"曲玉权"案，量刑是否适当？
作者：打狼
（法学博士、、，本文完成于2018年2月19日）
一、量刑是否适当，真是个问题！
如何让人民群众感受到每一个案件的公平正义呢？
刑事诉讼，核心问题是解决被告人的罪与罚问题，因此司法裁判文书需要对定罪量刑进行表达。唯有如此，社会大众在阅读裁判文书时，才能从表达中感受到公平正义。
“曲玉权”案二审裁定于2018年12月30日上网，相关被告人被判处有期徒刑13年至6年。自2018年1月18日起，一干涉警自媒体、部分律师、学者都参与了讨论，质疑量刑太轻，而哈中院则回应称“经本院置评认为，……本院一、二审…量刑适当”。
引发警自媒等不满的，首先是量刑问题，而让一般人感觉不公平的，也是量刑问题。因此，“量刑”其实是警自媒与哈市法院争议的最主要焦点。
量刑的公平，体现的是一种实质正义。量刑是否公平，用另一个语词表达就是“量刑是否适当”，它在“曲案”中真是个问题。我们如何衡量“曲案”裁判中的量刑是否适当呢？
二、可以为哈市法院辩护一下吧？
法官要对被告人进行量刑，先要解决定罪。刑法中的每一具体的罪名，法定刑不一样。影响定罪的则是事实问题。但有些事实，不影响定罪，而是影响量刑。
批评哈市法院的观点中，有专门对哈市法院在事实认定的语词上挑病，认为哈市法院的裁判文书上的语词表达采取了偏向被告人的立场。
如“厮打”一词，有人就认为哈市法院运用不妥，但我们细翻一下二审裁定书，或许可以少些对哈市法院的批评。
“原审判决认定，六名被告人有分有合对曲玉权、李振东推搡、撕扯、抡拽、踢，并多次击打曲玉权头部、胸部、手臂等部位。……经法医鉴定,…曲玉权符合在患有冠心病的基础上,由于被人厮打致多处软组织损伤、剧烈活动等因素引起冠心病急性发作死亡。”
“厮打”一词是法医对曲玉权死因中的首要原因的概括用的语词，而不是法官对被告人行为、曲主权行为进行表达运用的语词。那么，一审、二审裁定是如何表达相关人员行为的呢？上边文字中的“推搡、撕扯、抡拽、踢，并多次击打”描述的是具体动作，法医用一个“厮打”概括也未尝不可。法医鉴定意见表明暴力原因是曲主权死亡的首要原因，就足以为法官提供被告人行为与曲玉权死亡结果之间有因果关系的判断依据。
再如，法医鉴定用词：
“曲玉权符合在患有冠心病的基础上,由于被人厮打致多处软组织损伤、剧烈活动等因素引起冠心病急性发作死亡。”
批评者认为，哈市法院上述用词，实已将曲玉权死亡的主要原因归为冠心病。其实真的如此吗？法医鉴定中的句式，是以“曲玉权”为主语的陈述语句。如果将主语换成被告人，则可以表述为“被告人厮打曲玉权、曲玉权剧烈运动等,引发曲玉权冠心病发作死亡。”法医鉴定自是表明了曲玉权的死因，即直接死因是冠心病发作，引发冠心病发作的原因包括：被告人厮打曲玉权、曲玉权剧烈运动等。
对哈市法院裁判文书类似上述语词进行置评，得注意法院对事实认定中采用的语词的性质。法院对事实表述的语词主要是描述性语词，而不是评价性语词，二审裁定中对事实不仅采用了描述性语词所也采用了评价性语词：
“经查,上诉人王喜海……在公共场合为阻碍警察正常执法活动,”各被告人“对各自的行为可能发生的危害结果是持放任的态度”。
上述文字表明，哈市法院已经认定了被告人暴力阻碍执法的性质，同时已将被告人暴力行为视为曲死的主要原因。在法定的量刑范围内，哈市法院给予主犯王喜海13年刑期，也不见得就是不当的。
推测在一审判决中，应当有关于确定被告人暴力行为、冠心病与曲玉权死亡结果之间关系、原因力大小等的分析，我们目前不掌握一审判决书，所以这种推测也就无法验证真伪了，但基于对法官职业素养的相信，这些应都不是问题。
被告人暴力行为引发曲玉权冠心病急性发作死亡，被告人行为构成故意伤害罪（致死），被告人应承担故意伤害致死的刑罚，这正是哈市法院的裁判理路，仅从裁判文书表达上很难发现有什么不对的地方。
