向境外非居民企业支付咨询费、劳务费、技术使用费、利息、股利等，要不要代扣代缴所得税，这是很多境内企业对外支付时都会面临的一个问题。要弄明白这个问题的来龙去脉，其实不简单。
要搞清楚这个问题，首先需具备以下几个理论知识，如果没有以下理论准备，就很难彻底理解非贸易付汇所得税代扣代缴问题。
企业所得税法第三条第二款规定，“非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。”企业所得税法第三条第三款规定，“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”非居民企业 取得的收入在中国有没有所得税纳税义务，一是判断取得收入是不是来源于中国境内，来源于境内的就有所得税纳税义务；如果是来源于中国境外的收入，第二个就是要看来源境外的收入跟非居民企业在中国境内设立的机构和场所是不是有实际联系，有实际联系的境外收入要交，否则就不要交。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条规定，“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：（一）销售货物所得，按照交易活动发生地确定；（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；（六）其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。”但政策上对于转让无形资产的行为，来源于中国境内还是境外的判断标准，政策是没有明确的。因此，对于非居民企业向境内企业转让无形资产所有权，是不是需要缴纳所得税，政策是空白，各地税局执行的口径是有差异的。企业所得税法第三条第三款规定“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”企业所得税法第四条规定，“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20％。”企业所得税法实施条例第九十一条规定，“非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税”。（企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得即为企业所得税法第三条第三款规定的所得）。企业所得税法第三十七条规定“对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。”企业所得税法第十九条规定，“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：（一）股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；（二）转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；（三）其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。”总结来讲，源泉扣缴就是针对无需来境内实施即可以取得的“被动”收入或者收“消极”所得，也就是企业所得税法第三条第三款规定所得，包括：股息、红利、租金、特许权使用费所得、不动产转让所得、权益性投资资产转让所得，以支付人为扣缴义务人，以款项支付人这个源头为扣缴义务人，税金从支付或者到期应支付的款项中扣缴。这个时候，境内企业是法定扣缴义务人，税率为10%。这就是我们经常听说到的预提所得税，预提所得税并不是一个税种，它是从Withholding Income Tax翻译而来，一般是指一国政府对非居民取得来源于其境内的所得实行源泉扣缴方式征收的所得税，也就是我们通常所说的对非居民企业源泉扣缴征收的所得税。这与经济合作与发展组织（OECD）实施的防止税基侵蚀和利润转移（BEPS）的一揽子行动计划的规则体系也是匹配的。BEPS多边公约秉承了“积极所得在来源国征收、消极所得在居民国征收”的规则体系，股息、红利、租金、特许权使用费所得等属于无需主动实施即可产生收益的“消极所得”，其产生收益的投资性资产是非居民企业在其居民国利用本国的资金、市场、法律环境、基础设施等资源形成的，该所得大部分的贡献来源于居民国，所以除来源国（中国）可根据税收协定对该等消极所得征收较低的预提所得税外，主要是由居民国对该等消极所得征收所得税，此即为“消极所得在居民国征收”。所以，对于股息、红利、租金、特许权使用费所得等实施源泉扣缴的所得，中国只按照收入总额征收10%的低税率（协定税率更低），剩余大部分都在居民国缴纳。企业所得税法第三条第二款规定，“非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。”企业所得税法第三十八条规定“对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。”企业所得税法实施条例第一百零六条规定，“企业所得税法第三十八条规定的可以指定扣缴义务人的情形，包括：（一）预计工程作业或者提供劳务期限不足一个纳税年度，且有证据表明不履行纳税义务的；（三）没有办理税务登记或者临时税务登记，且未委托中国境内的代理人履行纳税义务的；（三）未按照规定期限办理企业所得税纳税申报或者预缴申报的。前款规定的扣缴义务人，由县级以上税务机关指定，并同时告知扣缴义务人所扣税款的计算依据、计算方法、扣缴期限和扣缴方式。”总结来讲，指定扣缴主要针对的是需要到中国境内现场实施才可以取得的“主动”收入或“积极”所得，主要是劳务所得，比如建筑劳务、咨询服务等。除非在特定情况下，税务局指定支付人为扣缴义务人，否则这个时候境内支付企业不是法定扣缴义务人，取得所得的非居民企业应自行申报纳税。当然，非居民企业也可以通过境内企业代扣代缴。这与BEPS多边公约秉承的“积极所得在来源国征收、消极所得在居民国征收”的规则体系也是一致的。