“筑基”EPC讲坛 曲笑飞：建设工程司法解释对工程总承包纠纷的适用性分析
作者
介绍
曲笑飞，现任浙江金道律师事务所高级合伙人，建设工程团队负责人。
主要社会职务：
民盟浙江省委会社会与法制专委会委员
浙江省建筑业行业协会法务专业委员会副秘书长
中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程评审专家
浙江省建设工程领域争议评审专家
常设中国建设工程法律论坛观察员
杭州仲裁委员会仲裁员
上海仲裁委员会仲裁员
深圳国际仲裁院仲裁员
宁波仲裁委员会仲裁员
青岛仲裁委员会仲裁员
厦门大学法学院实务导师
河海大学工程法律研究中心特聘研究员
导论
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近年来，工程总承包模式在政府的大力推动下逐蓬勃发展，不仅早已成为交通、水利、能源、化工、港口、机场等建设领域工程承、发包的主流交易模式，甚至在一度被认为不适宜采用工程总承包模式的房屋建筑与市政基础设施领域，包含EPC与DB在内的工程总承包模式也逐渐被普遍接受。
目前，工程总承包模式在国内所面临的最大困境在于制度的缺失，特别是司法裁判可资援引的基本规则尚处于草创、摸索阶段。2005年起实施的建工司法解释一、2019年起实施的司法解释二、2021年起实施的新建工司法解释一均系针对施工合同纠纷制订，当然不可能直接适用于包括EPC在内的各类工程总承包合同纠纷。但是，建设工程施工合同司法解释经由十几年间全国各地司法机关每年成千上万件纠纷案件的司法适用，以及全国各地各级司法机关的“再解释”，其确立的基本规则及价值取向已深入人心，实际施工人、无效合同结算、黑白合同、送审价、垫资等耳熟能详的概念均已成为我们考虑相关领域法律问题时无法绕开的背景。
不难预见，在最高院针对工程总承包合同纠纷专门制订司法解释之前，我们将不得不长期地继续在施工合同司法解释的语境下讨论工程总承包问题、处理工程总承包纠纷。
（一）施工合同中的常见顽症，在工程总承包模式中一样也不会少；建设工程司法解释针对施工合同纠纷所开出的大多数药方，对工程总承包纠纷仍然是适用的，至少包括以下几方面：
1､因总承包人无资质、超越资质等级、借用资质或因违反招投标法强制性规定，工程总承包合同无效；
2､工程总承包模式难以杜绝借用资质、非法转包、违法分包等违法行为，各类实际施工人仍会活跃在工程总承包实施的各个环节，且将在纠纷处理中扮演重要角色；
3､工程总承包合同的竣工结算，仍可适用送审价规则，即“超过约定期限不予答复则视为认可”；
4､2019年4月住建部虽已通知取消合同备案制度1，且工程招投标的范围及规模标准也一改再改，但工程建设领域泛滥的黑白合同现象不可能立即消失，若当事人签订的工程总承包合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，仍应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据；
5､工程总承包的竣工日期认定、欠付工程款利息计算、质量保修责任等，仍可沿用施工合同的既有裁判规则；
6､工程总承包合同无效但工程经竣工验收合格的，仍可参照总承包合同的约定折价补偿，对于因签订、履行该无效合同所遭受的损失，仍可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
（二）由于工程总承包模式的特殊性，建工司法解释中的诸多裁判规则不宜照搬，试举以下几例：
1､建设工程规划审批手续与工程总承包合同效力之间的关系，需要重新审视
在传统的施工总承包模式下，发包的流程是：先由发包人对建设工程项目的设计进行招投标，确定设计承包主体后，发包人才可以提交建设工程项目设计方案向城市规划行政主管部门申领建设工程规划许可证；城市规划行政主管部门对建设工程的设计方案审定通过后，才予以核发建设工程规划许可证；之后发包人才编制施工招标文件，确定工程项目的施工承包人，并签订《建设工程施工合同》。由此可知，在施工总承包模式中，是出具设计方案、申领建设工程规划许可证在前，签订建设工程施工合同在后，因此法律可以以未取得建设工程规划许可证作为建设工程施工合同的无效事由。但是，在工程总承包模式下，承包人应对建设工程项目的设计、采购、施工的全部阶段实行总承包，在签订《建设项目工程总承包合同》之后，承包人才能开始项目设计工作或对项目设计进行分包；而根据建设工程规划许可证的申领要求，申请人必须要提交项目设计方案并经城市规划行政主管部门审核通过后才能获得建设工程规划许可证，即在工程总承包模式下，是签订工程总承包合同在前，提供设计方案、申领建设工程规划许可证在后，此时若机械适用《建设工程司法解释一》第3条第1款的规定认定未取得建设工程规划许可证的工程总承包合同无效的，则不符合工程总承包的实际运作情况。
