第五生产要素市场化之路 一场旷日持久的确权大讨论
编者按：已然来临的数字时代，数据是核心驱动要素。围绕数据的开发利用，一场新的生产与认知革命正在展开。想要了解这个时代，必须要先认识数据。21世纪经济报道准备了数据要素市场系列报道，以期为行业和社会公众提供理解数据的敲门砖。
1805年的某天，一个猎人带着猎犬在野地上追猎一只狐狸，漫长的追逐中，狐狸筋疲力尽，这时另一个猎人半路杀出，不费力气地射杀了狐狸。谁应该获得这只狐狸？两人对簿公堂，最终“截胡”的猎人获得了狐狸的所有权。
这是产权法中经典一例，其确定了一个重要原则——先占原则，通过占有才能取得初始的财产权。在决定产权归属问题上，最重要的是确定性。
但数据不是拎起耳朵便能据为己有的狐狸。200多年后的今天，经济社会几经变革，数字化时代从想象变成现实。作为流淌在数字时代脉搏里的血液，数据非直观、可复制、非排他、非竞争，这些特性极大冲击了现代物权体系，令占有原则失效。
一个无法回避的问题是，数字时代需要数据流动起来，如若不确定权属，数据要素的效能很难被激发。因此，这只数据“狐狸”究竟属于谁？怎么分？成为一个逃不过的问题，由此而起的数据产权之争就此演变为一场监管方与学界、业界、社会寻求最大公约数的认知革命。
广义的数据，可被视为客观物理世界未经处理的原始记录；数据经过分析、加工形成信息，信息进一步提炼总结、寻求规律、结构化重组形成知识。数字经济时代所谈及的数据，主要基于计算机与互联网的应用，小到个人信息、喜好、行为轨迹大到城市地图、交通等等都以代码的形式存在于数字空间。
这些0、1以及一串串字符、数据文本，为何会如此重要？以至于被列为继土地、劳动力、资本、技术的第五大生产要素？
“数据就是数字时代的原材料。”华东政法大学数据法律研究中心主任高富平表示，同时，他强调，数据应限于数字化事实，而非数字化的信息和知识，可机读的事实数据才是最基础的生产要素。
过去靠人力收集数据，计算机只是便利采集、处理数据的工具，并没有改变人类利用数据、分析数据、产出知识的生产方式。
但是大数据+人工智能时代，只要数据保证质量，不经过人类的劳动，通过算法，就可以直接产生有价值的信息、知识。只要数据有质量，计算越准确，就能验证有效性、能指导决策、能预测趋势，形成生产力。这些数据洞察分析可会直接反映到企业的效率和营收。
比如，我们在网上或者APP上浏览形成的记录等行为数据，通过使用“学习过”的训练模型来预测、推演，向用户投放个性化的广告；AI诊疗可以根据患者历次的病例数据、诊疗信息辅助医生决策……
每一次经济形态的重大变革，都伴随着新型生产要素的诞生，形成更加先进的生产力来创造物质和精神财富。数据就是数字经济时代的石油与黄金。
尽管数据被视为要素已经达成共识，但是数据要素化市场建设并非易事。“开矿”的第一步，是数据资产化，使数据流动起来。但数据资产地位至今尚未确立。
数据生产出有价值的信息或知识，才能投入到经济生产活动中，让企业获利，实现资产转化。资产转化的标志是入表，要记账，要求成本效益可核算。记账涉及产权问题，正如同房子是租赁还是购买，房子的权益不同，记账方式不同。
数据归谁所有，接下来如何分配收益，怎么定价，如何确定不同主体的义务与责任？是逻辑的起点，同时也是最艰难的部分。
一直以来，围绕数据所有权的讨论集中在数据生产者和数据控制者谁享有所有权，对应个人和企业两个主体的数据权属问题是争议漩涡。一方认为个人的基本信息和基于自身行为产生的各种数据，是大数据应用的起点，个人理应享有所有权；另一方则认为，这些原始数据在个人手中不具备价值，只有参与到各类网络双边交易中，在平台上经过加工处理成了信息、知识，对于交易双方才有意义，因此数据所有权应配置给创造价值的企业。
两方“华山论剑”，你来我往，渐渐地，不以具有绝对独占和排他性质的所有权作为数据权属确立的基础成为主流。
“数据具有可复制性和流动性，如果将数据交给任意一方所有，都会极大地限制它价值的发挥；看不见、摸不着的数据难以在法律上成为所有权的对象。”对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主任许可指出。
按照中央部署，发改委牵头制定数据要素基础制度文件，来建立保障权益激活价值的数据产权制度。据了解，在制定文件时，在不少学者的坚持下，最终拿掉了数据所有权的概念。
“很多人认为不确定所有权，数据便难以流通。只要是资源资产，必然有权属的问题，这无可厚非，传统的产权概念都是如此。但是数据权属的概念需要淡化。”高富平说，“一旦被冠以所有权，就导致数据私有化，妨碍数据可为社会利用属性，甚至有给垄断背书的风险。”
