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#案例分析
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1，日前整理资料时，发现自己撰写的数篇结课论文、学年论文虽达不到在正规期刊发表的标准，但仍有一定学术价值，故通过本公众号发表。希望在学习中遇到类似话题的同学们，能通过我的研究成果有所收获。
2，本文研究的问题“停车位的以租代售”是2020年夏季我参加某建筑工程领域专精律师事务所实习生笔试选拔时遇到的，我对这个话题进行了专门研究并写成本文，敬请留意。
基本案情
深圳某A房地产公司与业主谭某签订了《车位租赁协议书》，约定A公司将编号为1A190的车位以人民币20万元的价格租给业主谭某使用，租赁期限为二十年。并约定当可以办理车位产权时，合同租赁总价款转为车位产权转让款，A公司将车位的所有权转让给谭某，并协助其办理车位产权等手续。此外，A公司还与谭某签订了《车位租赁补充协议》，约定原合同（即《车位租赁协议书》）租赁期限到期时自动续期，延长至与土地使用权期限相同的时间。在此之前，A公司还与谭某签订了《签约须知》、《租赁意向书》，谭某也依约向A公司支付了定金。现据开发商A公司提供的材料表示，业主谭某认为开发商A公司非法出售停车位，以租赁合同期限不得超过20年为由，向法院起诉，诉讼请求如下：1、请求法院确认《车位租赁协议书》及其《补充协议》无效；2、请求开发商A公司全额返还人民币20万元，并按照银行贷款同期利率标准赔偿原告实际损失人民币【……】元整（从款项支付之日起至开发商实际返还之日止，暂计算至起诉日）。[1]本案涉及的是，在车位产权无法登记的政策环境下，用以租代售的方式实现车位所有权移转的经典交易模式。因此，认定涉案合同按形式属于租赁合同还是按属于买卖合同，就成为关键问题。按照租赁合同与买卖合同的二分，原告可能的论证思路如下。原告可能主张认定涉案合同为租赁合同，按照《合同法》第二百一十四条，以租赁合同期限不得超过20年为由，要求确认租赁期限超过20年的《车位租赁补充协议》无效，进而要求返还超出20年租赁期限所对应的租金。[2]租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。《合同法》第二百一十四条规定的是“超过二十年的，超过部分无效。”因此租赁期限未超过二十年的《车位租赁协议书》不会被认定为无效。此外，由于原告只是要求确认《车位租赁协议书》及《车位租赁补充协议》无效，但并未要求解除两合同，因此在要求确认《车位租赁协议书》无效的请求被法院驳回后，该合同继续有效，原告无需返还车位。但是，原告在确认《车位租赁协议书》无效的请求被法院驳回后，可以轻易地再次起诉请求解除该合同、要求开发商返还已经支付的价款。此时情况分析如下：《车位租赁协议书》属于有期限的租赁合同，原告不享有不定期租赁合同中的任意解除权[3]，在原告并无其他法定解除权[4]的情况下，法院不会支持其解除合同的请求。若原告解除《车位租赁协议书》的请求得到支持，虽然开发商要返还价款，但原告也因租赁合同的解除需要返还车位。[3]第二百三十二条 【租期不明的处理】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。第二百三十一条 【租赁物的灭失】因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。第二百三十三条 【租赁物的瑕疵担保】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。其次，即使解除《车位租赁协议书》，原告也需承受不利后果。租赁合同不是一次性给付即可实现合同目的的一时性合同，而是需要持续给付才能实现合同目的的继续性合同，解除租赁合同的效力不能溯及既往已经履行的部分，因此即使原告解除《车位租赁协议书》的请求得到支持，其在返还车位时也应该对已经使用期间内的时间支付车位使用费。所以，这种诉讼策略只能让原告获得部分退款（超过二十年期限的租金），且只有再次起诉才能以返还车位、支付已使用期租金的代价获得大部分退款（二十年期限内的租金），对原告并不具有吸引力，因此原告不太可能采取这种诉讼策略。