赖骏楠：重新认识中国传统地权

本文载于《厦门大学法律评论》总第33辑，此处略去原文引注。如需引用，可在期刊网下载查阅原文。

壹作者简介

赖骏楠，复旦大学法学院副教授。

摘要

中国传统地权习惯的发达，源于唐宋变革带来的皇权统治与“编户齐民”间的亲缘关系。在皇权不断加强的过程中，庄园制经济走向解体，中国农业经济逐渐走向无数核心家庭控制无数小块土地，并可将土地自由处分的市场体系。（社会）经济史学界最新成果表明，从宋至清，土地交易模式和地权类型不断增加，土地金融市场不断繁荣，从而使中国农业经济实现了前工业社会的最高成就。在尊重史学成果的基础上，中国法律史学科能够凭借自身的法学素养，在整理传统地权习惯、沟通中国私法秩序的历史与当代等议题上，作出自己的应有贡献。传统地权并非尽善尽美。尤其在与国家的关系方面，地权习惯导致的诉讼爆炸和征税困局问题，始终构成国家权力顺畅运行的一个结构性阻碍。

关键词

地权；唐宋变革；经济史；法律史；国家权力

目录

一、唐宋变革与地权革命

二、从经济角度解释经济事物

三、对法律史学的启示与激励

四、地权与国家  

一、唐宋变革与地权革命

中国传统地权的故事，至迟要从唐宋变革之际讲起。由日本学者内藤湖南于20世纪上半叶提出的唐宋变革论，在史学界已广为人知。简单地说，所谓唐宋变革，是指在唐宋交替之际，中国历史由唐所代表的“中世”（medieval）的末端，演进到宋所代表的“近世”（modern）的发端。唐宋变革的原动力是政治因素：唐代由于名门望族的存在，仍属于贵族政治的时代，而宋代由于君权的强化和贵族政治的废弛，则转入了由君主直接统治广大臣民的“一君万民”时代。在《概括性的唐宋时代观》（1922年）一文中，内藤氏以这一政治变革为基点，为读者展现了唐宋变革在官僚制度、民众地位、经济、学术，乃至文学、绘画和音乐等方面引发的显著变化。

尽管唐宋变革论在史学界一度引起争论，但该命题对于思考唐宋之际社会、经济和法律转型的确构成了重要的启发。由于君主权力不断加强，门阀、望族等强势的社会中间力量不断被自上而下的皇权及其官僚代理人碾压。这必然导致社会经济的重大变化。其中最为重要的变化之一，便是大土地所有制的衰退，也就是庄园制经济的解体。自汉末至唐代，由于周期性的动荡和异族入侵，皇权根基并不稳固，各地不断出现庄园这类大型政治经济实体。尽管自北魏以来的各政权经常以均田制这一方式不断制约这种大土地所有制，但皇权力量的相对有限，使得这种国家所有制前提下的均分土地政策难以长期贯彻。只有到了宋代（以及此后），皇权才在政治角逐中真正占据上风。名门望族在政治层面上的失势，进一步导致其经济力量——庄园制——的解体。原来在庄园中劳作的部曲（其身份类似于欧洲中世纪农奴）此时获得了自由民的身份。他们从此获得了迁徙和婚配方面的相对自由，并可以拥有土地。以庄园制为核心形态的私人大土地所有制，以及以均田制为表现的、用以抗衡庄园制的国有土地平均分配制度，至此都退出历史舞台。取而代之的，是一户户自由农小家庭占据着一块块小土地的耕作和经营场景，亦即得到法律承认的核心家庭土地私有制。

