为什么原旨主义错了？
按：
1，本文《为什么原旨主义错了？——基于信息成本对宪法解释的重新定位》原题《宪法解释的困境与出路——以原旨主义为例》，原载于《军都法学·第五辑》，中国政法大学出版社2020年版。我将本文标题修改成目前的版本，以更加贴合全文内容。
2，本文主要研究美国联邦最高法院安东宁·斯卡利亚大法官的原旨主义思想，重要的研究材料是其著作《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，法律出版社2017年版，敬请留意。
关于本书，推荐阅读其译者侧记：
3，关于斯卡利亚大法官的生平，推荐阅读我国最高人民法院何帆法官的为他作的小传：
【斑斓 · 突发】何 帆 | 美国最高法院斯卡利亚大法官逝世
4，本篇论文不含脚注约19500字，含脚注约25900字。考虑到微信推送并非阅读长篇学术文章的合适工具，我愿为感兴趣的读者单独提供PDF格式原文，请通过电子邮件另行联系，我的邮箱是：
CUPL_CaoJiahao@163.com。正文如下。
为什么原旨主义错了？
——基于信息成本对宪法解释的重新定位
目录
引言
一、原旨主义理论
（一）原旨主义思想史
（二）斯卡利亚的原旨主义理论
1．解释的目标
2．解释的方法
二、对原旨主义的检验：哥伦比亚特区诉赫勒案
（一）斯卡利亚解读的原初含义
（二）历史学家：这不是原旨
三、宪法解释与信息成本
（一）最高法院的角色定位
（二）信息成本与法律解释
四、一种可能的出路：社会科学证据
（一）论证的科学化
（二）质疑与回应
（三）制度设计
结语
引言
美国的司法审查（Judicial Review）[1]历来为人称道，联邦最高法院通过司法审查这柄尚方宝剑为穷人提供平等司法援助[2]、保证新闻言论自由[3]、捍卫刑事被告权利[4]，一个个保护民权的里程碑判决使美国被视为世界自由民主的灯塔。但在1962年，亚历山大·毕克尔（Alexander Bickel）在其著作《最小危险部门》中提出反多数难题（Counter-Majoritarian Problem），认为司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖：为何非民选的法官有权推翻代表多数人意志的议会立法？[5]
[1]“司法审查”（Judicial Review）“指法院有权对政府其他部门的行为是否合法进行审查，尤指法院确认立法和行政机关的行为违宪而使其无效的权力”，《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版，第750页。
[2]Gideon v.Wainwirght, 372 U.S. 335 (1963).
[3]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
[4]Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
[5]毕克尔的原话是：“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它妨碍了真实的、此时此地的人民所选举出的代表们的意志；它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。”[美]亚历山大·毕克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第17页。
需要说明的是，法院在推翻代议机构立法时并非随心所欲，而是给出“法律违宪”的正当性证明。于是质疑司法审查的“反多数难题”转化为两阶层的疑问：
I.美国宪法是两个世纪前的古董文本，为何当代人要遵守它的命令，进而与宪法相悖的当代立法必须被推翻？[6]
II.即使前一质疑得到了回应，则如何保证法院（而不是别的机关）才是承担下列任务的最合适机关：保证宪法效力得到执行，且不滥用该权力（司法审查）为一己私利服务？[7]
[6]麦克奈尔认为，“任何支持宪政主义的人都必须回答一个问题，即为什么现在的美国人应该受到二百多年前的人们所作决定的约束。多年前的宪法起草者和批准者不仅不代表我们，也不代表当时的一些黑人和妇女。”换句话说，为何自由发展的现代社会要被制宪者从坟墓里伸出的“死人之手”紧紧束缚？此即美国宪法上有名的“死手问题”(Dead Hand)。Michael W. McConnell, “Textualism and Democratic Legitimacy: Texualism and the Dead Hand of the Past”, George Washington Law Review 66 (1998). 转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第98页。
[7]事实上，早在1787年的制宪会议上就有对司法审查问题的讨论，有人提出设立法制审查委员会, 有人主张将违宪审查权交给法院，但最终由于分歧过大不了了之。参见周永坤：“违宪审查的民主正当性问题”，载《法制与社会发展》2007年第4期。
对于第一阶层的疑问，即为何当代立法要服从古董宪法，约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）持保留意见，主张只有在立法机关代表民意的功能受阻时法院才可“出手”，因为这种情况下的代议制程序已经失灵，不值得信赖：“我们选举出来的代表事实上并没有代表他们所应当代表的利益，因为他们阻碍了政治变革的渠道，或者成了多数人暴政的帮凶”。而法院的职能在于监督代议程序，疏通政治变革的渠道，保证比赛程序而非比赛结果的公正。[8]布鲁斯·阿克曼（Bruce Akerman）认为，美国存在“高级立法”与“普通立法”的“二元民主制”。“日常政治”下的民众自私自利，不关心公共利益，因此代议机构的“普通立法”只是利益集团博弈的产物，而“宪法时间”下人民被普遍动员起来为自己的利益奔走，这时形成的“高级立法”就具有高于“普通立法”的民主正当性，而美国历史上存在建国初期、重建时期（南北战争后）、新政时期（罗斯福新政）三次高级立法时刻，法官们需要将此前三次高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。如果当代民众想要推翻过去超多数民主的决定，就必须使用“高级立法”，经过“示意(signaling)、提议(proposing)、触发(triggering)、批准(ratifying)和巩固(consolidating)”五大阶段。[9]
[8] [美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第74-108页。
[9]参见[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民:奠基》，汪庆华译，中国政法大学2013年版；[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民: 转型》，田雷译，中国政法大学2014年版。
可以看出，伊利与阿克曼对“死手难题”给出的辩解仍然是“民主”，即“服从程度更高的民主而推翻程度更低的民主”，“更低程度民主”在伊利看来指“立法机关代表民意能力受阻”，在阿克曼看来则是人民不关心民主政治的“普通时间”。但伊利的学说没有给出何时“立法机关民主功能失灵”的判断标准，而阿克曼的理论贡献更多在于事后解释美国历史上著名的宪政事件，难以预测并指导未来的宪政运行。[10]换句话说，即使我们认为这两种理论对上文第一阶层疑问的解说足够令人信服，但它们对第二阶层疑问的语焉不详，仍使之存在理论解说力的致命缺陷。
[10]就事后解释的功能而言阿克曼的理论也并不完善：人民无法认识到自己何时处在“宪法时刻”；“高级立法”要求的五阶段让“宪法时刻”过于神秘化；将罗斯福新政视为高级立法途径相当于在宪法文本之外开辟了一条新的修宪途径。有关批评，参见汪庆华：“宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民: 奠基》谈起”，载《政法论坛》2005年第6期。
旨在同时回应两阶层疑问的原旨主义理论因此应运而生。“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”[11]为回应第一阶层的死手问题，原旨主义仍坚持“应当服从程度更高的民主而推翻程度更低的民主”，因此司法审查的正当性来源于以宪法文本形式保存的超多数民主意志，尤其是立宪时期效力更高的“宪法原旨”；而理解宪法意义以执行多数民主真实意愿的最佳机构，一定是专职于解释法律并解决纠纷的法院，而不是行政机关或立法机关，这就有力地回应了第二阶层的疑问。于是原旨主义对法院的行为提出了规范性的主张：为了保证宪法得到正确的解读并防止法院监守自盗，必须把宪法文本诞生时对文本含义的理解，作为解释的终极目标与检验标准。由此，学者们对司法审查的研究，从追求政治哲学层面的正当性，转向了探求法律解释技术的适当性。
[11] Paul Brest,“The Misconceived Quest for the Original Understanding”, 60 Boston University Law Review 204 (1980).