(二)要求返还超出政府指导价部分的机动车停放服务费原告可能主张涉案合同为租赁合同，并主张开发商收取的价款属于“机动车停放服务收费”，且该收费远超过深圳市的政府指导价，进而要求返还超过政府指导价部分的金额。2008年7月1日实施的《深圳市机动车停放服务收费管理办法》（深价规〔2008〕1号）第七条规定：“机动车停放服务收费分别实行市场调节价、政府指导价和政府定价：（一）住宅类停车场实行政府指导价；……”。但是，对于什么是“机动车停放服务费”，该文件并未作出明确界定。“从保守的角度考虑，机动车停放服务费作为执行政府指导的收费项目之一，应指停放车辆所应交纳的综合费用，该笔费用应包含了车位的出租、管理维护等内涵。开发商将自有车位出租给业主停放使用的，可以收取停放服务费。”[5]因此，由于“机动车停放服务收费”的内涵不明，所以对于涉案合同中收取的金额，原告将之冠名为“机动车停放服务收费”的做法，确有可能得到法院认同。一旦原告成功论证涉案收费为“机动车停放服务收费”，那么按照《深圳市机动车停放服务收费管理办法》附件2实行政府指导价的停车场收费标准的表1：住宅类停车场机动车停放服务收费标准表，室内停放小车每月缴费250元人民币，从本案2014年9月6日签署协议，到起诉日2016年10月23日共25月，若按此标准，则开发商最多收取原告25*250=6250元，远低于涉案合同标的20万元。此外，即使原告不采取这一要求返还政府指导价溢出部分的诉讼策略，上述指导价250元每月的金额也仍有意义。在原告前一诉讼策略即要求确认超过20年部分的租赁期限无效的策略中，若原告的诉讼请求得到支持，则法院有可能采用每月250元的方法计算20年租赁期限内的租金，结果为60000元，则开发商需要返还的、对应超过20年部分的租金为14万元，这一返还金额显然过高。而若原告再次起诉、要求解除《车位租赁协议书》的诉讼请求得到支持，其仍需要支付实际占有车位期间产生的费用，而原告也很有可能用《深圳市机动车停放服务收费管理办法》中“机动车停放服务收费”作为该费用的衡量标准。若原告的说法被法院采信，那么原告仅支付6250元的结果也会让开发商大受损失。事实上，由于材料中原告称开发商是“非法出售”，其前提是已经认定本交易为“买卖合同”而非“租赁合同”，因此原告更有可能主张认定涉案合同为买卖合同。原告可能主张认定涉案合同为车位买卖合同，并以目前政策原因导致开发商无法办理车位过户登记进而合同无法履行为由，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定[6]，要求解除合同并主张损害赔偿。[6]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。但是，由于本案《车位租赁协议书》已经约定“当可以办理车位产权时（目前深圳市地下停车位无法办理产权登记），开发商A公司将车位的所有权转让给业主谭某，合同租赁总价款转为车位产权转让价款”，则说明业主订立合同时已经明白无法直接获得所有权转让登记，故不能直接认定合同为买卖合同，更不能认定因无法办理登记而导致合同无法履行。
此外，即使认定涉案合同为买卖合同，也将其可以解释为附条件交付的买卖合同，即“法规变为可以登记时”为实际履行的时点，这样在实际履行时点到来之前开发商都没有违约之忧。由此，原告这一论证思路并无强大说服力，难以得到法院支持。(二)主张开发商出卖人防车位，损害社会公共利益，合同无效原告可能以开发商擅自出卖属于人民防空工程的停车位为由，按照《合同法》第五十二条[7]，以损害社会公共利益为由要求确认合同无效并返还全部已付金额。[7] 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……
常见的停车位有四种类型：（1）人防车位（2）规划内车位（3）规划外车位（4）特殊车位。每种类型的车位，其初始权利归属与权利移转规则均不相同。由于材料并未明确涉案车位属于哪种类型，故下文一一分析。人防车位是商品房住宅小区内用于人民防空工程的地下停车位。《人民防空法》第二十二条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”依据该条，各地政府在作出商品房规划许可时，常强制要求配建人防工程。北京规定，高层建筑必须结建人防工程，否则要按应建人防面积，每平方米交纳1640元的“人防异地建设费”。苏州规定，地面建筑面积20万平方米以上的新建居住小区，要同时规划建设防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程。[8][8]上海市建纬律师事务所颜雪明律师认为各地政府这种强制要求的做法是不妥的。