核心家庭土地私有制，是皇权政治千百年来形塑中国经济与社会的重大成就。对于皇权而言，由无数同质化的小家庭构成基层社会结构的主体，并由皇权及其官僚机器直接与这一社会结构对接，不仅符合其大一统的意识形态理想，而且是其客观上生存与发展的必然要求。由一个个“五口之家”占据差不多大小的土地，并基于此生存繁衍，在理论上能够极大地便利政府的“编户齐民”事业，以及之后的行政管理和赋役征调。庄园制这类大土地所有制无法满足皇权的这种需求，因为和名门望族不断进行权力博弈的基层政府，在征税这个议题上经常落于下风。庄园中的部曲也时常游离于国家的户籍系统之外，从而导致政府无法将这部分人口纳入自身的徭役系统之中。此外，如果土地是由放大版的“家庭”所有，也就是由所谓“宗族”所有，那么皇权的政治经济需求也无法得到充分的满足。尽管宗族时常在基层社会中为国家代理执行某些治理任务，但也正是这些组织化的、人口众多的宗族，为基层官府制造了治安、征税方面的长期困扰（如层出不穷的械斗和大规模抗粮）。

由政治因素形塑的核心家庭土地私有制这一中国农业经济的经典形态，也在客观上构成了中国传统地权结构发展的根本前提。每一个农民核心家庭都拥有了一定数量土地（不论其拥有方式是自己所有还是租佃）的事实，促使每个家庭都走向生存和经济上的“自负盈亏”，亦即主要依赖自身土地及其收益来维持家庭生活及其传承（再也没有庄园主的“仁慈照料”了）。在这种局面下，几乎每个家庭都需要独立思考如下问题：在何种形势下，为着满足何种生活和经济需求，可以何种手段（自己耕种、出租还是卖出）来将自己的土地及其收益变现？核心家庭的土地私有、货币经济和商品经济的发展、农民在经济上的渐趋理性、政府对基层经济的“自由放任”态度（“不定田制，不抑兼并”)，共同催生了各种复杂的土地交易手段和地权类型，从而满足了不同农户和投资者在不同形势下的具体经济需求。有机和繁荣的土地习惯和地权市场由此形成。需要强调的是，在核心家庭土地私有制于中国历史上成形和巩固之际，西欧仍处在庄园制经济独霸的时代。这种土地私有随后在中国延续了近千年。在近千年的岁月中，一切皆有可能。

二、从经济角度解释经济事物

根据学界现有说法，中国传统地权结构成形于宋代，成熟于明清。宋代的地权结构，在之前已经出现的简单所有权和租佃制的基础上，发展出了典权和永佃权的形态，并初步发展出了（官田上）一田二主的构造。明清时期更是进一步出现或巩固了押租、一田二主、一田三主、抵押、活卖等交易类型和地权安排。“地权分化”成为对这些现象的统称，它也是社会经济史研究的长期关注点。

然而，长久以来，对于历史上基于土地所有权而分化出的各种地权，学界缺乏统一的、整体性的理解框架。某些地权结构（如一田多主、押租）被理解为唯物史观下超额经济剥削的产物，某些则被赋予了伦理性的解释（如典被理解成对经济上弱者的照顾）。也有学者从明清以降人口压力的角度，认为一田多主之类的地权构造，是民间为了以有限的土地养活尽可能多的人口，而自发形成的一种安排。总体而言，对于地权的传统解释，要么缺少系统性和融贯性，要么倾向于借助经济以外的因素。我们可以隐约体会到相关学者在理解传统地权时所遭遇的一种（可以理解的）情感与理智上的疑惑：真的可以从纯经济角度去解释传统地权吗？中国传统农业经济真的已经成为一个初步“分化”出来的领域，从而可以在相当程度上独立于政治和伦理等领域的影响吗？中国传统社会和经济真有如此“现代”吗？