“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”[12]上述学说在理论层面似乎令人信服地回应了反多数难题，但理论的真正价值在于指导实践，如果原旨主义这一宪法解释技术既能帮助法官快捷高效地做出宪法的正确解读，又能避免法官滥用解读宪法原意的权力，还能让最后的司法裁决体现超多数民主优于多数民主的真实价值，那么我们才能心悦诚服地接受司法审查这一实践的正当性，学习原旨主义等宪法解释技术并对其不断优化。
[12] [德]卡尔·马克思：《关于费尔巴哈的提纲》，载《马克思恩格斯文集·第一卷》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社2009年第一版，第502页。
本文第一部分与第二部分，梳理原旨主义思想史，并以哥伦比亚特区诉赫勒案（District of Columbia v. Heller，以下简称赫勒案）[13]加以检验，论证原旨主义理论与实践出入较大，难以指导实践；本文第三部分，论证当代美国多头民主体制下，表达社会利益、实行规则之治才是掌握司法审查大权的最高法院的职能所在，学者忽略这一现实展开的理论纷争鲜有实际价值；文章第四部分与结语，讨论社会科学证据介入审判对于宪法解释的启示。
[13]District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008).
一、原旨主义理论
（一）原旨主义思想史
经过40年的发展，原旨主义发展为一整个理论家族，蔚为大观。为了界定原旨主义各派理论的基本共识与核心立场，我国学者侯学宾在美国学者劳伦斯·索罗姆（Lawrance Solum）的研究基础上，归纳了原旨主义家族的三个基本命题：
1.含义命题：宪法的原旨客观存在，并且内涵于宪法文本的条款含义之中保持稳定；
2.原初命题：宪法原旨固定在历史上的制宪时期和修宪时期，而非今天或其他时期；
3.忠诚命题：宪法解释中应当坚持宪法原旨。[14]
[14]侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第56页以下。
历史上，原旨主义的诞生更大程度是出于政治原因，而非理论原因：即原旨主义最初是为了给美国保守派势力对抗司法能动主义（Judicial Activism）提供理论解说而诞生，主要针对的就是20世纪60年代美国民权运动风起云涌时在联邦最高法院推动司法能动主义的厄尔·沃伦首席大法官（Chief Justice Earl Warren）；所以，原旨主义的诞生，并非由于伊利与阿克曼等人的现存理论难以自圆其说急需理论修补。因此早期的原旨主义并未明确“含义命题”中的“宪法原旨”究竟为何物，而只是笼统地坚持：起草者的意图才是宪法解释的目标，进而以此反对司法能动主义，要求法院的行为受到制宪者意图和宪法的控制。[15]
[15]如Robert H. Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal 47 (1971); Raul Berger, The Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment, Harvard University Press, 1977;转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第16页。
保罗·布莱斯特（Paul Brest）质疑原旨主义：在认识论上，如何确定一个具有众多成员的机构所形成的集体意志[16]？在价值论上，将宪法解释的目标置于少数起草者的原初意图上是否具有民主的正当性[17]？而杰斐逊·鲍威尔（H.Jefferson Powell）则质疑原旨主义本身存在自反性，因为原旨主义假定制宪者最初就希望后世的司法机关把他们当时的主观意图当作宪法解释的最终目标，但通过对美国普通法的传统与制宪时期的历史分析，可以发现制宪者的意图并非如此。[18]
[16]詹姆斯·麦迪逊（James Madison Jr.）对1788年费城会议的记录被认为是理解制宪者意图的钥匙。但有学者发现，虽然麦迪逊的记录与其他代表的零散记录可以相互印证，但由于制宪会议坚持保密原则，麦迪逊的所有记录实际上是他自己回忆起来的内容，被记录下来的内容只占整场会议的一小部分，其正确性与完整性值得怀疑，因此麦迪逊的记录“混乱得无法让我们据此解释起草者的意图”。James H. Hutson, “The Creation of The Constitution: The Integrity of The Documentary Record”, 25 Texas Law Review 65 (1986). 此处所指的“会议记录”已被翻译为中文，参见[美]詹姆斯·麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版。
[17] Paul Brest,“The Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review 60 (1970).
[18] H. Jefferson Powell, “The Original Understanding of Original Intent”, 98 Harvard Law Review 903 (1985).
针对含义命题的质疑，即制宪者集体意图如何获得，原旨主义转变了解释的对象，形成了“批准者原初意图”理论，学者们认为宪法批准者比宪法起草者更能代表“我们人民”的利益，因此原旨主义应当像追寻起草者原初意图一样探求批准者意图[19]。但各州国民大会批准宪法的原始记录已所剩无几，远不及麦迪逊对费城会议的记录那样详细，且州国民大会上的分歧与费城会议相比有过之而无不及，就算只是一个州的国民大会都难有统一的“批准者意图”，更不用说在互相怀疑、利益冲突的十三个州之间找到统一的“批准者共识”。
[19]Charles A. Miller, The Supreme Court and The Use of History, Simon and Schuster, 1969, p.150; 转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第18页。
于是原旨主义转向“原初公共理解”理论（Original Public Meaning）。罗伯特·伯克（Robert Bork）认为，法官解释法律应当按照法律在制定时人们理解的含义。虽然宪法起草者和批准者制定并实施了宪法，但他们的理解仍然是少数人的意图，不具有多数民主赋予的正当性，因此解释的目标必须从制宪者、批准者的意图转向人民大众的理解，即所谓“原初公共理解”（Original Public Meaning）。要得到这样的理解，必须通过记录历史的二手资料，比如会议上的争论、公开辩论、报刊文章或当时的字典。[20]此外，还有学者提出了原初方法的原旨主义（Original Methods Originalism），认为不仅解释的目标要定为制宪时的原初公共理解，法官解释法律的方法也必须遵循当时公认的权威方法，即建国时期宪法起草者、批准者和公众期望指导宪法实践的解释方法。[21]
[20]Robert H. Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, Free Press,1990，转引自范进学，施嵩：《美国宪法原意主义方法论》，法律出版社2012年版，第116页。
[21] John O. McGinnis & Michael B. Rappaport, “Original Meaning Methods Originalism: A New Theory of Interpretation and the Case Against Construction”, 103 Northwestern University Law Review 772 (2009).
（二）斯卡利亚的原旨主义理论
事实上，以上各位学者的理论没有受过任何宪法裁判案件的检验，因此我们很难作出评价。而美国联邦最高法院的大法官斯卡利亚（Justice Antonin Scalia，1986-2016年在任）也是一位原旨主义者，秉持与伯克“原初理解主义”类似的“文本主义”（Textualism）。为了阐释自己的理论立场，他发表论文《原旨主义：更小的罪恶》[22]，并出版著作《联邦法院如何解释宪法》[23]，其判决、论文、著作完整地展现了一位原旨主义者的理论立场与审判实践。如果有哪一种原旨主义理论可以被认为有效地指导了司法实践，非斯卡利亚的“文本主义”莫属。因此，在用实际案例检验原旨主义之前，我们首先探查斯卡利亚是如何构建自己的理论的。
[22] Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil”, 57 University of Cincinnati Law Review 849 (1989).