第一，这个法条并没有以“必须”或者“应当”来表述，反而是1996年《人民防空法》删去了1984年《人民防空条例》的“必须”二字，因此建设人防工程难称法定强制义务。
第二，本条所称“国家有关规定”，按照《立法法》的概念，只能是全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院的行政法规与决定、命令，因此，各地政府以红头文件作为强制要求开发商配建人防工程的依据， 本身不具有合法性。
参见颜雪明《商品房配建人防工程的三个问题》。
关于人防工程的所有权归属，各地历来存在争议。实践中有四派观点：A）认为归国家所有，开发商有使用、收益的权利，但不允许对外转让；B）产权不明，只允许开发商出租，不准转让；C）由业主共有；D）归开发商所有，可以出租、转让。本文认为人防工程归开发商所有。以下逐一分析各观点。A）认为归国家所有，开发商有使用、收益的权利，但不允许对外转让该观点认为，《物权法》第五十二条第一款规定“国防资产属于国家所有”，而《人民防空法》第二条规定：“人民防空是国防的组成部分。”故属于国有资产的人民防空工程，不论由谁投资，均属国家所有。但是，按照《人民防空法》第五条规定的人防工程“谁投资、谁管理、谁收益”原则[9]，以及第二十六条鼓励平时利用原则[10]，虽然人防工程的所有权归属于国家，在战时归国家统一管理，但作为人防工程投资人的开发商可以享有平时人防工程的使用权与收益权。由此便形成了人防工程所有权与使用权分离的格局。[9]第五条 国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。
国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。[10]第二十六条 国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程，不得影响其防空效能。实践中，各地行政部门与司法机关乃至职业律师均有持此观点者。行政部门方面，2013年12月1日生效的《济南市城市地下空间开发利用管理办法》第三十七条规定：“经依法批准结建的人防工程，所有权属于国家。未经批准，任何单位和个人不得擅自转让、租赁。”司法机关方面，广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第306号民事判决书（钦州希望房地产开发有限公司与南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司返还原物纠纷）一案，法院认为，案涉车库一部分是登记在钦州希望房地产开发有限公司名下的地下车库，一部分是人防工程的车库。对于后者，该院依《人民防空法》第二条和《物权法》第五十二条，认定人防工程产权属于国家，但该公司享有使用、收益的权利。[11]职业律师方面，重庆索通律师事务所律师文忻于2016年6月6日发文《人防车位到底是谁的？》。该文认为，依据《物权法》五十二条：“国防资产属于国家所有”，《人民防空法》第二条：“人民防空是国防的组成部分。”进而人防工程权属归于国家，由人防工程改建的停车库亦属于国家。由此，该文进一步质疑《重庆市人民防空条例》中将人防设施“所有权归于投资者”的规定[12]和法律冲突，当归于无效。[13][12]1999年实施的《重庆市人民防空条例》七条中规定：“鼓励企业事业单位、社会团体和个人，以多种方式投资建设和利用人民防空设施，其所有权和收益归投资者。”这一观点承认我国法律目前对人防工程的产权未有明确规定，于是在产权不明的情况下做出了最保守的选择，即不得转让，只能短期出租。2012年1月1日实施的《江西省人民防空办公室关于进一步规范防空地下室平时使用和维护管理有关问题的通知》（赣人防发[2012]5号）第一条规定：“依法结合民用建筑修建的防空地下室是国家强制要求配套建设的人防工程，属于国防工程和社会公益设施，任何单位和个人不得买卖或者以长期出租使用权的名义变相买卖防空地下室。在目前国家对防空地下室产权尚未明确的情况下，防空地下室平时使用只允许短期租赁，每次租赁合同期不得超过5年。”第二条规定“防空地下室平时使用按‘谁投资、谁受益’原则确定。