宁夏高院裁判“黑社会化”实证研究（中）——谨以此文献给建党102周年
宁夏高院裁判“黑社会化”实证研究（中）
——谨以此文献给建党102周年
陈界融
（四川大学法学院教授、民商法学专业博士研究生导师）
“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”
——摘自习近平推进司法公正的故事
“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”
——英国哲学家培根
法律啊，当它把权力关在笼子里的时候，国泰民安！法律啊，当它成为权力的附庸时候，礼坏乐崩！
——改编自古希腊谚语
【续上】
二、习近平“我们党作为世界第一大党，没有什么外力能够打倒我们，能够打倒我们的只有我们自己。”一语成谶于宁夏高院本案判决。
三十多年前，笔者在司法机关工作时，机关会议室墙上挂着“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”（俗称政法工作“16字方针”），其中，“有法必依”是核心，首先要求党政领导干部以身作则，模范地遵守宪法和法律，“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”，违法的事，再小也不作，合法的事，再小也得为；其次要求国家机关、公职人员在日常工作、行为中，必须严格遵守宪法和法律法规，切实遵循正当法律程序，正确依照实体法律规范，不得滥用国家权力；再次要求一切社会关系的参加者都必须在宪法和法律规定的范围内进行活动；最后要求各级党政干部，在模范遵守宪法和法律的前提下，带领广大人民群众积极遵守宪法和法律，以实现普遍守法的原则，这样才能建立和维护社会主义法律秩序，充分发挥法在社会生活中的作用。但现在年轻的法律人再不提甚至也不知道这16字方针了！“谁有权谁说了算”！“领导给我乌纱帽，又不是法律给我乌纱帽”！所以，每个精致的利己主义者的法律人都是“听领导的，不听法律的”！
宁夏高院(2021)宁民终643号（二审）、(2022 )宁民申1832号（再审申请）案，完全是把中国的法律当猴耍，把兴尔泰公司的权利当猪杀，把严肃的法院判决搞成一个法官自编、自导、自演的一场闹剧！既不按当事人合同约定确定权利义务关系，又不按到案证据认定案件事实，更不按国家法律依法公正判决！
（一）合同约定《机组移交证书》签发之日起，产生机组移交的法律效力，宁夏高院的判决，尊重本条合同约定了吗？
《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”看看《总承包合同》第二十七条第四款约定，“机组移交，甲方应在机组通过整套启运后15天内与乙方共同签署机组移交证书。机组移交证书中所依据的整套启动试运通过之日即为本合同项下相应机组的实际完工日期。机组自移交证书签发之日起即视为移交给甲方并受甲方控制……”
根据合同约定和国家法律法规强制规范，启委会主导下进行机组整套启动168小时满负荷试运，结束后启委会各成员签字确认，合同甲乙双方据此在15日内签署《机组移交证书》，签署日即为机组移交日，据此，能够产生机组移交生产法律效力的是双方签署《机组移交证书》这一要式法律行为，自《机组移交证书》签发之日起产生移交的法律效力！本案的客观情况是，工程还没有干完，“半拉子工程”实实在在放在那，申请法官现场勘验法官不去，《机组移交证书》至今没有签署，凭空就判决机组移交了，进而再判决项目移交了！张艺谋拍大片也没有这么夸张！更不敢这么大胆！工程没干完，你就判决干完了，合格了，移交了，这样的判决，甭说当事人不服，更别说懂不懂法律，随机聘请几位正常的、善良的、合理的社会大众组成一个陪审团来评判一下，估摸着也不会挣上眼睛瞎判！更不可够是这个结果！如此判决，党的领导和法律秩序安在？主题教育的实效何在？
【原审判决就是依据这份捏造“主体施工单位”、正文内容空白、没有启委会成员签字的证据，判决机组移交，项目移交！】
（二）当事人横剖纵切，指出原审判决合同无效后，“根据安装的证据，适用施工的司法解释，判决整个总包合同款为施工款”，2千多万元的安装工程当4个多亿总工程款判，硬是帮恒力公司多要了4个多亿！直接把兴尔泰公司要破产！“要是能够分脏，这该分多少啊？”利益诱惑太大了！不得不由衷发表感慨：宁夏高院太强悍，一个判决帮恒力公司多要回来4个多亿！直接把兴尔泰公司给要破产！“牛”！这个判决绝对牛！简直“牛犇”了！
拿掉安装承揽合同履行的证据，本案就没有其他证据可资引证，这些证据只能证明当事人之间存在安装承揽合同法律关系，不能证明当事人之间存在建设工程勘察合同关系、设计合同关系、施工合同关系，(2022 )宁民申1832号案“兴尔泰能源公司、兴尔泰化工公司申请再审称原审法院以建设工程施工合同审理本案系适用法律错误。对此本院认为，案涉《总承包合同》包含工程设计、设备采购、土建等内容，性质上应为建设工程合同，原审法院对本案定性正确，兴尔泰能源公司、兴尔泰化工公司认为本案应为承揽合同纠纷与本案客观事实不符，亦与其在一审庭审中对本案性质发表的辦论意见不符。”
亲爱的宁夏高院的法官大人们！当事人申述您审判的内容、案内证据，只有安装工程的，没有建设工程的，你却东拉西扯，扯到《总承包合同》的内容中去了！就如您所述，“案涉《总承包合同》包含工程设计、设备采购、土建等内容，”那请您老人家百忙中翻开您案头的卷宗，看看您能否找到“设计、设备采购、土建等内容”的证据？找不到吧？那你的案由是依据《总承包合同》确定的还是依据案内的事实证据确定的？
如果依据举证责任分配规则（按照法律规定，法律问题不采行举证责任分配规则），恒力公司主张本案的法律关系是建设工程合同纠纷，证据是一份《总承包合同》，但该合同书是一个集合合同，将建设工程合同、行纪采购、安装承揽、培训、技术服务、调试、试运、达标达产等N个合同关系写到一个合同书内，兴尔泰公司主张是安装承揽合同纠纷，证据是案卷内的几乎全部证据，你如何判断？根据证据证明并决定案件事实，根据案件事实再确定案件法律关系以及合同权利义务关系确定合同性质的基本原理，本案的案由明显的不是建设工程合同纠纷，原因就在于它没有建设工程勘察、设计、施工的证据！相反，全部是安装工程的！你这样判决，难道不是适用法律错误吗？要知道，适用法律是法官的义务，不是当事人举证责任事项！