2､垫资行为的效力及垫资利息的处理，需要重新审视
垫资现象在工程总承包模式可能更为严重，特别是在业主选择PPP+EPC或F+EPC模式的目的即在于解决项目融资问题，垫资利息可适当高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。在目前的审判实践中，通常区分垫资施工期间的利息与垫资施工结束后未及时返还的利息，前者不得突破同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，但后者按照工程欠款处理。自2020年8月20日《民间借贷新规》实施以来，不超过同期LPR四倍的借贷利息都可以支持，坚持工程垫资利息不高于贷款市场报价利率，可能导致许多EPC项目特别是PPP+EPC或F+EPC胎死腹中。
3､设计缺陷，通常不属于发包人的工程质量缺陷过错
在施工总承包的场合，因发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷的，发包人应承担过错责任。[ 《建设工程司法解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”]但在工程总承包的场合，设计本身即包含在发包范围内，因设计缺陷导致工程质量存在缺陷的应由承包人负责，即使在发包人批准设计的情况下该工程质量缺陷亦与发包人无关。以下英国最高院一则典型判决可资借鉴：
在MT Højgaard A/S公司于2006年5月中标了E.ON集团的海上风力发电厂的设计、制造、安装工程总承包项目。在招标文件中，有业主方的相关技术要求，其中针对基础部分，要求符合由一家国际等级与证明机构专为海上风力涡轮装置制定的设计标准，即所谓的J101，但是此后发现该所谓的J101标准内有一项错误，并将导致基础结构存在瑕疵。MT Højgaard A/S被选为承包商后，并严格遵照E.ON集团的招标文件以及其中所包括的设计标准和所谓的J101进行的施工，但是，因为前述的瑕疵问题，最终导致基础结构倒塌并产生维修费用高达2625万欧元。此后，为了该笔巨额维修费用应当有哪一方予以承担，双方开始了长达数年的诉讼。最终经最高院判决确定，应当由承包方承担全部的责任。英国最高法院的判决理由在于：该合同中有约定须确保该建筑物使用20年以上。法庭认为，工程总承包项目模式下，即便业主方指定或批准了某一设计，但是最终的建筑产品仍应当符合既定的合同根本目的。一般来讲，如果承包方同意按照某一设计施工，而该设计又无法满足其已经承诺的合同根本目的实现的话，承包方应当承担相应的责任。
4、关于转包与违法分包行为，应结合工程总承包的特点及建设行政主管部门的相关规定重新考虑认定标准
依照《建设工程质量管理条例》的规定，所谓违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款及《民法典》第806条第1款的相关规定，转包与违法分包不仅直接导致转包合同、分包合同无效，且系发包人解除建设工程施工合同的法定条件。关于转包、违法分包的具体认定标准，司法实践中通常参考住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的相关规定。然而，以上规定均系针对建设工程施工总承包合同专门设置的，不一定适宜解决工程总承包中的转包与违法分包认定问题。
依照《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第（九）条之规定，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。而且，《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）第3.8.1款关于“分包约定”中亦允许承包人对专用条款约定列出的分包事项（含设计、采购、施工、劳务服务、竣工试验等）进行分包，而并不将该分包行为视为非法。据此，在工程总承包的场合，应对转包的认定标准作目的性限缩解释，通常仅以下情形构成转包：
（1）将工程总承包项目整体转包；
（2）将工程总承包项目中设计、施工、采购业务分别分包给其他单位。
在以上两种情形下，工程总承包单位仅负担协调、管理职责，而不承担任何具体业务，应视为非法转包。