对平时使用权有争议的，可以通过自愿协商、仲裁或者诉讼方式解决。” [14]根据《物权法》第七十条，业主对商品房享有的建筑物区分所有权是三位一体的权益，包括1）对专有部分的单独所有权；2）对共有部分的共有权；）基于共有关系产生的管理权。[15]因此，认为人防车库归业主共有的观点，均是以“人防车位属于共有部分”为前提的。[15] 第七十条【对建筑物区分所有权】业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。认定是否属于共有部分，实践中更常用的做法是认定是否属于公用建筑分摊面积，看其建设成本是否已经纳入了房屋销售费用中。实践中的观点也均以公摊面积作为认定归业主共有的切入点。如2016年10月1日起施行的《安徽省物业管理条例》一百零四条第一款第（五）项规定：“本条例下列用语的含义是：……（五）“共用设施设备”是指物业管理区域内建设费用已分摊进入房屋销售价格的……非经营性车场车库……等；”另外，2014年发布的《关于＜深圳市房地产开发项目停车位建设及处分管理办法（征求意见稿）＞公开征求意见的通告》第四条第二款：“配建停车位应约定为房地产开发项目全体业主共有。”第七条第三款规定：“依法利用民用建筑的防空地下室设置的停车位，应当纳入配建停车位范围。” [16]因此，认为人防车位归小区业主共有的观点，提出了三点理由，认为人防车位属于公摊面积：一是成本进入了房价；二是未计入容积率；三是属于配套设施。但是，这几个理由无论在法律上还是情理上，都是不能成立的。人防车位是否属于公摊面积，这一问题在业主的购房合同中一定会约定清楚。事实上，建设部1995年实施的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第五条第二款规定“商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积”，因此分摊的公用建筑面积大小直接涉及业主购房款项的多少，故业主不可能不清楚人防车位是否属于公摊面积。而由于是否属于公摊面积要看购房合同的具体约定，因此不能仅仅以业主已经支付购房款、而购房款涵盖了建设成本为由，一律认定人防车位属于公摊面积。2、容积率本质上是行政许可，反映的是规划行政管理关系，也与所有权无关。容积率是项目用地范围内总建筑面积与项目总用地面积的比值，如果人防车位不能计入“项目用地范围内总建筑面积”（通常是因为没有取得相应建设工程规划许可证），那么开发商在获得整个项目相应土地使用权时，就没有缴纳车位的土地使用权出让金，因此这部分土地不能获得相应的土地使用权面积份额，进而不能办理单独的土地使用权证。但是，如果开发商违规建设停车位，导致车位不能计入容积率，也是开发商被政府行政处罚的问题，并不当然导致车位自动归属业主共有。 [17][17]湖北省黄石市中级人民法院(2018)鄂02民终1888号民事判决书（黄石市盛平花园小区业主委员会、大冶市晟达房地产开发有限公司建筑物区分所有权纠纷）也认可这一逻辑：“涉案地下室建筑面积并未计容积率，也未计入住宅用房的分摊面积中。原告主张涉案地下停车位的建设成本已经计入业主购房款中，但是未提供相应证据予以证实，且商品房的销售价格主要由市场价格调节，涉案地下停车位的建筑成本是否计入销售价格中不能决定涉案地下停车位的归属。”小区里配套的设施很多，像磁卡电话机、商场、学校、幼儿园，不能因其功能是为居民服务，就属于居民所有了。事实上，现行法规是对该观点还有更直接有力的反驳。建设部1995年实施的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条第一款规定：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”由此可见人防车位已经被明文规定不属于公摊面积，故认为人防车位归小区业主共有的观点只能是无稽之谈。[18][18]上海市建纬律师事务所颜雪明律师还对此从学理角度进行了分析：