“个人作为数据来源者，在个人信息保护法和民法典已经做了明确的指向，个人并不享有数据的财产性权益。”许可指出，倘若将产权赋予每个个体，每个人都能决定数据权益的话，数据就没办法集合，这会极大阻碍数据价值发挥，造成“反公地悲剧”。
数据如同河流，在不同的时间、空间、不同的场景中，流动、匹配不同要素，形成不同分析目的的数据集，产生价值；但数据又不同于河流，因为是非消耗性资源，使用越多，产生的数据越多，带来的价值就越大。若通过财产规则确定数据归属主体，可能带来交易成本的无限扩大，不利于数据流通。
6月22日中央深改委会议提出，“要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，健全数据要素权益保护制度。”会议公开报道的表述中未出现“所有权”一词。
目前，国际社会基本形成共识，数据不能赋予传统产权，都应该在治理环境下使其可复用，因此数据持有权就便诞生了。高富平解释称，数据持有权是在做好数据安全、合规的基础上，享有对可机读数据的使用权，持有权是控制数据的事实状态，自己可以使用别人也可以使用，分享给他人后，不做干涉。
至此，这场关于数据产权旷日持久的大讨论中，第一个共识或已形成：暂时搁置所有权，使用持有权概念。
关于数据产权的争议，不仅是数据价值的起点，还是一场法学的认知维新。
官方列举式地确定了数据的权属：数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等。
不少受访专家指出，这依旧是传统的产权视角。“很像土地产权中的三权分立，对于农村集体设立所有权、承包权和经营权。持有权是‘占有’，加工是‘使用’，产品经营权是‘处分、收益’，仍是站在传统财产的占有、使用、收益、处分的角度对于数据产权进行划分。”许可指出。
自2020年以来，中央不同层级、不同部门发布了约15份与数据产权相关的文件，各个地方也密集进行数据发展立法，但数据产权如何确定如何划分，都没有给出参考答案。
“物权的概念上千年，但我国《物权法》2007年才颁布。数据的产权，在全世界范围内都没有形成共识，想要在短短几年内做出明确，不现实。”许可表示。
数据产权的界分，注定是一场漫长的寻求答案之旅。
许可认为，核心在于能不能解决当前数据流通中最重要、最需要解决的问题。目前数据流通交易以及产业界，最关注的问题有两个：对于数据接收方而言，数据来源是否合法合规，数据提供者是否有权利进行数据交易；对于数据提供方，数据交易后权利是否能得到充分的保障，被滥用后是否有救济的渠道。
按照目前的产权分置思路仍然很难解决这些核心难点。“可以先把最常见、有迫切需要的场景中的数据各方权利义务关系厘清，依次解决，通过模块化方式设立一系列标准化的数据权利，不是简单地切分数据产权。”许可认为。
此外，个人是作为数据来源者，享有什么样的权益，如何在数据要素市场中分得一杯羹，仍是无法回避的问题。
尽管不以所有权作为数据确权基础已成为共识。但用户参与分配的权利认定尚未达成一致。个人作为数据的主要提供者，缺乏直接参与数据要素收入分配的途径，用户数据在平台的集聚积累加剧收入分配的不平等。
中国人民大学法学院教授王利明近日撰文，指出传统权利分离理论在解释数据权益时捉襟见肘，在强调保护个人信息权益的优先性、重视数据有效利用的基础上，提出观察数据权益的“权利束”理论视角，即数据权益是多项权益的集合。在确认数据权益时，应当强调对个人信息的保护，并注重个人信息保护与数据利用之间的有效平衡。
重庆市原市长、复旦大学特聘教授黄奇帆曾提出类知识产权的分配模式：数据变现最终形成的收益，原始数据生产者与二次加工者都应当享有分配权。数据财产权的分配比例，可以大致模仿知识产权的分配模式。比如，美国拜杜法案出台后，确定形成了知识产权收益三分之一归投资者，三分之一归发明者，三分之一归转化形成效益的转化机构这一基本格局。
此外，不少学者提出了二次分配的理论，认为在政府主导下进行，通过增加财政收入、加大转移支付力度的方式，从政府财政预算收入和支出两侧设计适配数据要素市场发展的兼具监管效力和激励机制的二次分配制度。
如何根据参与数据要素市场的角色配置不同的权益，如何进行数据资产评估，如何促进数据的流通交易，如何避免公共数据以安全为由不共享、个人数据以发展为由被滥用？这些以数据产权为轴心环绕的问题，是数据要素市场这栋大楼牢固与否的关键。
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