[23] [美]安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，法律出版社2017年版。
1．解释的目标
首先，我们需要明确法律解释的目标。在与德沃金（Ronald Dworkin）的交流中，斯卡利亚对立法者能给我们留下的材料做出了区分：
1.期待意图：立法者希望通过制定法令达到的社会效果，即立法者想做什么；
2.语义意图：立法者使用这样的语词想要表达的语言含义，即立法者想说什么；
3. 法律文本：立法者实际写下的法条文字，即立法者实际说了什么。[24]
[24]斯卡利亚受邀在普林斯顿大学人类价值研究中心举办的坦纳讲座上发表了讲话（Tanner Lectures at University Center for Human Values at Princeton University），德沃金对其演讲做出点评，点评中提出了此种三分法，而斯卡利亚在对德沃金的回应中认可了这一说法。德沃金的区分，请看[美]安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，法律出版社2017年版，第165-170页；斯卡利亚的回应，请看第205页。
斯卡利亚认为，原旨主义解释的目标是，排除法律文本中“词不达意”问题后所发现的语义意图，而不是期待意图。这是因为，统治社会的应当是法律本身，而非法律背后的立法者意图，若通过法律意图的内容而非法律表述的内容决定法律的含义，如此做法同样是暴政。[25]因此，解释的目标不应是当今社会、哲学家，甚至道德准则变幻莫测的后世子孙期望法条具有的含义，更不是法官们用“未经表达的立法意图”精致包装的个人意见。[26]
[25]同上，第23页。
[26]同上，第206页。
2．解释的方法
接下来，原旨主义的解释方法是“文义解释”与“时代语境探寻”。斯卡利亚解释道，“文义解释”不是严格的解释，不是宽泛的解释，而是合理的解释。[27]它不超出法律用语相对固定的含义，包含词句应当具有的意义，且并非不考虑立法的目的、社会适应性，并非过分拘泥于词句。文义解释也包括文本解释原则，如明示其一则排斥其他的原则、文理/语境/上下文解释的原则、列举个别以代表同类的原则等等。[28]“时代语境探寻”则指的是阅读立法年代的思想资料，以便用当时的一般理解对语义意图做出更好的探求。但斯卡利亚特别强调，阅读史料只是为了获得理解词句的语境，而非探求立法者当时的期待意图。[29]
[27]同上，第32页。
[28]同上，第35页。
[29]同上，第41-50页。
对于原旨主义学说，本文提出三个疑问：第一，各位学者探求“立宪者意图”、“批准者意图”、“文本原初含义”，目的就在于寻找一个不受法官主观意愿左右而客观稳定存在的宪法“原旨”，然而宪法原旨是否真实客观存在？第二，在司法实践中，法官是否真的能逻辑连贯、言行一致地严格按照各位学者提出的要求，考查宪法的原初意图或者原初含义，进而对判决理由的写作与裁决结果的形成产生建设性的指导作用？第三，如果法官真的能按照要求完成这一套高难度体操动作，又能在多大程度上促进社会整体福利的发展？
形而上的理论争执永远不能讨论出令人信服的依据。以下用哥伦比亚特区诉赫勒案[30]（District of Columbia v. Heller，以下简称赫勒案）检验原旨主义是否能令人信服地回应以上三个质疑。
[30]District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008).
二、对原旨主义的检验：哥伦比亚特区诉赫勒案
本案中，美国联邦最高法院做出5：4的判决，斯卡利亚大法官代表多数派五位大法官起草了法庭意见，判决宪法第二修正案[31]保护个人持有武器的权利（an individual right to keep and bear arms），且这一权利与是否在民兵组织（militia）中服役无关；禁止人们在家中持有手枪的法律违反宪法第二修正案，应当被推翻；若法律禁止为紧急情况下的自卫目的而在家持有枪支，则违反宪法第二修正案，该法律应当被推翻。[32]
[31]美国宪法第二修正案：“管理良好的民兵组织，为保证自由州的安全所必须，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”(A well-regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.)
[32]District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008).
该案判决为原旨主义者广泛认可，有学者称：“制宪二百多年以来，该案是第一次将原旨主义理论这么清晰地、仔细地和具体地用于解释宪法条文”。[33]而斯卡利亚的判决意见被称为“最高法院有史以来对‘原初公共含义（Original Public Meaning）’这一法律解释方法的最好展现”[34]。如果说有哪一份判决最令原旨主义者满意，在理论上最能经得起质疑的话，这份判决意见自然是我们的首选。
[33]哈佛大学法学院教授凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)之语。转引自任东来、江振春：“从‘持枪权’看美国宪法解释”，载《读书》2009年第8期，第20页。
[34]Randy Barnett, “News Flash: The Constitution Means What it Says”, Wall Street Journal, June 26, 2008, at A13，转引自Saul Cornell, “Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller”, 69 Ohio State Law Journal 625 (2008).
（一）斯卡利亚解读的原初含义
斯卡利亚在法庭意见中开门见山：“在解释第二修正案的文本时，我们受到以下原则的指引：宪法的遣词造句应该为选民所能理解；它对于单词和词组的使用是规范的、平常的、有别于专业性的意思。”也就是说，18世纪受过一般程度教育的美国公民对文本字面意思的理解，才是经验意义上修正案的真正含义，才是规范意义上宪法解释的应然目标。
该案宪法解释中的第一个问题就是如何处理“导言条款”（Prefatory clause）与“操作条款”（Operative Clause）之间的关系。宪法修正案第二条可以分为前半部分的导言条款，即“管理良好的民兵组织，为保证自由州的安全所必须”（A well-regulated Militia, being necessary to the security of a free State），以及后半的操作条款，即“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”（the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed）。那么导言条款的意图与宣示能对操作条款的效力范围作出限制吗？斯卡利亚认为：“前者（导言条款）并不能在语法上限制后者（操作条款）的含义，而是只宣示一个目的。”[35]也就是说：“……导言条款既不限制也不扩张操作条款的含义范围。”[36]
[35]District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 128 S. Ct. at 2789 (2008).
[36] Ibid, at 2789.
解释中的第二个争议为：“人民持有和携带武器的权利”是否仅限于和军事用途有关？即该条修正案是否仅保护正式民兵组织的持枪权利，而不保护一般大众的持枪权利？
斯卡利亚借助史料逐字解释操作条款的含义，以回答这一疑问。
持枪权的保护范围到底有多大，关键是第二修正案里“人民的权利”（the right of the people）的含义到底如何界定。斯卡利亚指出，宪法第一修正案的集会请愿条款与第四修正案的免受搜查条款都使用了“the right of the people”的措辞，这一用法明显表示“人民的权利”是个人的权利，而不是通过参加某个集体才能获得的权利。[37]通过翻阅18世纪末与19世纪初的词典，斯卡利亚认为“持有和携带武器”（keep and bear Arms）中的“武器”（Arms）也包括非战争用途的武器，且可以涵盖在18世纪还没有出现的现代武器；[38]根据词典的定义，“持有（武器）”（keep）是与民兵组织无关的一般表达；而“携带武器”（bear arms）是“为了在与人对峙时采取进攻或防御行为，而在衣物或口袋里装载、携带武器”；[39]在没有与介词against搭配时，“携带武器”（bear arms）没有“被压迫进而反抗暴君”的军事意图，因此同样与民兵组织无关。[40]
[37]宪法第一修正案：“国会不得制定关于下列事项的法律：……剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”（Congress shall make no law respecting…the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances）；宪法第四修正案：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得被侵犯……”（The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated）。
[38]District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 128 S. Ct. at 2792 (2008).
[39] Ibid, at 2793.
[40] Ibid, at 2794.