从建筑物区分所有权角度来分析，业主的共有部分只能来源于三个方面：一是法定共有；二是天然共有；三是约定共有。除此之外没有其它来源。从这三个来源来具体分析：第一，法律没有像规定物业管理用房那样，规定车位车库或者人防设施为业主共有，因此这部分不属于法定共有；第二，作为具有独立使用价值和可区分的物，车位车库可以单独作为所有权的标的，它不是民法上的从物，也就不属于天然共有的部分；第三，只要建设单位在销售房屋时，没有作出人防车位属于全体业主的允诺，就排除了约定共有。一一排除了法定共有、天然共有和约定共有之后，就可以确定人防车位不是共有的，而属于专有部分，其所有权也就只能属于投资者。上述谈到的三种观点，其中第二种承认人防车位权属不明，所言属实，并无反驳余地，但其在权属不明情况下冻结开发商对人防车位的处置自由，难言妥当；第三种观点认为人防车位归小区业主所有，本文已经批驳；而第一种观点认为人防车位归国家所有，似乎推理严密，其实仍站不住脚。第一种观点的核心依据是，《物权法》第五十二条规定“国防资产属于国家所有”，而《人民防空法》第二条规定：“人民防空是国防的组成部分”，因此人防工程是国防设施，人防工程也就应当属于国家所有。对此，本文赞同颜雪明律师对此进行的批驳：“这是对‘国防资产’的错误理解。《物权法》所说的国防资产，在《国防法》[19]第三十七条中有明确的界定：‘国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。’可见，‘国防资产’是以国家投资为前提，这与物权法的原则是一致的，不能扩大到民间投资的人防工程。《人民防空法》第五条明确规定‘谁投资、谁受益’，其法理基础也是投资者享有所有权，否则，说成是投资者只有收益权，所有权另有其人，既没有法律论据，也不符合法理。” [20][19]引者注：2009年8月27日由全国人民代表大会常务委员会颁布实施的《中华人民共和国国防法》。
批驳了上述三种观点，认为人防车位归开发商所有，可以转让、出租的第四种观点就呼之欲出了。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。” 由此可见，建设用地使用权人（即开发商）通过合法建造这一事实行为修建属于人防工程的地下停车位，自事实行为完成即修建完成时起取得地下停车位的所有权，享有对该车位独占、排他的占有、使用、收益、处分权利。如果仅仅以《人民防空法》第二十二条“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”这一模糊不清的规定，不经合法程序征收并给予公平补偿，却剥夺开发商对车位享有的所有权，就是在公然侵犯公民受《宪法》保护的财产权利[21]，也违反了《物权法》的平等保护原则[22]。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。[22]第四条【平等保护国家、集体和私人的物权】国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。以厦门市为例，同一般商品房一样，开发商需取得商品房预售或销售许可证后方可出售人防车位（使用权）。人防车库在竣工验收备案后，当事人可申请办理土地房屋权属登记。业主在购买人防车位时的行政程序与一般商品房一致。[23][23]《厦门市商品房人防范围内地下车位销售和办理权属登记的实施意见》
第一条 建设单位可凭地下人防车位建设成本未摊入商品房销售价承诺书、规划部门和人防部门核准的地下室平面布置图（由人防部门标示出人防专有部位和“平战两用”范围）、人防部门核定的可出售位置范围图等，向土地房屋权属登记机构申请办理商品房预售或销售手续。小区规划内车位系开发商依据《城乡规划法》第四十条[24]和其他相关法律法规的规定，取得建设工程规划许可证，按一定比例规划用于满足业主需求的车位。通常包括商品房住宅小区内开发商自留又没有列入公摊面积并用于项目配套的地下停车位，或者商品房住宅小区内建设的有独立房屋权属并已登记的经营性地下停车位。[24]第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。专有车库是以停放车辆为目的分设于室内或室外，与其他车库有明确界分的建筑空间。专有车位是以停放车辆为目的设置在地上或地下的属于开放式空间的场所。这一类车库、车位的共性是可以成为《物权法》中建筑物区分所有权的专有部分。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。”