知行法学丨法理学入门笔记（四）：法实证论

温

馨

提

示

法理学课本分为三大部分——法哲学、法社会学以及法实证论，这三部分分别是从法之上、法之外和法之内的角度去分析解读法理学，典型的学术流派和研究方法分别对应：法哲学、法社会学、实证法学。从考试角度而言讲比较困难，因为不仅涉及到法在实际运作中的情况，还涉及到很多概念的区分和厘清。

法实证论侧重法之内的内容，从立法、执法、司法、守法等角度研究法的运作，归纳法的制定和实施的一般机制，又可以分为本体论和运行论。法实证论包括动态的法的制定、法的实施、法律方法论、法律监督以及静态的法的渊源、法律规范、法律体系、法律关系、法律责任两部分。法律调整机制发挥作用经历立法、执法、司法、守法四个阶段，行文逻辑如下：法在制定以后，以法律渊源的形式表现出来，法律渊源微观上表现为法律规范，宏观上体现为法律体系。在立法之后，法律通过法律关系调整社会生活，并在社会生活中得到实施和适用。在法律实施和适用的过程中，需要运用法律方法论将抽象的法律规范运用到具体案件当中。在法律实施和适用完成之后，往往会产生一定的法律责任，法律责任是法律实施和适用的结果。最后，法律的运行需要得到监督，法律监督针对法律调整机制的各个环节。

03

法实证论

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法的制定

法的制定即立法，法的制定是法的形成的关键性结尾阶段。立法制度包括立法主体、立法体制（权限划分制度）、立法程序以及立法技术。立法技术没有阶级性，这一点与法哲学部分中法的阶级性与继承性相关联，考试时应当注意。

在立法的基本原则中，从学界研究重点和历年真题考察内容来看，尤需重点关注科学立法和民主立法的关系：

1.法律依据：我国《立法法》第六条体现了科学立法的原则，科学立法原则要求立法必须从国情出发，从建设和改革开放的需要与可能出发，立法工作必须主观符合客观，加强调查研究；我国《立法法》第五条体现民主立法的原则，民主立法原则要求坚持立法工作中的群众路线，但要注意坚持群众路线不代表实行“群众立法”。

2.辩证关系：民主立法要讲票决民主和协商民主的关系，科学立法要讲尊重科学与实事求是的关系，尊重客观规律和尊重风俗习惯、传统的关系。科学立法与民主立法之间是相辅相成、相互联系的关系。首先，两者均作为立法的基本原则，其目的是统一的，都是为了制定出科学合理民主的在我国具有可行性的法律。其次，两者的统一性还体现在民主立法要求的集思广益有利于促进立法的科学化，而科学立法也要求立法体现民意，深入广泛了解社会发展的需要，合乎民意和国情。

02

法的渊源

法律渊源通过法的制定产生，微观上表现为法律规范，宏观上表现为法律体系。在掌握我国“法律渊源”部分之前，首先应当掌握我国的行政区划，对“国、省、市、县、乡”有清晰地了解，才能掌握不同的渊源的层级，同时应当重点掌握规章（部门规章+地方规章）和地方性法规这两个法律渊源，成为很多考生容易混淆的地方。

我国法的渊源及制定主体：

（1）宪法。我国宪法的制定主体是我国第一届全国人大一次会议，根据宪法规定，全国人大只享有修改宪法的权力。

（2）法律。基本法律由全国人大制定，非基本法律由全国人大常委会制定。

（3）行政法规。行政法规由国务院制定。

（4）地方性法规。地方性法规可由省级和地级市的人大及其常委制定，地级市人大及其常委制定地方性法规的内容仅限于建环文事项。

（5）自治条例和单行条例。由民族自治地方（区州县）人大制定。

（6）规章（包括地方规章和部门规章）。地方政府规章由省级和地级市的政府制定，地级市政府制定地方政府规章的内容仅限于建环文事项；部委规章由国务院各部委在权限内制定，大家可在法考部分学习行政主体时对国务院组成部门、直属事业单位等“国家部委”进行深入了解。

（7）其它：我国的法律渊源还包括，特别行政区的法源、军事法规和军事规章、国际条约等，在考试中不作重点掌握。

在中国还需要重点关注判例是否可以作为法律渊源的问题，在历年真题中更是有专门的论述题予以考察，这尤为重要：

1、中国的判例不是法的渊源。首先，我国立法权只能由国家权力机关行使，法官不能造法，只能在适用过程中对法律进行解释。我国的判例是一种以个案形式进行的司法解释，是对审判过程中如何适用法律所作的说明和解释，它是一种“解释例”，并非“造法性判例”，因此不是法的渊源。