如果操作条款保证的是与民兵组织无关个人的持枪权利，那为何导言条款还要特别提到民兵组织呢？逐词解读过操作条款的含义之后，斯卡利亚再回到导言条款考查其含义，认为它唯一作用就是宣示“禁止取缔民兵组织”，以便人民可以随时组织武装抵抗联邦政府的暴政或者外来国家的入侵，而这与操作条款保卫个人持枪权利的含义正好契合。斯卡利亚解释道：“如果要取缔民兵组织，暴君不会直接禁止这个组织的存在，而会通过以下间接的方式：剥夺人民持有武器的权利，建立特选民兵（select militia）或常备军来压制政治异己。这样的事情曾经在英格兰发生，进而推动了英国《权利法案》将持枪的权利写入法典加以保护。”[41]由此，导言条款的目的与操作条款的效力契合，斯卡利亚清楚地论证了第二修正案保护的是：与是否参加民兵组织无关的个人持枪权利。
[41] Ibid, at 2801.
（二）历史学家：这不是原旨
宪法第二修正案解释问题的核心争议，就在于导言条款对操作条款的含义是否有实质影响。斯卡利亚给出的答案是：没有影响。为支持自己的观点，斯卡利亚在以上论述中还特意引用了两部19世纪晚期有关法律解释的著作[42]，以求解释目标和解释方法同时遵循原旨主义，来证明导言条款不能控制操作条款。[43]
[42]包括英国学者F. Dwarris的1871年著作A General Treatise on Statutes和美国学者T. Sedgwick的1874年的著作The Interpretation and Construction of Statutory and Constitutional Law。参见District of Columbia v. Heller,554 U.S. 570, 128 Sc.D. at 2789 (2008).
[43]要求遵循原初解释方法，即“原初方法主义”，也是原旨主义理论阵营的学说之一，参见前文对原旨主义思想史的介绍。
但斯卡利亚的这一“业余史学研究”很快遭到了专业历史学家的批评，被讥讽为结果导向的“律师事务所历史学”（Law office history）。[44]俄亥俄州立大学的历史学教授索尔·康奈尔（Saul Cornell）认为，如果斯卡利亚真要始终如一地坚持原初公共含义这一解释方法，就必须按照18世纪的占据主流的法律解释方法来理解文本的含义，而不能听从一百年之后19世纪晚期学者的法律解释观点。波斯纳（Richard Posner）评论道：“要是不使用宪法起草者和批准者期望法庭解释宪法条款的方法，所谓原旨主义只是一场骗局。”[45]
[44]哈佛大学法学院教授马克·图什奈特（Marksheet）在博客上讽刺，大法官们收集史料的目的都是为了证明自己的预设立场，对不合自己意见的史料都弃之不用，列出的史料都是为了自圆其说，这正好说明了“为什么法官当不了历史学家”，Marksheet to Balkanization, More on Heller,https://balkin.blogspot.com/2008/06/more-on-heller.html，最后访问时间：2018年11月13日；德克萨大学奥斯汀分校的桑福德·列文森教授（Sanford Levinson）在博客里表达了同样的观点，Sanford Levinson to Balkanization, Some Preliminary Reflections on Heller,https://balkin.blogspot.com/2008/06/some-preliminary-reflections-on-heller.html，最后访问时间：2018年11月13日。
[45]Richard Posner, “In Defense of Looseness: The Supreme Court and Gun Control”, The New Republic, Aug. 27, 2008, at 32. 转引自Saul Cornell, Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller, 69 Ohio State Law Journal 625 (2008).
康奈尔为我们找到了18世纪真正占据权威的法律解释方法。在《权利法案》得到批准的18世纪末期，美国充分吸收英国社会的有益影响，因此享有北美殖民地法学界权威话语权的是英国法官，如柯克大法官（Sir Edward Coke, 1552-1634）、布莱克斯通大法官（Sir William Blackstone, 1723-1780）。[46]在20世纪之前，美国的法律人才主要通过师傅带徒弟的学徒制度（apprenticeship system）培养，而并不依赖法学院的正规教育体制，因此传授给他们技巧的也大多数是治安法官（justices of the peace）、当地警长（sheriffs），而非法学教授。[47]在这一漫长的时间里，提供给学徒们的读物都是简明的法律指南（lay legal guide），其中最有名则是Conductor Generalis，而这本著作直接沿袭柯克大法官和布莱克斯通大法官的正统英国观点（orthodox British practice）。[48]事实上，即使是最强调宪法解释应当使用原初方法的原旨主义学者也承认布莱克斯通的权威地位。[49]由此可见这些英国法官在18世纪的法律解释方法才是宪法修正案通过时多数人解读法律的真实手段。
[46]事实上斯卡利亚自己在判决书里就引用了布莱克斯通的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）来证明“持有武器”与军事目的无关；参见District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 128 S. Ct. at 2792(2008).
[47]从1789年到1936年，联邦最高法院一共选任了77位法官，只有14位接受了正规的法学院教育。任东来等著：《最有权势的法院：美国最高法院研究》，南京大学出版社2011年版，第165页。
[48] Conductor Generalis一书的全称是The Conductor Generalis, Or,The Office, Duty & Authority of Justices Of The Peace, High-Sheriffs, Under-Sheriffs,Coroners, Constables, Gaolers, Jury-Men,& Overseers Of The Poor: As Also,The Office Of Clerks Of Assize, & Of The Peace, &C. VI，作者为Burn, R.与Parker, J.，在1801年于Philadelphia由M.Carey出版社发行第四版。转引自Saul Cornell, Originalism on Trial: The Use and Abuse of History inDistrict of Columbia v. Heller, 69 Ohio State Law Journal 625 (2008).
[49]约翰·马克金尼斯（John McGinnis）和麦克·鲁珀帕帕托（Michael Rappaport）发现建国时期的权威著作鲜有提及“宪法阐释”（Construction），因此认为基思·惠廷顿（Keith Whittington）提出的宪法阐释理论并非制宪先贤认可的“原初方法”（Original Meaning Methods），应当予以反对。而作为他们核心论据的“建国时期权威著作”正是布莱克斯通的著作。John O. McGinnis & Michael B. Rappaport, “Original Meaning Methods Originalism: A New Theory of Interpretation and the Case Against Construction”, 103 Northwestern University Law Review 772 (2009). 惠廷顿的理论，参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国政法大学出版社2006年版。
而布莱克斯通大法官在其著作《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中明确了其解释观点：“如果某个词语或者句子的含义模棱两可、含糊其辞或错综复杂，语境就需要被用来与词语和句子进行对比（以确定他们的含义）。因此序言（Preamble）经常被援引，以帮助理解议会的法令。（Thus the proeme, or preamble, is often called in to help the construction of an actof parliament）”[50]
[50]William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford University Press(1765). 转引自SaulCornell, “Originalismon Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller”, 69 Ohio State Law Journal 625(2008).
制宪时期之后的19世纪初期，另外一位有影响力的人物美国最高法院大法官斯托利（Justice Joseph Story, 1812-1845年在任）同样支持布莱克斯通的观点，他在其著作中指出：“在正常的司法过程中，这是一个被广泛承认的准则（maxim）：成文法的序言（Preamble）是获知立法者意图、修正法条内的意外错误、了解制定法意欲达成之目的的关键。”[51]
[51]Joseph Story, Commentaries On The Constitution Of The United States, § 459 (Da Capo Press 1970) (1833).转引自Saul Cornell, “Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller”, 69 Ohio State Law Journal 625(2008).斯卡利亚在判决书中同样引用过斯托利的观点来证明宪法第二修正案里“自由州”（Free State）的“州”（State）指的是“政治实体”（Polity）而不是行政区划上的“州”，因此就算哥伦比亚特区不是行政州，也可以适用宪法第二修正案。District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 128 S. Ct. at 2800(2008).
