例中作出专门回应。该案显示，因销售一袋过期的瓜子，北京延庆区的一家商店被当地市场监管局处以5万元。二审法院认为，超过保质期食品货值金额仅有12.8元，未造成实际后果，应依法减轻行政处罚，于是将罚款数额变更为1万元。

延庆区市场监管局不服，提出再审申请，要求撤销二审判决。北京高院经审理认为，二审判决系依据行政诉讼法行使司法裁量权，并无不当。

在判决书中，北京高院特别指出，并非相似案件处理结果必然具有一致性，不同案件具有不同情形，行政机关在执法过程中，既要保证行政监管目标的实现，又要兼顾保护相对人的合法权益。执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使。

专家建议不能一罚了事，重视农产品源头治理

这类执法和司法的分歧，或许最终仍需回到立法层面作出解释。

食品法研究学者、广州大学法学院肖平辉博士告诉南都记者，2008年三聚氰胺奶粉事件直接促使了《食品安全法》的加快出台，这部法律的立法目的宗旨是“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，是监管法导向，而非产业促进法。这些年监管对食品工业加大执法倾斜，但是农业生产端相对薄弱，榆林芹菜案暴露了这一领域的问题。

肖平辉进一步解释，农产品农残始于田间地头生产端，问题出在农产品源头治理上，但却在经营流通的末端凸显。在榆林芹菜案中，当事人如果能提供票证，那么监管部门就可以去追究其前手的责任。但考虑到我国农户散户居多的现实，农产品能否溯源是个问题；即使溯源了，是否可以没有阻力地对生产者进行大力执法力度也存疑。

肖平辉认为，按照《食品安全法》规定，农残超标，货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。严格从法律上讲，市场监管部门作出6.6万元罚款，没有问题。但是鉴于当前经济形势，特别是历经三年疫情，这样的处罚决定可能跟民众朴素的理解不一样，从而造成一定舆情。

“我认为还是要理性看待，客观冷静地分析问题。上述执法是回应了《食品安全法》的初衷和理念。法律既然已经制定出来，就应当从严执法。”肖平辉说。

李晓南律师也表示，食品安全问题关系每一个人的生命身体健康，必须持零容忍的态度。但是在执法过程中应当注意执法方式、执法态度，对于被处罚主体提出的问题予以耐心解答。并且执法机关也不能一罚了事，应当帮助、监督被处罚主体建立相应的合规管理制度，让其切身感受到罚款不是目的，促进合法合规经营才是目的。

李晓南告诉南都记者，执法离不开立法，因为执法必须在法律规定的范围内进行。榆林芹菜案背后的实际问题是，如何让立法、执法既有力度又有温度。如果立法规定的过于明确，执法者没有自由裁量权或者自由裁量权很小，那就只能机械地适用法律；如果立法规定的过于宽松，那拥有很大自由裁量权的执法者可能传递“温度”，做到处罚适当，也可能释放“冰度”，出现滥用权力的情况。

肖平辉同样主张从立法的角度考虑解决执法问题。8月30日，农产品质量安全法修订草案第三次提请全国人大常委会会议审议。肖平辉建议，以此为契机重新审视《食品安全法》，在相关条款上设计得更为科学合理，以保证执法在讲力度的同时，也能兼顾温度。

南都记者注意到，陕西省8月29日召开的全省市场监管执法检查工作视频会上提出要推行柔性执法，认真落实国务院办公厅《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》，加快出台市场监管领域轻微违法行为免于处罚清单。

7月21日，国务院办公厅印发《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》明确，要坚持过罚相当、宽严相济，避免畸轻畸重、显失公平。地方人民政府及其部门在制定行政裁量权基准过程中，可以参考与本地区经济发展水平、人口规模等相近地方的有关规定。

上述《意见》同时强调，要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。