克拉伦斯·托马斯自我实现的预言

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https://www.newyorker.com/news/daily-comment/the-self-fulfilling-prophecies-of-clarence-thomas

克拉伦斯·托马斯自我实现的预言

作者：科里·罗宾（Corey Robin）

译者：汪怡雯

法意导言

《克拉伦斯·托马斯自我实现的预言》（The Self-Fulfilling Prophecies of Clarence Thomas）发表于《纽约客》（New Yorker）2022年7月刊，作者为科里·罗宾（Corey Robin）。2022年6月24日，美国最高法院以多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）颠覆了著名的罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）判决，本文即撰写于其后不久。文章指出，托马斯几十年来一直对于国家保护个人安全与个人权利的能力持悲观态度，这种态度也体现在他对美国宪法第十四条修正案的正当程序条款与特权或特免权条款的解释之中。在托马斯的引领下，渐趋保守的最高法院作出的一系列判决似乎是自我实现的预言，使得那种对于社会的悲观理解，逐渐现实化为一种美国人当前不得不接受的日常生活。本文作者科里·罗宾（Corey Robin）为布鲁克林学院和纽约市立大学研究生院的政治学特聘教授。其著有书籍《克拉伦斯·托马斯之谜》《反动思想》和《恐惧》，并常为《纽约客》《纽约书评》等出版物撰稿；他的书籍和文章被翻译成13种语言。

图为本文作者科里·罗宾（Corey Robin）

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在6月24日，星期五，大法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）得到了他整个成人生涯都在追求的东西：认可。在其撰写的对最高法院颠覆罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）的支持观点中，托马斯建议最高法院下一步应推翻半个世纪以来确立避孕、同性性行为与同性婚姻的权利的“明显错误的”判例。在电视与整个互联网上，评论者们都注意到了这一点。

内部人士早已知道，托马斯是最高法院中右翼的引领者，他提出的立场起初看来颇为极端，但最终却被采纳。多年来，托马斯在犯罪和刑罚的问题上，将大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）——甚至有时将大法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）和首席大法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）——拉向右翼。他在竞选资金问题上的观点曾一度被视为一种鲁莽的去管制化，现在却赢得了多数人的支持。1997年，托马斯表示他相信宪法第二条修正案保护个人携带武器的权利，这种边缘的立场在11年后最高法院的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v. Heller）中得到接纳。即使是托马斯三年前在一则协同意见书中提出堕胎与生育控制的种族主义基础这一非同寻常的观点，也以脚注的形式被纳入到最高法院最近关于堕胎的判决之中。

尽管有这一从潜行到成功的轨迹，自由主义者常将托马斯贬为愚蠢，或称他是一个叛徒，一个懦夫和傀儡，一个不会发声的大法官。那个时代已经终结。然而，托马斯的重要性远远不止于在最高法院对自由主义的战争中充当领导角色。作为美国最有权势的黑人，托马斯也是我们最具有指征性的公共知识分子，他提出的关于种族、权利和暴力的可怕想象正迅速成为对日常生活的描述。这已不仅仅是克拉伦斯·托马斯的最高法院，更是克拉伦斯·托马斯的美国。

就像这个国家的许多其他事物一样，托马斯的宏大想象取决于一项很小的主张：宪法第十四条修正案第二句中的两个条款，共38个英文单词。[1]其中之一是正当程序条款（due-process clause），托马斯认为这一条款被误读了。在托马斯看来，此种误读是这个国家的污点——也是它衰落的原因。

正当程序条款禁止国家在没有法律正当程序的情况下剥夺任何人的“生命、自由或财产”，它是宪法上避孕、同性性行为以及同性婚姻权利的基础，以及直到几周前都仍然成立的堕胎权利的基础。在一些人看来，让这一条款包含某些肯定性的权利，这似乎颇为奇怪。难道这一条款不是仅仅要求国家宣布法律、规定对违法行为的惩罚、指控犯罪嫌疑人、在法院上审判他，如此之类吗？这恰好就是托马斯的观点。

但对此条款也存在另一种更为宽泛的解释，认为某些权利是“自由”的固有属性，它们是如此根本性地内涵于自由之中，以至于它们永远不应当被削减，除非是出于至关重要的理由。国家在剥夺这些权利之前，只是在表面上动点手脚是不够的。国家根本不应该剥夺这些权利——除非必须如此。这些权利中包括隐私权，而避孕等权利恰是由此衍生出来的。

大多数自由派和保守派都接受上述第二种解释的某些版本——即所谓的“实质性正当程序”——但对于它保护哪些权利存在争议。自由派认为有堕胎，而保守派认为有持枪。托马斯则反对整个实质性正当程序的理念。在多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）（即颠覆罗伊诉韦德案的案件）的协同意见书中，托马斯称实质性正当程序只是一种“矛盾修饰法”和“法律虚构”。正当程序条款仅仅“确保程序”。由于它“并不保障任何实质性权利”，他写道，“它也不保障堕胎的权利”。对于避孕、同性性行为和同性婚姻也是同理。