当然，布莱克斯通、斯托利谈论的“序言（Preamble）”指的是“宪法或法律、法规的起初部分，说明立法的缘由和所要达到的目的”，[52]比如美国宪法的著名序言“我们人民（We the people）……”；而斯卡利亚指称的“导言条款（Prefatory Clause）”，指的是同一法条内无明显规范性表述的文字，二者性质并不完全相同。但同一条文的上下句关系，应当被认为比同一制定法的序言和条款关系更为紧密，因此导言（Prefatory Clause）应当比序言（Preamble）更大程度地影响条款实际文义。布莱克斯通与斯托利均认为制定法的序言（Preamble）对具体条款的含义有影响，根据举重明轻的逻辑规则，他们断然不会认可斯卡利亚抛开导言条款（Prefatory Clause）兀自解释操作条款的做法。斯卡利亚选择法律解释方法时不顾制宪时代真正的法律权威，而选取百年之后名不见经传学者的观点，他对原旨主义的坚守程度值得怀疑。
[52]《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版，第1076页。
从判决意见还能看出，斯卡利亚其实并不反对制定法序言（Preamble）对法律解释的影响，这就让他的解释方法有自相矛盾之嫌。在1783年，波士顿市政府通过了一项法律，禁止在波士顿城区内的任何住宅里储存装载了弹药的枪支（storing a loaded gun in any dwelling in Boston）。[53]哥伦比亚特区的政府律师及其法庭之友们认为这强有力地证明了，制宪先贤们认可政府拥有管制枪支的强力治安权（a robust Police Power）。但赫勒的辩护律师则宣称这根本不是管制枪械的法律，而是为了防控火灾的制定的城市管理条例。[54]斯卡利亚采纳了后者的观点，给出的理由是：根据该法的前言（Preamble）可以得知，这一条款的目的在于保护消防员免受有可能走火的枪支的危险。[55]在解读这一原本含义清楚的法条文本时，斯卡利亚利用了制定法的前言来限缩其意义范围，而这正是斯卡利亚在解读宪法第二修正案时所反对的：“……导言条款既不限制也不扩张操作条款的含义范围”[56]。
[53]参见案件的调卷令申请Petition for Writ of Certiorari at 16, District of Columbia v. Heller, 128 S. Ct 2783(2008); 以及案件的法庭之友摘要Brief for Brady Center et al. as Amici Curiae Supporting Petitioner at 9, District of Columbia v. Heller,128 S. Ct.2783 (2008).
[54]参见案件的答辩意见书Brief for Respondent at 21 n.7., District of Columbia v. Heller, 128 S. Ct. 2783(2008).
[55]District of Columbia v. Heller, 128 S. Ct. at 2819 (2008).
[56] Ibid, at 2789.
此外，斯卡利亚把导言条款撂在一边、先看操作条款的从后往前解释方法也引来极大的批评。康奈尔指出，制宪时，国会曾特地把詹姆斯·麦迪逊（James Madison）提交的文本调换了语序，意图就在于让民兵条款前置于持有和携带枪支条款，保证导言条款能涵摄与控制（precede）操作条款[57]；如今斯卡利亚任意调换语序解释宪法，正是对当时国会意图（或者理解）最直接的逆反。康奈尔批评道：“本质上，斯卡利亚重新撰写了这条修正案，恢复了（麦迪逊）最原始的语序。……重写《权利法案》一定不是原旨主义的做法，而是司法能动主义最恶劣的形态。”[58]
[58] SaulCornell, Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller, 69 Ohio State Law Journal 625 (2008).
事实上，历史从来都是错综复杂的，对于宪法的含义，在任何一个年代都不会存在毫无争议的权威统一观点。麦迪逊曾说：“宪法不是传说中智慧女神的单个头脑中的产物，而应视作许许多多头脑和许许多多双手的产物。”[59]布朗大学历史学教授戈登·伍德（Gordon S. Wood）评论道，多数历史学家早已抛弃了寻找宪法唯一完整含义的努力，现在几乎所有的学者都在研究宪法对于特定人群的含义，如农民这样的非精英阶层。建国时期并不是一片祥和，而是充满了对几乎所有主要宪政问题的重大分歧。[60]我们可以争论如何评价不同观点之间的相对重要性，但绝不能仅仅把自己的对历史的认识建立在当时少数人的抗议之上。同样重要的是，我们需要注意这些理解是如何随着时代变迁的，而原旨主义者显然没有达到这个要求。
[59]转引自李松锋：“揭开美国制宪会议的面纱——‘辩论’成功的法则”，载苏力主编：《法律书评》第五辑，第172页。
[60]Gordon S. Wood, Ideology and the Origins of Liberal America, 632 William & Mary Quarterly 628 (1987). 转引自Saul Cornell, Originalism on Trial: The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller, 69 Ohio State Law Journal 625(2008).
由此，本文可以做出小结：由于建国时期的激烈争议与利益冲突，即使那时也不存在得到多数认可的“原初公共理解”（Original Public Meaning），原旨主义探求的目标并非清晰明确；而考查原旨主义的裁判实践，则发现斯卡利亚并没有言行一致地选用“文义解释”与“时代语境探寻”的解释方法、通过严谨的历史研究发现先民对宪法的理解；实际上，其裁决结果的形成很大程度上取决于对何为“权威解释方法”的选取，而对于为何做出这些选择，斯卡利亚并没有给出令人信服的理由。
三、宪法解释与信息成本
也许还会有学者对以上质疑做出回应：只要把专业的历史学家送入法院，或者为法官配备专职的历史研究团队，增强后的历史研究能力能让法官找到制宪时期最权威的解释方法、最多数人对宪法条文的理解，进而撰写出所有历史学家都无可挑剔的完美判决。但追寻历史真相的历程无穷无尽，即使大法官试图把判决当作史学论文来写，并做到登峰造极，也永远会有更为权威严谨的历史学者站出来指责这份判决意见是“律师事务所历史学”。这条研究能力的“军备竞赛”之路不会导向理想的司法裁决方式。
陷入这一困境的原因就在于，研究者们误解了司法制度的性质与法律解释的功能。 “实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。”[61]司法的目标断然不是产出大量优秀的史学研究论文，而法律解释的意义，也不在于提供场域让大法官任意驰骋个人的史学研究能力。我们想要什么样的裁判技术，取决于我们想要什么样的司法裁判，而这最终取决于我们想要什么样的最高法院。要探寻什么是适合最高法院运用的司法裁决技术，我们必须首先回答设立最高法院这一机构的目的何在，乃至司法系统的目的何在。
[61]苏力：“解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期。
（一）最高法院的角色定位
稀缺社会资源的分配是司法系统的核心任务，而司法的目标就是为当事人做出合理的资源配置，为之赋予“权利”的法律属性，并用国家垄断暴力加以保护。社会成员对法律和契约赋予自己的权利产生争议时，法院裁判的目标是给出一个合理的权利配置方案，将权利初始配置给对其评价最高的人，也就是在被告可以接受的范围内，给予足以令原告满意的权利救济。
但是权利之所以具有价值，就在于对权利能够得到保护的充分信赖，而信赖则来源于已经持有的权利不会未经协商地失去法律的保护，在不同地域持有的权利能得到全国范围内统一的平等保护。于是“法不溯及既往”、“法律的平等保护”就具有重要的经济价值。因此，司法系统为了实现对系统外部配置并保护权利的职能，必须在系统内部实现对法律适用方法的前后统一与地域统一。这也是审级制度之意义的一种理解：当事人行使上诉的权利寻求纠正下级法院的法律适用，而上级法院审查下级法院裁判做出重审、改判、驳回的决定，正是维持司法统一性的过程。