（三）左手判主合同无效，右手判从合同有效，国家法律全无踪影。
《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”《担保法》司法解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
我们不谈从古罗马法以来“担保标的消失，担保随之消失”的千百年法律铁则，看看宁夏高院（2021）宁民终643号《民事判决书》第一项，“一、维持……(2020)宁05民初26号民事判决第二项，即‘二、宁夏兴尔泰化工集团有限公司对上述第一项确定的垫资款及利息承担连带保证责任，其在承担保证责任后有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向宁夏兴尔泰兴达能源有限公司追偿。’”
看清楚了吧？根据法律规定，判决《总承包合同》无效，附属在该合同中的担保合同亦应无效，而该判决却仍然判决担保合同有效，兴尔泰化工公司为恒力公司建设工程施工合同义务承担保证责任，这种判决到底是在适用法律还是在废除法律规定啊？一个高级人民法院的判决都在明目张胆地违法，你让这些守法的人民群众情何以堪啊？
（四）“九民纪要”第36条的明确规定，合同无效后，如果双方返还范围难以确定或者争议较大，判决合同无效，告知当事人返还部分另案起诉，原审判决直接违反该条。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第36条【合同无效时的释明问题】规定，“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的……应向原告释明变更或者增加诉讼请求……人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书‘本院认为’部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。第一审人民法院未予释明，第二审人民法院……可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。”
原审判决，恒力公司既未行使无效返还请求权，也未主张返还的范围与内容，法院也没有向恒力公司释明变更或增加诉讼请求，直接赤膊上阵，取代恒力公司的诉讼地位与资格，既代恒力公司“主张”返还，又“主张”参照合同约定的“工程价款”，更“主张”按照“合同价款”即以整个总包价款返还，还无视双方《会议纪要》约定的部分工程内容先由兴尔泰公司建设，结算时一并计算的约定，直接判决总包价为施工合同“工程价款”！使恒力公司取得了比施工合同有效更大的法外利益——干一份施工合同的活，就能拿到总包合同的合同总价款，恒力公司真的交了“狗屎运”了，要知道，如此美事，万年不遇啊！
法官自己主张如何返还，就判决这么返还！由于本案原审法官自己主张与判决，将该“主张”项下的事实与法律的举证程序、辩论程序全部“省略”！如此这般，法律效果就是将原告角色删除，全部并入法官角色中，产生原告与法官角色混同而对抗被告的囧事，纵有72变术的孙悟空下凡也打不赢这场官司，更何况是人不是神的、更没有72变术的兴尔泰公司呢？
【该《会议纪要》明确本应由恒力公司承担的建设内容，先由兴尔泰公司承建，结算时一并计算，工程尚未完工，更未结算，证明赔偿范围在本案中难以确定，应当依法判决合同无效，返还另案起诉。】
（五）原审判决直接将《建筑法》第61条、《特种设备安全法》第25条废除，司法权凌驾于立法权，立法规定建筑工程未经竣工验收不得使用，司法判决可以安装使用；立法规定锅炉等特种设备未经特种设备检验机构监督检验或检验不合格的，不得使用，司法判决可以开机调试！把合同法履行不能之法律上的履行不能规则以裁判权的方式废除。
建筑法61条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《特种设备安全法》第25条“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验;未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”建筑工程未经竣工验收不得使用，特种设备未经特种设备检验机构检验不得使用，这些都是法律明令禁止的行为，这在合同法上产生履行不能法律后果，违反此条规定，不产生合同法上的实际履行效果，与没有履行合同义务具有相同的法律效果。据此规定，作为建筑工程的厂房没有经竣工验收，你就拿去安装机械设备，即使你安装了，在法律上也不产生安装的法律效果（法律上的履行不能的应有法律效力）！在这之后，你才能重新进行安装全过程的检验特别是旁站检测或飞检等，之后，才能申请特种设备检验机构检验，这样的检测结果才有法律效力！
没有经过合法有效的特种设备检验机构检验，你即使调试了，也不产生调试的法律效果，即使试运了，也不产生试运的法律效果！据此规定，在特种设备检验机构检验报告之前的调试、试运都不产生调试、调运的法律后果，这就是法律上的履行不能的法律效果。
本案，厂房至今未建设完成，配套建筑污水处理厂房与设施没有开工，更未进行过竣工验收与备案，依法不应当交付安装使用！安装工程2019年2月20日才安装完工，法定的特种设备检验机构监督检验报告于2019年11月份才出具！法院判决2018年8月12日调试合格，2019年2月26日机组、项目移交了！这不是明显对抗法律！废除法律吗？要知道，法院是捍卫法律尊严的，不是为民事法律行为主体的违法行为背书的！法官不能拒绝适用法律，更没有权力做出与法律规定相反的司法裁判！这是法律常识！
如果法院判决可以不适用现行法律而以判决的形式另行立法，那就不叫法院！而叫“废除法律院”！人大立法，法院废法！法将不法！
【待续】