托马斯反对实质性正当程序的论点不仅仅是教义上的，也是政治上的。在其任职于最高法院的第二年，托马斯向联邦主义者协会（the Federalist Society）和曼哈顿研究所（the Manhattan Institute）发表了一场演讲，在演讲中，他把对正当程序条款的宽泛解读以及不断扩大的“未列举”权利的清单，同一场自由主义“权利革命”相关联，这场革命削弱传统权威，并产生出一种放任和被动的文化。它起始于新政时期并在20世纪60年代达到顶峰——建立福利国家，削弱刑法，并宣扬性自由。其结果，是个人的放荡与普遍的混乱。工人失去劳动的动力，男人抛弃妻儿，而罪犯四处游荡、统治街道。

如今，左翼在是应该捍卫性少数群体、应该废除监狱国家，抑或应该为社会民主而战的问题上，使自身陷入了僵局。在托马斯看来，它们是同一场战争的三条前线。为扭转社会颓废与父权衰落的恶性循环，保守派必须消除自由主义的权利文化，而这首先要从实质性正当程序的未列举权利入手。

托马斯从不掩饰他的观念，即权利革命对黑人造成尤其沉重的打击，摧毁了黑人妇女、儿童和社区赖以获得保护与指导的黑人男性家长。“我们种族的拯救”，他于1985年宣称，取决于“黑人男性的力量与意志。”福利“会带走一个人的男子气概”，这是他的祖父对他的告诫。托马斯告诉萨凡纳一所黑人学院的学生，性自由将带走丈夫与父亲。而自由主义的刑事司法政策将带走儿子和兄弟：在一份对捍卫黑帮成员权利的自由主义法院观点的反对意见书中，托马斯写道，“将遭受我们崇高宣言之害的人”，是那些生活在黑人社区的人。由于黑人在美国社会中处于弱势地位，他们需要最为严厉的父权制权威，而自律和集体力量正是从这种权威中衍生出来的。黑人父亲必须成为“孩子安全的狮子”和“孩子和平的绵羊”。

如果说对正当程序条款的误读导致了黑人男性的瓦解，那么第十四条修正案的另一部分则能将他们恢复。在托马斯看来，特权或豁免权条款（the privileges-or-immunities clause），这个晦涩难懂的、基本上被人们抛弃但他一直在试图复活的条款，为修复他的社群以及这个国家提供了可能。

特权或豁免权条款根源于奴隶制的废除与奴隶的解放。在南北战争之前，许多美国人（特别是南方奴隶主）认为，《权利法案》仅适用于联邦政府，而各州政府仍可以随意地剥夺言论自由等基本权利。通过特权或豁免权条款“任何州不得制定或执行任何剥夺美国公民特权或豁免权的法律”的规定，第十四条修正案的起草者希望废除国家公民权利与州公民权利之间的界分。从此，所有的美国人，特别是美国黑人，都将享有受到联邦政府保障的基本权利和自由——即“特权或豁免权”。弗雷德里克·道格拉斯（Frederick Douglass）指出：“如果认为各州有权控制自己的地方事务的观点仍然存在，则任何对人权的一般性主张都不会具有实际价值。”

这是一个有说服力的观点，但从未被接受。在重建时期及其之后的一系列案件中，最高法院损毁了特权或豁免权条款的含义，迫使后来的社会活跃分子和律师们依靠平等保护条款（equal-protection clause）和正当程序条款来推进黑人、妇女和酷儿人群的诉求。托马斯认为这是一个重大错误，最高法院关于特权或豁免权条款的判例应当被重新审视。该条款“不仅为我们解释涉及种族的案件提供了基础，”他写道，“而且为解释整个宪法及其保护权利的体系提供了基础”。

为了避免我们误以为托马斯设想的权利就是当代自由主义者所捍卫的权利，他在1999年的萨恩斯诉罗伊案（Saenz v. Roe）中明确表示，他对特权或豁免权条款的解释将仅会保护一小部分权利。其中，并不包括堕胎，也不包括同性婚姻。但他的确将携带武器的权利囊括其中，他认为这是优先于所有其他权利的权利。托马斯援引大法官约瑟夫·斯多利（Joseph Story）的话，将携带武器的权利称为“共和国自由的守护神”。

自由派经常声称，保守派把携带武器的权利奉为神圣，却不把堕胎的权利奉为神圣，如果不是有违常理，便是有些虚伪。保守派的回答很简单：前者在宪法中作为传统也作为文本存在，而后者则没有。这就是大法官塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）在多布斯诉杰克逊妇女健康组织案中的观点，也是他此前一天在纽约州步枪和手枪协会等人诉布鲁恩案（New York State Rifle & Pistol Association, Inc., et al. v. Bruen）的协同意见书中的观点，该案推翻了纽约隐蔽携带枪支法的部分内容。

然而，在当代对自由的理解中，身体自主权是如此基础性的权利，以至于很难想到有任何理由可以否认女性拥有这一权利，除非仅以她们是女性这一事实作为理由。与此同时，对枪支的迷恋似乎不过是美国白人移民者的过去在现代白人郊区的翻版，这种解读阿利托在布鲁恩案的协同意见书中有所体现：