当然，上述的判断，是建立在法医鉴定不能被推翻的前提上的。在目前我们无法推翻法医鉴定意见的情况下，我们也只能作这样的判断了。至于《“曲玉权”案：事实是否清楚？》一文中提出的“三处肋软骨骨折”等情节，由于它们目前还是个问号，所以我们无法讨论它们对定罪量刑的影响。
三、丁景阳的数罪都量刑了吗？
为什么要再谈丁景阳的数罪问题呢？不是已有一篇《“曲玉权”裁判中的数罪并罚问题》吗？其实，那篇短短的文章并没有很好的论证：为什么说哈市法院裁判没有对丁景阳第二次故意伤害罪进行量刑评价、为什么说应适用数罪并罚的规定。
彼文形成后，其中观点要想得到一些刑法专家或是刑事法官的赞同，可能有困难。问题需要进一步阐明，有必要再提丁景阳数罪问题。
况且，数罪如何处理，最后还是落脚到量刑问题，正是在量刑问题上，人们才会感受到刑事司法裁判的公平正义与否。
哈市法院对丁景阳数罪的处理情况如下：
1、犯罪事实
事实一：2017年1月27日被告人王喜海、王喜波、王金兰、吴春娟、王金磊、丁景阳故意伤害执法民警曲玉权身体，致曲玉权死亡。
事实二：2018年3月22日，被告人丁景阳与李达、崔长伟、梁书豪、宋岩（均另案处理）在看守所监室多次殴打赵忠洋致赵轻伤二级。
2、定罪评价
一审法院评价，“王喜海……丁景阳故意伤害他人身体，致人死亡;丁景阳故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪”
二审法院评价，“王喜海……丁景阳故意伤害他人身体致人死亡;丁景阳伙同他人在羁押期间的监室内又故意伤害他人身体致一人轻伤的行为均已构成故意伤害罪”
3、量刑评价
一审法院认为，“被告人王金兰、吴春娟、王金磊、丁景阳在共同犯罪中实施暴力行为、暴力程度较轻，持续时间相对较短，起到次要、辅助作用，均系从犯，应当对其减轻处罚。被告人王金磊犯数罪，应当数罪并罚，被告人丁景阳犯罪后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚”；“被告人丁景阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。”
二审法院认为，“关于上诉人丁景阳认为量刑过重的上诉理由，经查，其在羁押期间，不思悔改，伙同监室其他在押人员对刚进入该监室的被害人赵忠洋实施欺凌，并殴打致赵忠洋轻伤，情节恶劣，主观恶性深，故对丁景阳提出从轻处罚的理由，不予采纳。”
通过二审法院的量刑评价文字内容，我们可以推断出，在二审法院的心目中，第二次故意伤罪应该在一审判决中已经被考量过了，至少是按数罪一罚从重原则，对丁景阳进行了从重处罚了。但是一审法院有这样的文字表达吗？
法院的判判文书，是一种书证，以其内容来证明对象。在法院的裁判文书中没有的东西，我们绝不能随意去臆想。哈市法院尤其是一审法院裁判对丁景阳的第二次故意伤害罪有没有经过量刑评价，也应当以证据来证明，否则就应承担举证不能的责任，人们就有合理地作出判断：
“哈市法院对丁景阳的第二次故意伤害罪，并没有量刑”！
那么，如何解决丁景阳数罪问题？
对数罪如何量刑，刑法条文规定的很清楚，是适用数罪并罚。但是，法律的适用不能唯条文主义，还需要在一定的理论指导下才行。丁景阳的两个故意伤害罪，是同种性质的数罪，是不是适用并罚，在理论界和司法界是有争议的。
在判决宣告后发现的漏罪和新犯的罪，采取并罚量刑，在理论上和实务界似乎没有太大争议的（当然争议肯定有！）。但法官同时面对同种数罪时如何量刑，理论界通说和立法、司法实践作法皆主张一罚从重或加重。但立法界和司法界常面临困惑，有时一罚从重或加重，并产生罪刑不相适应的问题，因而理论界便有了并罚说、折中说，这些理论学说都各自都有充足的理由论证。