专有车位、车库符合上述规定，可以成为建筑物上的区分所有权的专有部分：首先专有车库、车位物理上相对独立，可以通过墙体及地面划线等方式明确区分；其次专有车库、车位可以单独排他地出售出租给他人使用；再次，专有车位及车库，由于已经取得了建设工程规划许可证，因此，如果按照建设部1998年实施的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条的逻辑[25]，在未来出台配套法规之后，可以为停车位申请专门的所有权初始登记。所以，开发商因事实的建造行为初始取得专有车位、车库的所有权，有权将其出售、或出租给他人以获取收益。[26][25]第十六条 新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。[26]河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初16409号民事判决书（崔永昌与河南宏光奥林匹克置业有限公司房屋买卖合同纠纷）、湖北省黄石市中级人民法院(2018)鄂02民终1888号民事判决书（黄石市盛平花园小区业主委员会、大冶市晟达房地产开发有限公司建筑物区分所有权纠纷）、吉林省白山市中级人民法院(2019)吉06民终176号民事判决书（朴明植与吉林万化置业有限公司车位纠纷）均认为规划内的地下停车场属于专有部分。《物权法》七十四条第二款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，所以规划内车位可由当事人自由约定交易方式。其在性质上、交易方式上与一般商品房相同。同时，《物权法》七十四条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”因此除非业主放弃或另有约定，开发商出售、出租规划内车位应当按照法律的规定首先满足业主需求。而在业主取得规划内车位的产权后，车位即成为业主的专有部分，其使用、收益权利由权利人自由行使。规划外车位指的是不属于建设工程规划许可证中规划用于优先满足业主需求的车位。由于此类不在建设工程规划许可证范围中，故此类车位不能权属登记[27]，也不能办理相关的预售许可证[28]。[27]建设部1998年实施的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条要求必须有建设工程规划许可证才能申请权属登记。
[28]《中华人民共和国城市房地产管理法》
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。通常而言，未取得建设工程规划许可的停车位，都是“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”，由于《物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有”，故按照《物权法》第七十四条第三款的规定，这些占用共有道路的停车位也属于业主共有。[29]《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”便是对这一逻辑的确认。[29]《物权法》第七十四条第三款 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。由于在业主在取得房屋所有权时同时取得相应的土地使用权。因此，小区建筑区划内的土地使用权属于全体业主共同共有。根据法律规定，规划外车位属于小区全体业主共同共有，开发商无权出售，也无法办理单独的产权证明。根据上述分析，规划外车位属于全体业主共同共有的“公共财产”，那么其使用及收益也毫无疑问的属于全体业主共同共有，由业主表决决定。[30]《物权法》七十六条规定：“下列事项由业主共同决定……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。……”而《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对“其他重大事项”进行了明确：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”[30]《物权法》七十六条 下列事项由业主共同决定：
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据上述法律规定，业主大会具有代表业主行使共有部分权利处分和收益的决定权。结合实际，包括规划外车位在内的小区内业主共有部分通常会委托小区物业进行管理，并支付一定的费用。但由于停车位最终归属于业主共有，故停车位的经营收益，在减去支付给物业的管理费用之后，也应最终归属于业主共有。