当宪法第二条修正案在1791年通过时，还没有警察部门，许多家庭独自生活在孤立的农场或边境上。如果这些人遭到袭击，他们只能依靠自己……如今，不幸的是，许多美国人有充分理由担心，倘若他们不能自我保护，便将成为受害者。而如今，与1791年一样，宪法第二条修正案保障了他们这样做的权利。

有必要将这段话与托马斯对携带武器权的解读进行对比。阿利托认为，由于正当程序条款的存在，第二条修正案可以凌驾于州法律之上而被执行。托马斯则将他的理由植根于特权或豁免权条款，及其关于奴隶制与废奴的历史背景。这不仅使托马斯从阿利托笔下的昔日白人拓荒者中解脱出来，也使他能够唤醒人们对这些历史的记忆：黑人奴隶武装自己以反抗主人，黑人自由民在吉姆·克劳法（Jim Crow）时期保卫自己的家人。在他对2010年的麦克唐纳诉芝加哥案（McDonald v. Chicago）这一具有里程碑意义的枪支案件的协同意见书中，他以这样一幅引发共鸣的画面作结：

曾有人（在1919年）回忆他童年的一个夜晚，那时他的父亲全副武装地站在监狱里抵御私刑者，直到天明……这段经历给他留下的感受，“不是‘无力感’，而是‘拯救的可能性’”，这种感受来自于勇敢抵抗威胁。

托马斯在布鲁恩案中也部分讲述了这段历史。他用一段话来描述首席大法官罗杰·托尼（Roger Taney）所表达的——在臭名昭著的、判决无论是被奴役的还是自由的黑人都不是美国公民的德雷德·斯科特案（Dred Scott）中——对黑人公民有权“无论走到哪里都持有和携带武器”的恐惧。托马斯的这段在推特上遭到嘲笑和误解的话，重复了他在麦克唐纳案中讲述的一个更长的故事，关于南北战争前白人对美国黑人奴隶起义的恐惧。托马斯引用了一位撰写开创性的奴隶反抗史的共产主义作者，赫伯特·阿普泰克尔（Herbert Aptheker）的著作，并指出，白人对黑人叛乱的恐惧“怎么说都不为过”。此种恐惧在重建时期“达到顶峰”，对此托马斯在他的麦克唐纳案和布鲁恩案的观点中予以了更多的关注。

如果说，最高法院声称人们有权利因为恐惧被一般性的他人施暴而携带武器的这一观点有任何理性依据的话，那便是在于托马斯所叙述的黑人武装与黑人历史。在布鲁恩案的四份支持持枪的意见书中，只有托马斯的意见书给出了经验性的例子，说明人们在面对暴力的敌人与政府的冷漠之时，有正当的武装自卫的需求。他写道，在吉姆·克劳法时期，“看到政府不能为他们提供充分保护”，黑人拿起武器“保卫自己”，抵抗白人恐怖分子。换言之，唯一能够解释最高法院在枪支问题上的立场的历史，便是种族战争的历史。

托马斯在最高法院任职的第二年间曾说，他“骄傲地、毫无歉意地无关紧要和不合时宜”。几乎三十年之后，他已经成为每个时代的保守派都希望成为的模样：不合时宜并举足轻重。

在托马斯的引领下，最高法院现在设想的是这样的社会：存在着极端的暴力和最低限度的自由，而希求国家来为公民提供安全保护是无望的。阿利托在布鲁恩案的协同意见书中，将托马斯那些重建时期的历史延伸至整个现代美国：“许多人冒险走出家门后，都面临着致命暴力的严重风险。”他认为，正如重建时期的黑人公民一样，我们不应当指望警察来保护我们。“警察不可能将每一个获得枪支用于犯罪活动的人解除武装”，他写道，“也不可能为（纽约）州内近2000万居民提供保镖的保护”。

曾经，阿利托所声称的系统性的危险与国家的无能，会被驳斥为山区的生存主义者的叫嚷。但是，在经历了几十年的大规模枪击事件之后，他关于警察不能保护你的断言，就像是左派关于警察将不会保护你的警告的必然结果。使这两种观点都看似合理的是，美国已经成为一个失败的国家，而托马斯、右翼的法院、两党的民选官员对此都不无贡献。

如今人们感受到的人身安全的缺失，是长达数十年的反社会福利的战争的结果。面对一个对气候变化、贫富差距、个人债务、投票权和妇女权利都无所作为的国家，并不奇怪为什么越来越多的人，不论种族、性别与宗教信仰，都认定保护自己与家人的最佳方式就是持有枪支。一个社会没有权利，没有自由，除非你自己索取——这一直都是托马斯对世界的想象。如今，对许多美国人而言，这也是唯一可获得的一种了。

[1] No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.

文章来源

Corey Robin, The Self-Fulfilling Prophecies of Clarence Thomas, New Yorker, July, 2022.

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https://www.newyorker.com/news/daily-comment/the-self-fulfilling-prophecies-of-clarence-thomas

译者介绍

汪怡雯，北京大学法学院21级硕士研究生，现为法意读书编译组成员。

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