2、中国不宜实行判例法制度。第一，判例法制度实际上就是承认法官可以造法，与三权分立制度密切联系，而中国的基本政治制度是人民代表大会制度，与其不相符。第二，从法律文化的角度考虑，中国没有普通法意义上的判例法传统。第三，我国的法律工作者未接受过这种判例法方法的训练，从法律实践的角度看，不宜实行判例法制度。第四，判例法制度本身具有固有缺陷，例如民主性较低、缺乏一般性、效率较低以及有溯及既往之嫌。因此，中国不宜实行判例法制度。

03

法律体系

法律体系与立法体系是内容与形式的关系，人们根据抽象的法律体系制定出具体的立法体系，表现为法律渊源。

由于法律体系和立法体系之间的区别，有必要进行规范性法律文件的系统化，规范性法律文件系统化的方法实际上就是立法技术的具体表现。

04

法的构成要素

包括法的概念、法律规范、法律原则以及法律技术，概念、规范以及原则之间是单词、句子以及语法的关系。法律规范的逻辑结构包括假定、处理和制裁，可与法律调整机制的阶段相对应。

法律规范：法律规范的逻辑结构与法律调整机制的要素对应，人大主张三要素说，包括假定处理制裁，除此之外还有北大沈宗灵老师的行为模式和法律后果的两要素说，以及张文显老师的新三要素说，包括假定条件、行为模式和法律后果。

法律规范与法律规则的区别在于法律规范必须具有完整的三要素，而规则不需要。法律规范的效力分为效力等级以及效力范围两方面。

05

法的实施

正如王利明老师所言：在社会主义法律体系初步建立之后，摆在我们面前的有两大任务，一是如何使“纸面上的法律”（law in paper）变为“行动中的法律（law in action）”;二是如何最大限度地发现现有法律的实施效果。

法的实施机制与法律调整机制的具体化，法的实施的社会条件与效果是法的作用在法实证论中的体现。在法的实施部分，既要讲法的实施的体制、机制，又要讲法的实施效果；不仅要讲不同的纠纷解决机制，司法、执法、调解、仲裁的特点，又要讲它们之间的相互配合、转化。同样，还要讲究法的实施的效果，在法的实施效果中，既要讲法律效果，又要讲社会效果和政治效果。

06

法的适用

狭义的法的适用指司法适用，是法的实施的基本形式之一，除此之外法的实施的基本形式还包括法的遵守、法的执行，与执法、司法、守法相对应。现代司法体制追求的司法公正包括实体公正与程序公正，也即在司法公正中既要讲程序正义，也要讲实体正义。这部分内容与法哲学中的法与正义有密切联系。

司法活动的构成要素：

（1）司法体制是一个国家有关司法机关的设置、各司法机关之间的权职划分和相互关系的体系、制度、形式和活动原则的总称。司法体制研究两个问题，一是司法权与立法权、行政权等的关系，这是司法权外的问题；二是审判权与其他司法权之间的关系，这是司法权内的问题。

（2）司法组织有广义狭义之分。狭义的司法组织指法院系统，我国法院组织是四级二审制，我国司法组织包括法院和检察院。广义上的司法组织包括各种具有司法功能的国家机关、法律授权的专门组织以及与司法程序有关的机构，如公安机关、仲裁机构、调解机构等。

（3）法律规范体系是司法活动必须严格遵守并作为基本依据的规范性法律文件体系，其健全与否直接影响司法活动和法官的行为方式。司法程序指司法活动必须遵守的法定形式、步骤和方法，广义的司法程序包括诉讼程序、司法机关的规则和工作原则、法律职业的行为准则、部分非诉讼程序等，狭义的司法程序特指诉讼程序。司法活动具有程序性，司法程序集中体现了程序正义理念，通过公正的程序设计和保障，力求司法公正和权益保护，促进公平与效率的平衡。

（4）司法活动是人的活动，司法活动不仅必须依靠直接行使司法权的司法官，而且离不开其他参与司法活动的法律工作者，广义上的法律职业包括法官、检察官、律师、法学家以及其他法律专业人士，他们在司法活动中都发挥着不可或缺的作用。

（5）司法环境指司法制度形成和运作的社会环境。司法制度的形成与运作都受当时的司法环境的影响，司法环境对司法的实际运作既有积极作用也有消极作用。在建设法治的过程中必须注意法律和司法制度与社会的适应，克服司法环境对司法活动的消极影响，逐步建立良好的司法环境。