我国刑法的文本中，并没有规定法官在同时裁判同种数罪时要采取一罚从重或加重，而是规定了数罪并罚。相关司法批复文件也没有明确规定，对于此种情况下同种数罪只能实行一罚从重或加重。在罪刑相适应的原则指导下，采取何种量刑方法是需要根据具体的犯罪性质、犯罪人在各犯罪中的地位和作用、法律具体规定等进行选择的。
法官如果拘泥于同种数罪一罚从重或加重，或拘泥于并罚，可能无法达到罪刑相适应的原则，有时候在法律条文适用上也很难获得有力依据，在裁判的表达上也会面临困惑。
丁景阳数罪如何处理，便面临这个问题。如果将他的第二个犯罪作为从重情节，在处罚第一个犯罪中进行考量，那么，一审法院就应在裁判文书上载明“从重”字样，但“从重”多少呢？依当前司法实践，法官很少将从重多少在裁判文书上表达出来，那么又一个问题就来了：如何比较丁景阳从重的量刑与二次故意伤害案中其他被告人量刑的轻重呢？
当然，一罚从重或加重，还会产生其他问题，譬如说，如果被告人儿了好几个故意伤害罪（轻伤），采取一罚从重或加重，好象行不通吧，这需要进行专门的研究，而且许多刑法学者也早有研究。
或许，哈市法院的法官们早已有解决这个问题的方法，因为他们才是成天与刑法打交道的人，他们的专业素养和实践智慧绝对是应被肯定的。但无论是一罚从重或加重也好，并罚也罢，其前提都是本案被告人丁景阳犯了数罪，而这数罪中只有一个罪被量刑评价，另一个没有被量刑评价，这是一个事实。
这个事实给人的感觉就是：哈市法院的裁判，对丁景阳的量刑是不当的。
四、“袭警”情节如何衡量？
二审裁定书将“袭警”情节作了以下表达：
“原审法院认定：……王金磊、丁景阳中途下车持砖头返回KTV前，与出警的哈尔滨市公安局道里分局太平庄派出所民警曲玉权、民警李振东相遇。曲玉权、李振东依法对丁景阳询问并欲带回派出所调查时，遭到返回现场的被告人王喜海、王喜波、王金兰、吴春娟暴力阻拦。六名被告人有分有合对曲玉权、李振东推搡、撕扯、抡拽、踢，并多次击打……”
二审法院则认为,上诉人“在公共场合为阻碍警察正常执法活动,采取推搡、撕扯、抡拽、踢打等方式多次击打被害人曲玉权头、胸等身体要害部位”。
上述“出警”、“暴力阻拦”、“阻碍警察正常执法”等语词，清晰地表明，法官对该案的性质有着清晰的认识。由于被告人行为同时触犯妨害公务罪和故意伤害罪（致死），按想象竞合的原则，从一重处罚，法官将被告人罪名定为故意伤害罪，在故意伤害罪（致死）的法定刑内进行量刑，也没有什么值得批评的。
问题是，妨害公务致死的案件，虽然按故意伤害致死案件定罪量刑，但它不仅侵犯了警察个人的人身权，还侵犯了国家机关的管理活动，它的社会危害性远比一般的故意伤害致死大，根据罪刑相适应的原则，行为人应受重于普通的故意伤害致死案件的刑罚。在故意伤害致死的法定刑范围内量刑，如果没有体现这一点，这种量刑是否适当就是个问题。
一些人从妨害公务罪的法律条文入手，来分析“曲案”“袭警”情节从重问题。《刑法》277条第一款规定，“以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第五款规定，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，依照第一款的规定从重处罚。”
阅读刑法277条规定，很多人可能得出一种观点，认为如果案件定为妨害公务罪，那么“袭警”情节应该考虑，而且有法律依据（依第一款的规定从重处罚）；如果定为故意伤害罪，已据想象竞合从重处罚。故意伤害罪的法条中，并没有“袭警”从重的规定，需要刑法中增设“袭警”罪。
增设“袭警”罪，的确是个好办法，它会对未来可能发生的种种“袭警”行为提供可行的解决规则，避免出现类似“曲案”的问题。但立法性建议，解决不了当下“曲案”的问题。
如果仅拘泥于法律条文文字本身，当然无法解决“曲案”问题。对法律的理解适用，要靠解释。
