衡宁法律公开课丨三人谈：《非法证据排除是“釜底抽薪”还是“围魏救赵”？》精彩回顾
3月27日晚7点30分，衡宁法律公开课第二季第二期课程如约而至。本期课程，采用三人对话的方式进行。我们邀请了两位嘉宾——大成刑委会副主任、上海市律师协会刑法委员会主任马朗律师，以及杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江律师，对话由北京衡宁律师事务所创始合伙人、主任巩志芳律师主持。
在两个多小时的讨论中，三位律师就非法证据排除的对象、理由、时机、应对策略及目的等问题进行了探讨，并提出了新的问题。
3月30日（下周一）晚7点30分，本季第三期课程继续以“三人对话”的方式与大家见面。我们邀请了上海博和律师事务所执行主任王思维律师，浙江厚启律师事务所主任胡瑞江律师和北京衡宁律师事务所创始合伙人常铮律师一起探讨刑事辩护中的实务问题。将由衡宁律师事务所潘熠律师主持！敬请期待！
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在上期课程中，我们邀请最高人民检察院检察理论研究所编译部副主任董坤老师从理论的高度分析了非法证据的实体性问题。本次对话，三位律师从实务的角度对非法证据排除问题进行了探讨。
关于在司法实践中，非法证据排除的对象和理由的问题。胡瑞江认为，非法证据排除是刑事律师心中的痛！作为一名专业刑辩律师，在办理的案件中，主要针对言词证据提出过排除非法证据的申请，但成功率不高。马朗和胡瑞江的感受是一样的，实践中非法证据排除的成功率不高。而且物证和书证排除更加困难。三位律师还对非法证据排除规则适用的证据种类进行了深入探讨，尤其马朗律师对于电子证据是否适用非法证据排除规则发表了独到见解。
针对在实践中，有些律师将《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》规定的“五类”证据之外的证据也作为非法证据申请排除的问题。胡瑞江认为，刑事辩护是实践性的科学，律师可以不拘泥于法律本身的条条框框，只要有利于司法机关查明案件事实的，针对“五类”证据之外的证据提出排除非法证据的申请亦无不可。巩志芳律师同意胡瑞江的看法，确实存在有将“五类”证据之外的证据作为非法证据申请排除，并且达到排除效果的案例。同时，巩志芳提出在刑事辩护实务操作过程中，为了当事人的合法利益，只要是不违背法律强制性的规定、不违反律师职业道德的行为，辩护律师都可以尝试去做。
关于如何把握提出排非申请的时机的问题，马朗认为，一般情况下，审查起诉后，律师通过阅卷看到全部证据后才可能提出非法证据排除，但在侦查阶段也要及时关注当事人的情绪变化，及时发现问题，及时反映情况，并固定证据。胡瑞江认为，在侦查阶段如果在会见中发现当事人受到刑讯逼供，有明显外伤的，要做好现场取证，没明显外伤的，要做好会见笔录。但什么时候提出排非申请是一个技术性问题，要根据不同情况做不同选择。巩志芳认为，这个问题事关当事人的切身利益，提出前一定要与当事人和家属做好沟通工作。
针对在实践中，法院证据合法性调查程序启动难的情况。胡瑞江律师认为律师要了解裁判者思维，站在法官的角度与之沟通，站在帮助法官查明事实的角度，与法官沟通，从而让法官重视律师的意见，启动排非程序。巩志芳认为，被告人供述排非的启动，在法律上核心是违背当事人自愿的标准，而在实践中，法官更关注的是证据的真实性，应当将审查证据的合法性引申到审查证据真实性的问题上来。马朗律师结合自身经验，提出律师如果了解到有刑讯逼供的情况，要及时提醒当事人，在公诉人提审时，一定要事实求是说出实情，为将来的排非申请做好准备和铺垫工作。
关于排非申请目的，是“釜底抽薪”还是“围魏救赵”？胡瑞江认为，司法人员更看重案件事实本身有没有发生错误，而对于程序瑕疵（包括违法）问题重视程度有待加强，只要对实体认定影响不大的取证违规、违法，为造成严重后果的，很难作出排除决定，所以律师怎么运用排非规则也是策略性问题。申请排非目的也分为两个方面，一方面当然是直接排除非法证据，从而影响事实的认定；另一方面通过申请排非，让检察官、法官看到证据失真的可能，质疑证据的真实性。比如，被告人供述与笔录不一致的问题，只能通过申请排除非法证据，从而看到同步录音录像，进而找到笔录记载不实的依据。巩志芳同意胡瑞江的观点，申请排除对案件事实没有实质影响证据的主要目的就是“围魏救赵”，同时补充认为通过申请排非的程序，可以将侦查机关非法取证手段展现给法官，从而影响法官的心证，换取量刑的空间。
最后，马朗对非法证据排除的问题，提出了更多的思考，一是认为传统的自然犯罪更容易产生非法证据，但非法证据排除启动程序往往因为辩护律师的原因被忽略；二是监察委侦办的案件，如何启动和适用排非规则，是挑战刑辩律师的新课题，同时也是检察院和法院都应该重视的问题。胡瑞江提出，律师申请非法证据排除是辩护策略问题，要权衡利弊，以维护当事人的利益为第一选择。巩志芳认为，非法证据排除申请提出有风险，一定要慎重，提出前一定要和当事人陈明利弊、充分沟通。
主讲：董坤
《中国化非法证据排除的实体性规则》
主讲：巩志芳 胡瑞江 马朗
《非法证据排除是“釜底抽薪”
还是“围魏救赵”》
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