一事一议地解决下级法院的个案错判，法院能力所及只能产出数量有限的判决，无法让高级别法院统一更大范围内的司法适用。因此这些法院必须通过个案裁判之外的手段进行更有效率的司法统一，这在英美法国家是下级法院遵循上级法院判决的“遵循先例原则（Stare Dicisis）”，而在我国则是准立法性质的“指导意见”与“司法解释”。这些活动不仅配置案件当事人的权利，更会为类似案件尚未提起诉讼的“潜在当事人”预先给出权利配置方案。而级别越高的法院，统一司法的职责与权力越大，管辖的地域与事项范围越广，则权利配置影响的利益更大、利益主体更多。有时案外人的权利评价比案件当事人的权利评价更高，这导致了最高法院不是或者主要不是为了配置案件当事人权利而裁判案件，它“并不主要关心，而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误……因此，[它的]职能是根据美国宪法、法律和条约来解决在联邦问题上具有广泛重要意义的意见冲突，并对下级法院行使监督权。”[62]
[62]苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。
然而，最高法院旨在调控的对象范围如此宽广，同时也就意味着最高法院的错判成本将会极其高昂。一旦最高法院制定了错误的权利配置方案，虽然案件当事人仍需要像在下级法院一样纠正无效率权利配置，并因此付出交易成本（Transaction Cost, 以下简称TC），但由于案件当事人之外的潜在利害关系人数量众多，因此交易成本之总和将会无比高昂，故最高法院与下级法院的重要区别就在于其前者的错判成本远高于后者。所以，一旦最高法院试图影响众多群体的权利配置，为了避免高昂的错判成本，其必须事先考查的，是复杂而互相影响的深刻社会因素：裁决对现有权利体系的影响、利益集团可能的行动、社会舆论的评价、其他权力机关的反应等等。
（二）信息成本与法律解释
由此我们可以认定，最高法院必须真实、全面、彻底地获得有关社会权利配置现状的信息，进而利用这些信息准确衡量既得利益者与欲得利益者对法律权利的评价孰高孰低，在衡量之后通过判决将法律权利配置给对其评价最高的人，重新界定“合理的权利配置”。然而合理的判决不能只考虑权利配置的结果，还要考虑权利配置的过程，因为权利重新配置的过程本身也会产生成本，其中最为重要的成本是信息成本（Information Cost, 以下简称IC），即在“法院获取有关社会权利配置现状的信息”这一过程中产生的成本，例如：一个案件上诉至最高法院所经过的漫长程序，正是通过时间与人力的代价换取双方当事人对案件事实的充分澄清，以及案外人对其利害关系的充分展示；而中国最高人民法院制定司法解释的过程则需要经过“走访”、“成果转化”、“专家论证会”、“处理”、“公开征求意见”等多项环节，其不厌其烦地走过这些类似立法的繁琐程序，也是为了获取宝贵的真实信息。[63]
[63]侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力为切入》，法律出版社2007年版，第122页。
为避免上述高昂信息成本，法院也可遵循惯例判案，即不再查明当前各方对权利的评价高低，而直接把惯例中既有的权利配置方案不经修改地适用于当前案件，但如果判决错误，则各方必须纠正无效的法律权利配置，承担这一过程中的交易成本；由于惯例中的权利配置方案也可能恰好满足当前案件的裁判需求，因此应当考虑遵循惯例也能判决正确的概率P，以交易成本TC的期望值P*TC作为判断基准。裁决的关键，就在于权衡IC与P*TC的大小，若IC<P*TC，则法院应找到对法律权利评价最高的人，把初始的法律权利配置给他；若IC>P*TC，则法院应遵循先例裁判。[64]简言之，若判决前拥有权利者对权利的评价值为V1，而判决后拥有权利者对权利的评价值为V2，IC与P*TC两个值中的更小者为M，则司法过程的全部任务就在于使下列值最大：V2-V1-M。
[64] [美]罗伯特·考特、[美]托马斯·尤伦等：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第85-86页。
于是原旨主义在此体现了它的经济合理性。在信息成本过高，法院只能在不确定情况下做出决策时，原旨主义假定当前社会的权利配置格局与“文本原初含义”或“制宪者原初意图”中最初的理想设计保持一致，并保守地维持立宪者的权利安排，将当今社会的权利格局还原为历史某一时刻的情况。然而语义模糊的宪法即使在诞生之初也没有清晰的产权分配，当时人们对宪法的理解、后来的法院判决与社会实践，应当被认为是权利格局变动这一永不停息的连续不断过程在每一个时代的横截面，是各个特定时代利益博弈的结果，并不代表当前社会的真实情况。这种情况下做出的裁决往往与“合理的权利分配方案”相去甚远，当事人为了纠正错误的权利配置必须承担巨大的交易成本。对于特定方法的固执并不能真正解决最高法院如何做出公共决策的难题。
正确应对这一难题的方式应当是降低最高法院了解社会真实情况的信息成本，而不是继续创造不确定状态下法官如何猜测真实情况的窍门。正如现代侦查学与法医学发展成熟后，“海瑞定理”进入了博物馆一样，[65]对于无法彻底把握社会真实情况的案件，若仍墨守成规依靠法官的政治经验与论证能力予以应对[66]，其后果要么是对民意判断失误造成威望受损，[67]要么是精心设计的政策造成意外的消极后果。[68]面对社会生活日益复杂的发展趋势，我们需要新的手段降低最高法院的信息成本。
[65]“海瑞定理”：在经济资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。苏力：“‘海瑞定理’的经济学解读”，载《中国社会科学》2006年第6期。
[66]最高法院对法官政治经验的依赖，从政治家法官的比例可见一斑：从1789年美国联邦最高法院成立到2009年的220年间，共有115人成为联邦最高法院大法官，其中有22位在上任之前是联邦行政分支官员，8位曾任联邦参议员，4位曾任联邦众议员，甚至还有3位州长，这些政治家总计37位，占总人数的32%。而上任前没有司法经验的大法官有35位，17位首席大法官中8位没有司法经验，其中著名的有约翰·马歇尔（Chief Justice John Marshall，1801-1835年在任，上任前为国务卿），厄尔·沃伦（Chief Justice Earl Warren，1953-1969年在任，上任前为加州州长）。任东来等：《最有权势的法院：美国最高法院研究》，南京大学出版社2009年版，第167-169页。
[67]如Kennedy v. Louisiana案。美国联邦最高法院通过历数各州废除死刑的立法进程，为自己“只要强奸（幼女）者无意且没有致被害人死亡，就不能判处死刑”的判决找出了存在“举国共识”（National Consensus）的理由，但媒体曝出在案件判决之前，国会通过的《统一军事法典》（Uniform Code of Military Justice）正好允许对强奸幼女者施加死刑，且该法典在众议院通过时，是374票对41票，而在参议院通过时，则是95票对0票，顿时舆论哗然。Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008). 参见张守东：“美国死刑制度的宪法法理及其未来——以Kennedy v.Louisiana为例”，载《法学》2011年第3期。
[68]如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，将医疗侵权行为举证责任倒置，初衷本是保护患者利益，但有研究发现，医疗机构为了规避赔偿风险，广泛采取“防御性医疗行为”，增加不必要检查项目、提高护理级别、使诊疗行为趋于保守；而患者的“过度维权行为”也日益增多，导致医疗纠纷增多、赔偿数额增大、医患矛盾日益尖锐。万鸿君：“试论医疗侵权诉讼举证责任倒置对医患双方行为的负性影响”，载《中国卫生事业管理》2009年第2期。
审判中社会科学证据的介入或许是一道希望的光芒。
四、一种可能的出路：社会科学证据
（一）论证的科学化