刑法的解释理由中，有一个当然解释，即根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然的道理。论证出罪时，举重以明轻；论证入罪时，举轻以明重。量刑，虽不同于出入人罪，但保护警察执法权益、维护警察执法权威、保障国家机关正常管理活动，是刑法规定妨害公务罪中暴力阻碍警察执法从重处罚的立法目的。故意伤害致正在执法的警察曲玉权死亡的行为，按轻罪妨害公务罪定罪，当作为从重处罚情节，那么按重罪故意伤害罪定罪，也应作为从重处罚的情节，是谓举轻以明重。这样的解释，是不是可以为法官裁判寻找到一些理论依据？
在裁判中应当考量的情节，在文书上没有表达，又如何能让人感受到公平正义？
五、量刑到底是轻了，还是重了？
诸多以自媒体为代表的质疑人士称，曲玉权案量刑轻了。但也有人说，法官实际上对各被告人量刑是重的，如果这是一起普通的故意伤害致死案，量刑未必这样重。1月20日，哈市法院回应舆论称，“一、二审法院在定罪、量刑时已充分考虑了各被告人袭警应从重处罚的因素”，《法制日报》1月22日文章则称“曲案”判决结果完全符合罪责刑相一致原则。
轻也罢，重也罢，罪责刑相一致也罢，我们还是来看看哈市法院二审裁定中的表达吧，原审法院认为：
1、“本案的第一起故意伤害犯罪系共同犯罪，被告人王喜海、王喜波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。”
2、“被告人王金兰、吴春娟、王金磊、丁景阳在共同犯罪中实施的暴力行为、暴力程度较轻，持续时间相对较短，起到次要、辅助作用，均系从犯，应当对其减轻处罚。”
3、“被告人王金磊犯数罪，应当数罪并罚。”
4、“被告人丁景阳犯罪后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。”
5、“被告人王金兰、吴春娟、王金磊到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。”
并未发现哈市法院的裁判表达了对各种从重情节的考虑，又怎能感受到本案量刑适当？怎么感觉到的全部是为各被告人开脱的托辞呢？
如果哈市法院实际上确实考虑了各种从重情节，那么仅仅对哈市法院裁判的表达进行批判，得出量刑不当的结论似乎也有些不公平，那就拿一些相类似的案件比较一下，看看读者能不能从“曲案”量刑中获得公平正义的感觉吧。
史英才为大连市的一名交通警察，2011年5月1日在进行交通管制时，被韩家敏父子殴打，导致冠心病急性发作死亡。三被告分获死缓、无期徒刑、有期徒刑十一年。
二十多年前，1998年2月18日，俞建章因不满法院作出的准予离婚的民事判决，用事先准备好的硫酸泼向审判长潘伟良，致潘重伤，并伤及书记员诸灿祥（伤势轻微），俞建章被浙江有关法院判处死刑并执行。
与“曲案”一样，交警史英才、法官潘伟良都是在依法履职过程中被故意伤害的，各案虽在情节、后果上不同，但是比较一下，怎么感觉“曲案”的被告人受到了格外的垂青了呢？
再附加一个感觉对被告人格外垂青的理由吧，共同犯罪的从犯，依照法律规定，是应当从轻、减轻或者免除处罚，为什么哈市法院就认为“应当减轻”呢？
不需要再说太多的理由了，还是简要总结一下本文的内容，让读者有个整体的印象吧：
哈市法院的裁判文书，没有对被告人“重”罚（“从重”也罢，“加重”也罢）的文字表达，特别是对丁景阳数罪如何处理、“袭警”情节如何衡量等没有明示表达，相反，对从轻、减轻表达的文字却不断映入读者眼帘，与其他同类案件再比较一下，让人感受到的不是公平正义，而是不公平正义，因此很难得出“曲案”量刑适当的结论。
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