（6）司法理念是建构司法体制、司法制度和司法程序的理论基础、价值观，是指导司法运作和实践的指导思想，是司法构成的思想和精神要素。司法理念是法律意识形态的组成部分，它对司法的作用是深刻且潜移默化的。每个国家的司法制度都是特定的法律文化和政治理念的产物，司法理念影响司法制度和程序在实际运作中的不同，在法律移植中需要注意这种影响，司法理念的变化还能推动司法制度和程序的改革。

07

法律关系

法律关系是法律调整社会的手段与方法，是社会内容与法律形式的统一。法律关系包括主体、客体以及内容。

法律关系与民法学科串联：

（1）分类

法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系，在民法中，物权关系和债权关系是最典型的绝对法律关系和相对法律关系。

（2）主体

法律关系的主体是法律关系中权利的享有者或义务的承担者，民事法律关系的主体包括自然人、法人、国家以及非法人组织。法律关系主体以自己的名义享有权利并履行义务，这种意志自由即权利能力与行为能力，民事法律关系中的主体也有对应的民事权利能力以及民事行为能力，这是作为民事法律关系主体的前提。

（3）客体

法律关系的客体即权利客体，在民事法律关系中，主体的权利与义务所指向的对象就是这段法律关系的客体，如物权、债权指向的物。

（4）内容

法律关系的内容是权利和义务，权利和义务也是构成民事法律关系的必需要素，例如支配权、请求权等。

（5）（民事）法律事实

法律事实的出现会导致法律关系的形成、变更或消失，民事法律事实是民事法律关系变动的要件事实，它可分为状态、事件以及行为，其中事件根据是否由人的行为引起划分为绝对事件和相对事件，行为根据是否以意思表示为要素分为表示行为和非表示行为，即事实行为。

在上述章节学习的过程中，需要结合民法尤其是民法总则所构建的框架一同学习，把握法理学与部门法之间的联系和互动，既能够更好理解法理学上的概念，又可以对民法的体系有更加深刻和清晰的认识。

08

法律方法论

法律方法论是法教义学中的重点，法律抽象到具体的必要途径，包括法律解释、法律推理以及法律论证，其作用一般是填补法律漏洞、保障法律内部统一性以及稳定性。

从体系构成上看，法律解释方法包括狭义的法律解释方法（如文义解释、体系解释、目的解释等）、价值补充方法（包括不确定法律概念和一般条款的类型化）和法律漏洞填补方法（如类推适用、目的性限缩和目的性扩张等），教材主要为大家展示了“狭义的法律解释方法”，但需要从整体视角体系化掌握。

在此为大家分析一下“类比推理和法治的关系”（2020年法理学真题）：类比推理指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身无明文规定，因此比照最相类似的法律规定进行的推理，属于形式推理范畴。类比推理对法治既有积极作用也有消极作用。第一，类比推理是对现行法的一种补救措施，具有填补法律空白或适应社会的变化发展的意义，有利于维护法律的稳定，符合法治的稳定性原则。第二，类比推理能根据社会需要从现有的法律精神中推出适应社会变化的新意思，有利于发挥司法的社会功能，促进实质法治的发展，推进“良法之治”。第三，类推推理的推理根据是不充分的，由于客观事物之间既有同一性也有差异性，类比推理的结论不是必然的，而是或然的，但不能因为类推的根据不足而否定其意义。对类比推理作出明确的法律规定，保证类比推理在严格的法律制约下进行才有利于促进“良法之治”，若滥用类比推理，则会导致法律公正、权威性、明确性丧失，甚至损害人权，阻碍法治建设。

此外，在学习本部分知识的时候，还需要了解我国法理学界的流派也即法教义学与社科法学，才能更好地把握这一章节的核心思想与内容：

（1）代表论著

法教义学有着纯正的德国血统，因此最常被那些坚持法教义学立场的中国学者所引用的国外学者，乃是凯尔森、卢曼、拉伦茨等欧陆法学家。社科法学主要引用的，则是霍姆斯、庞德、布兰代斯、科斯、波斯纳等美国学者的相关论著。

（2）重要区别

总体来看，法社会学和法教义学在三个方面有重要的区别：第一，法社会学的任务是在外部可以观察到的现象之限度内描述每一种经验的实质内容；法教义学则是确立一个规范性符号的融贯体系；第二，法社会学的范畴是无限的，向所有社会和所有群体的经验开放；而法教义学所确立的体系对一个确定的群体、在一个确定的时间内有效；第三，法社会学的功能是揭示规范符号隐藏而不表达的所有关于法律的现实；法教义学的功能则是帮助法院进行裁判。

09

法律监督

法律监督是法律调整的最后阶段，存在于立法、执法、司法、守法各环节中。法律监督是民主法治的需要。

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