1962年，美国学者戴维斯(Kenneth Culp Davis) 在《行政程序中解决证据问题的一个方法》一文中创新地将案件事实划分为“立法事实”和“裁判事实”，前者针对的是法官在造法时需要考虑的事实，后者则仅仅适用已经确立的原则来解决某个案件中特定的诉讼当事人之间的纠纷。[69]
[69]Kenneth Culp Davis，“An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process”，55 Harvard Law Review 364 (1962) 。转引自梁坤：“社会科学证据在美国的发展及其启示”，载《环球法律评论》2012年第1期。
在仅涉及个别当事人利益的民事、刑事案件中，人们已经利用现代科学大幅降低了查明“裁判事实”的信息成本，抛弃了“海瑞定理”等用推定的法律事实猜测、替代客观事实的做法，走出了疑难案件错判不断的司法困境。由于裁判结果涉及切身利益，因此案件当事人有充足的激励为法院决策提供大量事实信息；且当事人通常最了解系争案件真实情况，所以由当事人举证能够最小化信息成本。正是利用了这一点，民事、刑事案件由诉讼双方自行查明“裁判事实”，因此取得了巨大成效，如利用心理学实验测量消费者是否易混淆相似商品、利用测谎仪测试证言可信度、利用统计学方法从大量当事人中抽样选出参诉代表以提高诉讼效率、利用社会调查报告细化淫秽物品的社区标准、测量死刑是否能起到对罪犯的阻吓作用、评定侵权案件中行为与结果的因果关系等。[70]在美国，社会科学证据已广泛应用到民事与刑事审判之中，在商标侵权案件中，如果诉讼一方不提交消费者是否会混淆不同商标的调查报告，甚至会被认为一定是做了报告但没有发现对自己有利的结果。[71]因此，基于同样的思路，如果人们能够用现代科学降低查明“裁判事实”的信息成本，那么人们同样可以利用社会科学查明重大利益分歧案件中的“立法事实”，进而降低信息成本帮助法院做出正确判决。
[70]参见[美]约翰·莫纳什、[美]劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（原书第六版），何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版。该书总结了社会科学在法律中的四种作用：确定事实、帮助立法、确定背景、优化诉讼。
[71]Sandra Edelman, “Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases: A Critique of the Adverse Inference”，90 Trademark Reporter 746 (2000). 转引自梁坤：“社会科学证据在美国的发展及其启示”，载《环球法律评论》2012年第1期。
事实上，美国历史上的民权案件已经成功证明了这一路径的有效性。学界公认，社会科学在法律中的应用，正起源于布兰戴斯（Louis Brandeis）在穆勒诉俄勒冈州案（Muller v. Oregon）中著名的“布兰戴斯诉讼摘要书”（Brandeis Brief）。[72]在该案中被诉请确认违宪的是一部1903年通过的俄勒冈州法律，该法规定洗衣店妇女每日工作时间不得超过10小时。布兰戴斯作为俄勒冈州的政府律师，在其诉讼文书中利用了各类机构的实证调查报告，如马萨诸塞州卫生部、马萨诸塞州劳工统计局、纽约州劳动统计局等政府部门的报告，专业书籍《职业卫生学》、期刊论文《妇女工作的立法控制》等科研成果，乃至柏林劳动立法国际会议报告、法国上议院议程等海外机构的各种资料，甚至是西奥多·罗斯福总统（Theodore Roosevelt，1901-1909年在任）的一篇国情咨文。布兰戴斯凭借对上述社会科学研究成果的熟练运用，成功说服了法院做出以下认定：“妇女的生理结构，以及妇女由此发挥的功能，使得限制或者限定妇女长时间工作之条件的特别立法具有正当性……我们对常识性事项进行了司法认知。”[73]试想，如果没有现代社会科学对妇女工作的研究成果，查明“妇女们正在广受长时间工作的摧残”、“妇女长时间工作制度的存在引起了各种不利的社会后果”等立法事实的信息成本会十分高昂，望而却步的法院不会查明信息后肯定俄州立法保护妇女的努力，而很可能会在信息不足的情况下恢复“契约自由”的原始权利配置方案，继续允许雇主们以契约自由为借口以长时间工作压榨妇女劳工。当然，历史真实情况是法院拒绝以侵犯契约自由为由推翻了这一立法，由此开启了社会科学介入审判的时代。
[72]Muller v.Oregon, 208 U.S. 412 (1908). 布兰戴斯后来成为了联邦最高法院的大法官（1916-1939年在任）。
[73]Muller v.Oregon, 208 U.S. 412 (1908). 转引自[美]约翰·莫纳什、[美]劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（原书第六版），何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年第1版，第6页。
在后来的布朗案（Brownv. Board of Education of Topeka）中，民权律师同样利用社会科学研究成果，如瑞典社会科学家贡纳尔·默达尔（Gunnar Myrdal）的著作《美国之痛》（An American Dilemma），证明公立学校中的种族隔离制度对黑人学童造成了不可挽回的身心损害，促进了沃伦法院推翻种族隔离制度的进程。[74]而布朗案之后，美国政府推行“纠偏行动”（Affirmative Action）政策，为黑人、印第安人、拉美人等少数族裔在升学、就业、承包政府工程、接受政府资助等社会生活中给予优于白人的特殊待遇，以弥补这些族裔在历史上受到的不公正待遇。后来这一思潮愈演愈烈，白人群体认为自己受到了反向歧视，且纠偏行动削弱了少数族裔在社会中的竞争压力，导致他们在学业水平、工作能力等方面普遍落后于同等条件下的白人，造成了社会资源的浪费，纠偏行动应当被取消。[75]在后来的诉讼中，法院同样援引社会科学研究成果，如充分证明了纠偏行动在各种意义上对社会的整体促进的《河流之形》（The Shape of the River）等，在教育公平中的纠偏行动诉讼里做出了公正裁决。[76]显而易见，“隔离但平等”（separate but equal）的种族隔离究竟是否会对黑人造成不利影响、“纠偏行动”对于社会整体福利究竟有利有弊，要查明这些复杂而影响深远的“立法事实”，最万无一失的方法是一个不落地尽数调查对应历史时期内每一个美国人究竟在多大程度上受到了种族隔离或纠偏行动的影响，显然，由此产生的信息成本之高，使这一方法几乎不可能实施；但如果有了现代社会科学的助力，如上述《美国之痛》、《河流之形》等著作提供的宝贵信息，则可以在信息成本相对较低的情况下成功查明这些“立法事实”，进而帮助最高法院制定恰当的公共政策。
[74] Brown v.Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). 参见[美]盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜、马江涛等译，中国法制出版社2016年版，第90页。
[75]如加州大学董事会诉巴基案（Regents of University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978)）中，原告艾伦·巴基（Allan Bakke）报考加州大学戴维斯校区医学院（University of California Medical School at Davis），由于后者在当年100名的录取名额中，专门为黑人等少数族裔保留了16个特别名额，导致GPA成绩与MCAT考试成绩远高于被录取少数族裔学生的原告未能入学。参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2015年版，第349-369页。