需要指出的是，无论是开发商还是物业公司都无权擅自在小区的公共道路上设立停车位，而必须在得到业主大会的许可并与业主委员会签订协议，对有关收益分配作出具体约定。(4)特殊车位：首层架空层和屋顶平层的停车位属业主共有特殊车位指的是住宅小区楼房首层架空层和屋顶平层的停车位。在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层和屋顶平层的建筑面积不计算建筑容积率，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于房屋建筑物，是住宅房屋单元的从物。首层楼房架空层和屋顶平层停车位的房地产权利，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权，依法不能取得独立的房地产权利，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。因此，首层楼房架空层和屋顶平层停车位不能从建筑物房屋单元中分离或分割，亦不能将其产权约定为房地产开发商所有，而应由所在楼栋单元建筑物专有所有人或全体业主共有。[31]根据已知材料，涉案车位为“地下停车位”，因此不属于前述第四种车位“特殊车位”所指的“首层架空层和屋顶平层的停车位”，进而不当然属于业主共有的车位。此外，涉案车位有编号1A190号，且并不存在业主大规模投诉开发商违规建设规划外车位的情况，因此涉案车库也不太可能属于第三种车位“规划外车位”。因此涉案的“地下停车位”，只可能属于第一种车位“人防车位”，或第二种车位“规划内车位”。由于原告的这一诉讼策略是，原告可能以开发商擅自出卖属于人民防空工程的停车位为由，按照《合同法》第五十二条[32]，以损害社会公共利益为由要求确认合同无效。因此，原告只可能主张涉案车库属于“人防车位”，而不可能主张属于“规划内车位”。[32] 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……但按照前文的分析，根据《国防法》第三十七条的规定[33]，人防工程内的停车位不属于国防资产，根据《物权法》第三十条[34]和第一百四十二条[35]，建设用地使用权人（即开发商）通过合法建造这一事实行为修建属于人防工程的地下停车位，自事实行为完成即修建完成时起取得地下停车位的所有权，享有对该车位独占、排他的占有、使用、收益、处分权利。且按照《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条第一款规定：“……作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”，故人防车位也不属于业主共有。[33]第三十七条 国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。[34]第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。[35]第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。虽然上文中有理有据地对人防车位的所有权归属进行了分析，但考虑到仍有认定其为国有财产的观点存在，一审法院未必会作出“判定某一可能为国防财产的客体属于私人所有”这种具有争议和风险的判决。但是，即便法院确实因此支持原告的主张，本案进入二审阶段仍然可以用上述理由进行反驳，其说服力仍不会减弱。由此可见，若按照前文论述的逻辑进行反驳，原告的这一诉讼策略很有可能不会奏效。开发商可主张涉案合同为租赁合同，承认超过二十年租赁期限部分的《车位租赁补充协议》归于无效，并返还与超过二十年部分的租金，同时论证预先收取的二十万元租金不属于“机动车停放服务收费”，不受《深圳市机动车停放服务收费管理办法》住宅类停车场机动车停放服务收费标准表规定室内停放小车每月缴费250元人民币的限制，从而摆脱返还租金过多的结果开发商可主张涉案合同为买卖合同，进而主张本案属于附条件交付的买卖合同，即“法规变为可以登记时”为实际履行的时点，进而在实际履行时点到来之前，开发商都不存在因目前政策原因导致无法办理车位过户登记进而合同无法履行的违约责任。