晚近研究，尤其是龙登高、曹树基等经济史学者的研究，已经给以上疑问提供了坚实的肯定性答复。他们的作品，代表了从经济领域的内在法则性出发，来理解地权这一经济事实的完整尝试。在龙登高的论述中，传统地权市场正是建立在丰富多样的交易类型和地权安排的基础之上。在这一市场中，各种资源获得最优配置，并使中国农业经济发展至前工业社会的最高水平。对于土地所有者而言，地权的多样性意味着融资手段的多样性。任何家庭的收入、开支与资产状况在不同阶段都不一样，这意味着各个家庭在不同形势下有着不同的融资需求。地权及其交易类型多样化，意味着土地所有者能够在不同时期的土地收益（或地租）价值转移上进行自由配置，从而满足不同的融资需求。首先，在现金需求不急迫时，业主可以通过自行耕种或简单出租土地来获取收益，维持生活。其次，当需要超出土地当年收益的资金量时，业主可以出典或转让田面来满足需求，同时保留回赎土地或买回田面的权利。再次，当面临更大的资金缺口时，业主还可以活卖等形式获取更大额的现金，但仍保留找帖或回赎的权利，因此仍有回旋余地。最后，只有在万不得已之时，业主才会选择绝卖土地，以便将土地上的未来收益一次性全部变现。（《地权市场》，第107页）

地权的多样性，对于拥有资金者而言，则意味着投资手段的多样性。在资本市场并不发达的传统社会，资金倾向于流入土地以获取利润。投资者可以根据自身的资金状况和能够承担的风险程度，从地权市场中选取最适合自己的交易类型和地权安排，获得各种赢利机会。（《传统地权》，第17页）结果，传统地权市场与金融市场实现高度融通，催生了繁荣的土地金融市场。

地权的多样性，对于那些缺少土地但又具备耕作能力的农户而言，意味着能够以租佃等形式获得部分地权，从而建立家庭农庄，进行独立经营。对于劳动力富余或耕作能力强的家庭，他们可以在经营自己的土地之外，以租佃方式获得他人土地上的独立经营权，享受地租以外的全部土地收益，并以此维持生计。对于暂时缺乏劳动力或耕作能力不足的业主家庭而言，与其放任土地抛荒或者低效耕种，不如将其出租给种田能手，并坐享地租。一旦业主家庭拥有了新的成年人口，从而恢复了耕种能力，他们也可以收回土地，自行耕种。租佃制的普遍施行，实际上意味着劳动力和土地间动态的最优配置，从而实现总收益的最大化。（《地权市场》，第135~150页；《传统地权》，第141~143页）

如果说龙登高的作品对地权分化的经济性解释偶尔还会混杂若干伦理性解释（如对典和活卖的解释）（《地权市场》，第72、76、88页），那么曹树基团队则对传统地权提供了一种更加激进的纯经济乃至纯金融的解释。通过对传统土地金融市场运作机理的考察，该团队得以证明，包括典、押租、（通说理解的）田面权在内的各种地权投资手段，实际上都充满着严丝合缝乃至可计算的（calculable）经济理性。一度通行于四川地区的押租制，成为解开传统地权之谜的核心线索。所谓押租，是指名义上是“佃户”的钱主在承租土地时，必须一次性付给地主若干押金的习惯。通过仔细观察押租制实态，可发现押金与地租的支付比例绝非任意，而是有着严格规律可循。押金实际上意味着对原本在未来才交纳之地租的提前变现。因此，在押金利率不变的情况下，钱主支付押金越多，其未来所需支付的地租也就越少；而押金支付得越少，日后支付的地租也就越高。（《地权结构》，第29页）押租制实际上可以进一步用田面权概念予以解释。当钱主交纳押金较少时，未来交给地主的地租额（“大租”）就高，土地剩余收益就少，这时钱主获得的“田面”就难以转佃收取“小租”。此时的田面可称为“相对的田面”。当钱主交纳押金较多时，大租额就较少，此时的田面由于保留了较多收益，就有可能通过转佃收取小租，从而建立起地主—钱主—佃耕户间的经典一田多主结构。此时田面可称为“公认的田面”。当押金进一步增加，以致钱主在未来无须支付任何大租时，钱主可以独享土地收益，其获得的田面的流转空间更大。此时的田面可称为“绝对的田面”（实际上就是典）。（《地权结构》，第31~32、290~291页）各种不同类型的“田面权”安排，都贯穿着同样的经济性质。以这种视角去观察整个地权结构，就会发现所谓的普通租佃、永佃、押租、一田多主、典等安排，实际上只是土地金融市场中经济理性不同的形态呈现而已。