另一方面，应对工程总承包模式下违法分包的认定标准作目的性限缩解释，通常仅以下情形构成违法分包：
（1）工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位；
（2）工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。
2020年初，发改委与住建部共同颁发实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（ 建市规〔2019〕12号）对总承包人资质规定进行了实质性修订，其第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”一方面，限制了仅具备施工资质或仅具设计资质的承包人单独承接工程总承包项目的可能性，另一方面，也简化了工程总承包模式下非法转包与违法分包认定与查处的复杂性。
5､不涉及业主要求变化的设计变更，并不必然成为调整工程价款的依据
在施工总承包的场合，设计由发包人提供并就设计文件的完备性向承包人承担责任，故在施工过程中若发生设计变更的，双方应按照约定程序及计价标准相应调整合同价款。2但在工程总承包模式下，设计本身即系承包人工作内容，若设计变更突破合同约定的“发包人要求“范围的，通常可以触发调价机制，但对于不涉及发包人要求变化的设计变更，并不必然成为调整工程价款的依据。
建市[2016]93号《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》指出：“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”在采用固定总价形式的工程总承包合同下，除合同约定的变更调整部分外，合同价格一般不予调整，而认定是否构成工程变更不再简单取决于工程实施过程中客观上增加或减少的工程量，在发包人未改变功能需求的情况下，承包商为满足总包合同约定的目的所作出的变更将被包含在固定总价内，通常不再认为是能够影响合同价格的因素；进一步而言，即便确认了工程总承包合同下的变更事实，如果固定总价形式的工程总承包合同中缺少合同价格清单、变更估价原则，变更价款如何确定将再度成为双方争执不下的难题。
2020年初，发改委与住建部共同颁发实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（ 建市规〔2019〕12号）区分项目投资者的不同分别规定了工程总承包计价模式。第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”政府投资项目允许采用可调价而非固定价，既是与工程审计工作要求进行协调的考虑，同时也为设计变更估价、计价打开了一扇窗口。
（三）几点结论：
1、实践中典型的EPC与变形甚至假冒的EPC并存且变异种类繁多，EPC以外还有DB等工程总承包模式，不可能强求最高院对工程总承包分门别类地制订司法解释；
2、司法解释应体现司法共识，未达成共识之前不宜出台解释。通过官方制订成文解释的方式来统一各地司法机关裁判尺度的尝试，建工司法解释部分条款在适用中的混乱状况可以说明其并非完美解决方案。与其继续寻找更为权威、理想的答案，不如经由司法公开、信息共享、创建法律共同体的讨论平台以求取得司法共识，而这也正是我们第十工作组的使命；
3、我们将不得不面临长期没有专门司法解释对工程总承包进行规制的局面，解决纠纷的根本依据还在于回到民法典，回到工程总承包合同本身。
注释解释：
1 详见住建部建法规【2019】第3号。“为推进工程建设项目审批制度改革，决定对部分文件予以修改，现通知如下：
一、修改《建筑工程方案设计招标投标管理办法》（建市〔2008〕63 号）
删除第十八条中“招标人和招标代理机构应将加盖单位公章的招标公告或投标邀请函及招标文件，报项目所在地建设主管部门备案”。
二、修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86 号）
删除“（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据”。
2《司法解释（一）》第十九条规定：“ 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”第二十条中进一步规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
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