此外，如果涉案车位属于人防工程的一部分，可按照前文论证的思路，主张开发商对人防车位拥有独占、排他的占有、使用、收益、处分权利，其自由处分车位不损害社会公共利益，不导致买卖合同无效。第三节 被告各种诉讼策略的利弊分析及诉讼结果可能性预测若定性为租赁合同，则开发商必然要返还超过20年租赁期限部分的租金，且需要花费极大的成本论证本案所收租金不属于不属于“机动车停放服务收费”，不受《深圳市机动车停放服务收费管理办法》的政府指导价限制[36]，若第二步不幸未论证成功，则法院很有可能按照上述政府指导价认定原告有效的二十年租赁期限租金仅为250元/月*12月*20年=60000元，导致超过二十年租赁期限部分的租金对应剩余的14万元，进而必须返还14万元，同时还得让业主完整占有车位20年至2034年。[36]比如，要寻找国家、深圳与全国各地物价部门对于“机动车停放服务收费”内涵的界定，以及对“以租代售”模式是否属于“机动车停放服务收费”的处理态度，以论证二者并不相同；此外，如果前一步论证并未成功，还要论证违反政府指导价签订的合同不当然无效，且即使违法政府指导价，也只应受物价部门行政处罚，不应通过民事诉讼直接向高价交易的相对人返还溢价。如此漫长的论证链，成本实在高昂。此外，一旦承认涉案合同为租赁合同，则原告可以在本案胜诉后，方便地另案起诉要求解除租赁合同，若仍然按照上述政府指导价计算原告实际占有期间应向开发商支付的金额，从本案2014年9月6日签署协议，到起诉日2016年10月23日共25月，则开发商最多收取原告25*250=6250元，远低于涉案合同标的20万元。若定性为买卖合同，则较容易论证本案属于附条件交付的买卖合同，进而不存在无法履行的违约责任。如果涉案车位属于人防工程的一部分，按照前文论证的思路，主张开发商对人防车位拥有独占、排他的占有、使用、收益、处分权利，其自由处分车位不损害社会公共利益，不导致买卖合同无效。因此，涉案合同是双方当事人自愿平等地签订，不存在胁迫、欺诈、显失公平，不损害第三人利益、国家利益、社会公共利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不会被认定为无效，进而合同必须继续履行，即原告不得要求返还已付价款，开发商也须继续允许原告实际占有车位，且在政策变化能办理产权登记时为原告登记。由上述分析可知，若定性为买卖合同，显然比定性为租赁合同更能获得最大利益，遭受最小损失，故应优先选择定性为买卖合同。此外，从实践角度，本案也更容易被认定为买卖合同，而非租赁合同。1.从《物权法》的规定来看，对于开发商所有的停车位，开发商可以采取出租、出售或附赠的方式进行处分，因此法律上并不禁止停车位的买卖。《物权法》的规定为停车位的买卖提供了合法性基础。2.从实质内容来看，车库租期远远超过20年，且与土地使用权期限一致，租金也是一次性交纳的，诸如此类有悖于正常的租赁协议。3.从订约目的来分析，从租赁协议“当可以办理车位产权时，合同租赁总价款转为车位产权转让价款，开发商将车位的所有权转让给业主，并协助其办理车位产权等手续”的约定可以看出，以租代售的交易模式是在无法办理车位产权登记的情况下，以租赁合同之名行买卖合同之实。因此可以认为，开发商与业主的真实意思均是将停车位权属连同房屋一并转让给业主。笔者倾向于认为该合同属于买卖合同性质，具体理由如下：1.从合同订立时的目的来看，开发商和业主订立该合同本意就是转让停车位的所有权，根据合同解释的原理，当合同双方对于合同的理解存在争议时，则主要需要探索交易的真实目的，即应突破合同形式而探究订立合同的实质含义。以租代售模式中，即出现了意思（实质）与表示（形式）不一致的情况，车位租赁是本案当事人的虚伪表示而车位买卖则是其隐藏行为，在不涉及善意第三人的情况下，虚伪行为原则上无效，而应将隐藏行为认定为当事人的真实意思表示。2.从合同履行方式来看，该合同采取一次性支付全部合同价款，完全转移占有、使用、收益和处分各项权能，并且对产权证的办理事宜进行附条件的约定，符合买卖合同必备条款的特征。3.从合同履行的结果来看，车位使用方获得了与房屋所有权同样期限的权利，远远超过法定的租赁期限。[37]由此，主张涉案合同为买卖合同而非租赁合同，不仅可能性更大，最终效果也更好，故本案中开发商应主张为买卖合同。
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