三、对法律史学的启示与激励

中国古代有民法吗？长久以来，为着寻找这一问题的答案，法律史学者（笔者本人也是其中一员）都习惯于在他们所熟悉的官方典章制度中辛勤探索。这一学科最为熟悉的路径，无疑是从《唐律疏议》《大明律》或《大清律例》等律典中，寻求所谓的民法条款。亦有部分法史学者（尤其是日本学者）对帝制中国时期的民事习惯有所关注，但其成果——尤其是对地权习惯的研究——似乎未能在（尤其国内）法律史学界引发足够的重视和讨论。

这种视野上的局限，在一定程度上有着法律史学科本身属性上的原因。法律史学科对包括地权习惯在内的传统民事实体习惯缺少系统梳理，一方面是由于传统的“法制史”研究侧重于对历朝刑律进行条文梳理，从而多呈现为刑法史特色；另一方面则是由于，即使有学者愿意去思考中国传统民法问题，但多数人囿于一种实证法学的国家法视野，从而本能性地尝试从多为刑法条文的律典中去挖掘民事立法。这并不是说，从《唐律疏议》或《大清律例》中寻找民事条款就不重要。但问题在于，这一视角对于理解中国传统民法而言，是不全面的。自唐以来的历朝律典在本质上都是刑法典。即使它们在长期演进过程中包含了某些民事条款（尤其在“户律”），这些条款也多表现为统治者出于行政和征税上的便利，对民间私法秩序施加的某些局部干预。帝制中国官方的民事立法，不会是那种为了全面规范和调整平等社会主体间全部生活关系，从而制定出的体系完整、逻辑融贯的近代意义上的民法典。对中国传统民法的追寻，有必要摆脱那种长期吸引法律史学者的法典情结。

一旦将“法律与习惯”（law and custom）或“活的法”（living law）这类视角带入有关中国传统民法的思考中，法律史学者就能够进入以地权习惯为核心的民事实体习惯的汪洋大海。在国家立法几乎完全缺位的情况下，以核心家庭土地私有制为前提的地权习惯，得到了千百年来基层民众在长期实践中的遵循、试错、变通和发展，从而形成虽错综复杂但井然有序的“活的”私法秩序。近千年的地权习惯实践，构成了中国法律史留给后人的重要制度和文化遗产。

尽管法律史学科对传统地权习惯的研究，目前明显落后于社会经济史学科，但法史学者仍能以法学视角奋力追赶，并以此作出自己的贡献。在尊重现有社会经济史学相关研究的前提下，法律史学者完全能够凭借自己在法学概念和思维上的训练，对历史上的契约、族谱、日用类书、官箴书、县衙档案、省例、经世文编、近代历次民事习惯调查报告等公私文献进行悉心整理，并重构出能与当代法学沟通的传统财产法乃至民法体系。毕竟这才是“历史法学”（尤其是其中的日耳曼学派）的本意。

对传统地权习惯的研究，甚至有可能促使民法学者反思一系列理论与实践中的问题：法律理性在物权上的具体实现方式是否一定就是《德国民法典》或中国《物权法》上规定的寥寥数种物权类型？现实中能否允许或承认民间自发形成的某些准物权安排？与虽然复杂但不失效率的传统“地权契定”原则相比，现代民法学的物债二分原则以及建基于其上的物权法定（numerus clausus）原则之意义究竟何在？尤为重要的是，鉴于当前农村土地承包经营权“三权分置”改革日趋深入，一旦农户获得对土地的更强处分权，他们究竟是会自觉遵循当代物权法中规定的种种泊自西方法学的物权类型来流转土地并收获回报，还是会在实践中创造出与制定法有所出入，但符合农村现实的新的流转类型和地权安排，甚或回到由典、一田多主、押租、以田房直接让渡为担保的抵押等制度构成的传统地权形态（毕竟对于中国农民而言，直至20世纪中叶他们仍在实践着这些地权形态）？