劳务所得一般属于需要到中国境内现场实施才可以取得的“主动”收入或“积极”所得，来源国（中国）为非居民企业从事积极经营提供了巨大的利益，如基础设施、法律环境、保持稳定汇率等，来源国有权对该等积极所得征收所得税，此即为“积极所得在来源国征收”。根据《国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号）规定，判断标准为：非居民企业（以下统称“派遣企业”）派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。在做出上述判断时，应结合下列因素予以确定：（1）接收劳务的境内企业（以下统称“接收企业”）向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；（2）接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；（3）派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；（4）派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；（5）派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动，均不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。”总结来讲，非居民企业经常会派遣人员到境内公司工作，对于派遣人员是否被认定为非居民企业在中国境内的机构、场所，主要看几个点：一是责任风险归属，被派遣人员的工作是对境内被派遣公司负责，还是对境外派遣企业负责，工作的风险是由派遣企业还是被派遣企业承担；二是境内企业支付的费用除支付被派遣人员的工资外有无利润；三是对于被派遣人员数量、资质、工资水平等由派遣企业还是境内被派遣公司决定。如果派遣的人员实际就是境内公司向境外公司借调的人员，境内公司支付的费用基本和被派遣人员的工资一致，相关的工作实际都是境内公司来安排，工作的责任和风险也是境内企业承担，则一般不构成机构、场所；如是境外公司提供的一项服务，境外公司根据服务价值来收取服务费，至于派遣人员的数量、结构、工资跟境内公司无关，一般就构成机构、场所。根据上述规定，很多情况下非居民企业在境内提供劳务，就构成了机构、场所，且劳务发生地在境内，属于来源于境内的所得，需要缴纳所得税，这是国内法的规定。但对于和中国签订了双边税收协定的国家，其在中国境内提供劳务的非居民企业，需满足构成常设机构，在中国才需要交税，而构成机构、场所但未构成常设机构的，其取得的归属于机构场所的所得在中国不负有纳税义务。这是国际法的规定，国际法优于国内法。是否构成常设机构，税收协定一般按照12个月内是否连续或累计超过183天停留在中国境内来判断。当然，关于常设机构的定义和判断，需要结合中国和各个国家签订的税收协定来判断，具体问题具体分析，这里就不展开论述了。案例1：某国非居民企业A企业给境内甲公司提供一项咨询服务，收费10万美元。该咨询服务系A企业在境外通过电话提供各类技术支持。
答：A企业取得的该项咨询服务收入，劳务发生地在境外，根据企业所得税法的规定，属于来源于境外的收入，无需缴纳所得税。案例2：某国非居民企业A企业给境内甲公司提供一项咨询服务，收费10万美元。该咨询服务系A企业到境内现场提供的技术支持。A企业针对该项咨询服务派遣人员在境内停留30天。答：A企业取得的该项咨询服务收入，发生地在境内，根据企业所得税法的规定，属于来源于中国境内的收入，应该缴纳所得税。但根据某国和中国的双边税收协定，任意12个月内累计超过183天停留在中国境内方构成常设机构，由于只停留了30天，不构成常设机构，国际法优于国内法，因此该笔咨询费无需缴纳所得税。但A企业需要申请适用税收协定优惠。案例3：某国非居民企业A企业给境内甲公司提供一项咨询服务，收费100万美元。该咨询服务系A企业到境内现场提供的技术支持。A企业针对该项咨询服务派遣人员在境内停留200天。答：A企业取得的该项咨询服务收入，发生地在境内，根据企业所得税法的规定，属于来源于境内的收入，应该缴纳所得税。同时根据某国和中国的双边税收协定，任意12个月内累计超过183天停留在中国境内构成常设机构，由于停留超过183天，构成常设机构，因此该笔咨询费需缴纳所得税。税务局针对该类咨询费核定利润率为30%，假设汇率为6.7，且不考虑增值税，A企业需要缴纳所得税100*6.7*30%*25%=50.25万元人民币。由A企业自行申报，甲公司无代扣代缴义务，但可以由甲公司代扣代缴。案例4：某国非居民企业A企业给境内甲公司许可一笔技术使用费，当年支付技术使用费10万美元。该技术许可A企业无需来中国境内。答：A企业取得的该项技术使用费收入，支付方在境内，根据企业所得税法的规定，属于来源于境内的收入，应该缴纳所得税，且属于源泉扣缴所得，甲公司为法定扣缴义务人，税率为10%。但根据某国和中国的双边税收协定，该类技术使用费预提所得税率为7%，假设汇率为6.7，且不考虑增值税，因此该笔技术使用费需缴纳预提所得税：10*6.7*7%=4.69万。案例5：某国非居民企业A企业向境内甲公司转让境内一家公司的股权，取得股权转让收入为1000万元人民币，股权投资成本为800万元人民币。答：A企业取得的该项股权转让收入，标的公司在境内，根据企业所得税法的规定，属于来源于境内的收入，应该缴纳所得税，且属于源泉扣缴所得，甲公司为法定扣缴义务人。根据某国和中国的双边税收协定，该类股权转让所得税预提所得税率为7%，A企业需缴纳预提所得税：（1000-800）*7%=14万。案例6：某国非居民企业A企业向境内子公司甲公司派遣3个技术人员，为甲公司在某个技术领域提供持续的技术工作，派遣时间为2年。根据双方的协议，3个技术人员全日制在甲公司工作，工作任务、管理等都由甲公司自行安排和决定，A企业仅收取3个技术人员的工资成本。答：根据国家税务总局公告2013年第19号的规定，A企业实际系借调人员到甲公司，不属于在中国设立机构和场所，自然也不构成常设机构，因此A企业收取的3个技术人员的费用无需缴纳所得税。