四、地权与国家

最后要讨论的是地权结构与国家权力之间的关系问题。如上文所述，为着自身统治安全、行政管理和征收赋税所需，皇权倾向于消除或者限制强势的社会中间阶层，从而与无数五口之家耕种无数块小土地这种“编户齐民”场景，构成“选择性亲缘关系”。然而，在这一亲缘关系中，仍存在若干不稳定因素。其中之一便是所谓的诉讼爆炸问题。或许统治者未曾充分预料到，无数核心家庭及其所拥有的土地，实际上处于一个高度复杂的地权市场之中。市场必然意味着风险，风险则意味着纠纷。由于土地对于维系每一个家庭的生存和发展之重要性自不待言，所以当地权纠纷发生时，大部分家庭都有足够的经济动力，去向官府提起诉讼，以寻求国家强制力的介入和保护。这正是宋代以降长期困扰各级官僚的缠讼、滥讼问题的经济根源。“田土”案件成为所谓“细故”案件（可大致理解为民事案件）的三大类别之一。其余两大类别，即“户婚”与“钱债”，实际上也与地权纠纷有着纠缠不清的关系（如所谓“家庭纠纷”实际上经常是“亲属争产”）。

而基层官府往往又缺乏充分的意愿和能力去处理海量的地权诉讼。一方面，官员往往从大一统官僚制的意识形态出发，将各种“地方性”的地权习惯视为“恶俗”，从而不愿依据这类习惯对案件作出裁断（同时以刑法为核心的官方立法又基本未提供解决民事纠纷的方案）。另一方面，即使官员愿意去了解其治下的地权习惯和案件中的具体地权安排，但由于习惯或具体地权安排往往在官方眼中过于复杂，甚或具有针对官府的反控制性，官员的“察风俗”意图往往不能如愿，从而无法有效化解纠纷，并加剧酿成大量的积案和缠讼。

地权结构与国家权力之间的另一个长期矛盾，出现在赋税征收领域。尽管由无数“编户齐民”拥有并耕作无数小块土地在初始时刻有利于赋役机器的运行，但由于土地能以各种方式流转，并形成各种复杂的地权结构，所以一旦在这些复杂结构中发生纠纷，各方当事人便都可能从各自利益出发，推卸缴纳田赋的责任。一田多主制之所以长期被各省官僚视为必须禁止的“恶俗”，其原因正在于此。在这一情形中，由于土地收益的流转至少要经过从佃耕户到田面主再到田底主这一过程，一旦三方当事人中任何两方发生纠纷，这一收益流程便可能中断，并影响到法定业主即田底主的收入，进而导致其在官府面前以大租无着为由拒缴田赋。在清代台湾地区淡新档案中，一田多主构造中的大量抗租案件，尤其是田面主/小租主抗欠田底主/大租主地租的案件，都伴随着田底主在官府面前扬言无力完粮或直接抗粮这一情节。

在淡新档案所保留的最后几宗抗租案卷中，历史正逐步迈入我们所熟悉的近代。尽管大小租主们依然习惯性地捍卫着各自利益，并习惯性地阻挠国家税收机器的运作，但台湾地区首任巡抚刘铭传已在此时开启了迈向近代国家的励精图治。在内忧外患的政治格局下，近代国家建设事业——军舰、枪炮、铁路、邮政、电报——具有不言自明的历史正当性。然而这一切都需要资金。从晚清的刘铭传直到民国历届政府，大量针对地权的法律改革（包括民法典编纂）都与化约地权结构的复杂性，从而便利征税这一意图紧密相关。如何以法治的手段，去适度化约地权习惯中的复杂性，同时对值得保护的权利予以充分保障，从而令国家与社会实现和解，并最终走向双赢？这一设问，或许是理解中国近代私法近代化运动的核心线索之一。

END

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