[76]《河流之形》是普林斯顿大学前校长威廉·鲍文（William. Bowen）和哈佛大学前校长德雷克·伯克（Derek Bok）共同出版的作品，该书分析20世纪70年代到90年代入学优质大学的超过45000名大学生的学业水平数据，证明了纠偏行动取得的成功。最高法院在Grutter v. Bollinger案中引用了这部著作，判决保持生源里的种族多样对于学校十分重要，维持了密歇根大学法学院入学政策里的纠偏行动。Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003)；参见[美]盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜、马江涛等译，中国法制出版社2016年，第249-250页。
大法官法兰克福特（Justice Felix Frankfurter，1936-1962年在任）曾说：“如何使法官之心明达，如你所知，是最为复杂的问题之一。”[77]社会科学证据在以上民权案件中的出色表现让我们心潮澎湃，也许它就是解决宪法解释难题的钥匙。
[77]大法官法兰克福特在Briggs v. Elliott案中的口头发言，转引自[美]盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜、马江涛等译，中国法制出版社2016年，第1页。
（二）质疑与回应
但是，社会科学调查报告也面临着相当的质疑。
首先是社会科学证据对审判是否真的必要。有学者质疑权威的法律规范、长久沿袭的先例做法才是指导正确审判的合适工具，社会科学证据与之相比几乎毫无参考价值。大法官菲利克斯·弗兰克福特曾说：“要是宪法有规定，那你提出的所有（社会科学）证据都是离题的，总之，⋯⋯我不在乎什么社会学副教授或者正教授告诉我什么。要是宪法有规定，我不在乎他们说什么。”[78]但正如我们在上文论证的一样，宪法条文的本身含义异常模糊，而法官时常无法在“严格按照立宪原意解释”与“顺应民意、结果导向地解释”之间做出合适的选择，其根源就在于法官并不具备严格考证历史或系统认知社会的专业技能。如果我们发挥经济学上的比较优势原理，让专业化的、真正的历史学家与社会科学家在每一个案件裁决之前，通过严谨、系统的考证与研究，在研究成果经过公开发表并在业界同行的批评与修正中得到检验之后，用真正有说服力的智力成果为判决提供科学的指引，那么就像DNA鉴定技术查明真凶让案件水落石出一样，法官在全面彻底地认识历史与现代生活真实情况、以及充分了解不同判决方案所有可能的社会结果及其重要性之后，可以满怀自信地做出决策信息充分、结果得到良好预测的合适判决。
[78] Leon Friedman, ed., Brown v. Board: The Landmark Oral Argument before the Supreme Court, New Press, 2004, p.65. 转引自梁坤：“争议中运用的社会科学证据——评《科学证据与法律的平等保护》”，载《证据科学》2017年第1期。
其次是社会科学的可信度问题。这个问题的言外之意即是指纹、足迹、弹道、DNA等自然科学证据远比社会科学证据值得信任。但同属于科学的二者，在作为可采的法庭证据加以使用的问题上并没有本质区别，自然科学与社会科学都使用事后可反复检验的、尽量保持价值中立的系统研究方法，研究目标都在于探明研究对象的真实属性、与其他事物的互动的运作逻辑、事物产生发展的因果关系等，差别只在于自然科学的研究对象是较长时间不会发生变化的自然界事物，而社会科学的研究对象是瞬息万变的人类社会。可以说，在社会科学中可能发生的研究方法系统误差、伪造结果、不规范操作、研究人员伦理问题等等都可能发生在自然科学的研究之中。[79]因此美国对自然科学证据的鉴定标准，即“多伯特规则”（Daubert Rule）也应当被用来检验社会科学证据，且一旦通过了检验，这类证据就应当拥有与合格的自然科学证据相同的法律地位，可以单独被法院认定为案件事实。[80]
[79]联邦最高法院曾判决犯罪实验室里的分析人员也属于宪法第六修正案“在刑事诉讼中，被告有权享有……与证人对质的权利……”中的证人，必须出庭与被告对质，这暗示了最高法院认为专家证人与普通证人的证词，都有相同的可能出现错误，因此必须利用出庭对质程序减少科学证据鉴定中的差错。Melendez–Diaz v. Massachusetts, 557 U.S. 305 (2009).
[80]多伯特规则：
“1.科学技术的正确性是否已经或可以被检验;
2.这个理论或技术已经由同行复核和公开发表;
3.应该考虑已知的或潜在的错误发生率;
4.法院应该考虑该技术在科学团体内的接受程度。”
Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993), 参见张君周：“论法官对科学证据的审查——以美国法官的看守职责为视角”，载《法律科学》2008年第6期。
（三）制度设计
最后是社会科学证据介入审判的制度设计问题。
首先，究竟应当由谁来组织社会科学证据的收集？如果要查明判决事实，这一举证责任通常分担给双方当事人，但在实务中常出现的问题是：法官由于缺乏专业技能，无法对双方当事人提交的调查报告做出实质评价，因而仅仅通过调查机构的权威程度、调查中是否存在明显不诚信行为等形式因素进行审查，换言之，一群社会学家可以用一套专业术语哄骗法官这个门外汉，导致“垃圾科学”泛滥法庭。[81]因此法院需要提高实质审查此类证据的能力。如果法院在体制内部聘请学者建立专门机关，是否能满足这一需求？
[81]这一问题在我国的典型表现就是刑事诉讼中的多头鉴定与重复鉴定问题，如著名的湖南湘潭黄静案，该案共有10份鉴定文书，最后法院采纳了最高人民法院司法鉴定中心法医学鉴定书(最高法院司法鉴医学〔2004〕第066号) 的鉴定结论。
对于这一路径的质疑是：如果要设立这样的专门机构，何不设在国会？为何不直接在国会立法时就采用社会科学智力支持的方法？也就是说，法院作为审判机构从来不会比国会这一专业立法机构有更多资源、需求、民主合法性来建立一个专门的社会调研机构，为何要在越俎代庖的道路上一去不返？
无论法院的判决还是国会的立法最终都是要解决具体的社会问题，因此幕僚们可以独立于法院与国会，同时为二者提供智力支持，并行不悖。出现具体纠纷前，幕僚们通过专业知识与深入调查，可以整理资料、信息与过往的立法和判决，为国会的立法提供信息支持；而在具体纠纷发生之后，则可以短时间内转变工作方向，检验诉讼双方的调查报告可信度，并根据法院要求对具体审判展开社会科学调查。
在这一方面，法院可以借鉴行政立法的成本—收益评估方法（Cost—Benefit Analysis)。最高法院的一个错误判决不仅会带来显性成本，也会带来隐形成本：显性成本如其他政府部门与利害关系人为适应变动后的法律标准而引起的信息沟通成本、权利重新配置的交易成本，隐性成本则如损害法院公信力、犯罪率上升、就业率下降。正如我们在上文所强调的，法院仅依靠法官的个人经验对重大社会利益进行分配，往往对于判决的社会成本与收益判断失准。
但实际上，这类问题早有成熟研究成果，且已被运用到了行政立法实践之中。成本—收益评估的常用方法共有两种，第一种是基于货币净利益比较的成本—收益分析。这一种方法将调研费用、会晤费用、资料影印费用等立法过程中的直接成本，以及标准变动导致的设备更新费用、对利益受损者的补偿、财政收入的减少等立法后的间接成本，还有财政收入的增加、财政支出的减少、资产的增值等立法直接收益，乃至公民总体健康状况的改善、设备折旧的减缓、人员工作效率的提高、居民对居住条件的满意度提升等立法非直接收益，全部通过一定的方法以货币的形式进行量化比较。而第二种评估方法是基于非货币指标的成本—效果分析（Cost—Effectiveness Analysis），即评估，为了提升或降低犯罪率、义务教育普及率、就业率等非货币指标的一个单位，要所付出多少货币成本。[82]两种立法成本效益评估方法并用，便能用数字一目了然地对比立法的利弊。[83]
[82]参见沙林、肖曼、范晓豢、许青腾：“美国的科学立法”，载《中国标准化》2017年第3期。
[83]如美国环境保护署（United States Environmental Protection Agency, EPA）在2001年10月1日至2011年9月30日之间一共通过了32个规章，其收益大约有848-5650亿美元，而成本仅有232-293亿美元。汪全胜：《立法成本效益评估研究》，知识产权出版社2016年版，第90-91页。
无论使用两种方法的哪一种，都旨在利用理性的、系统的科研成果充分证明制定规章的必要性，所选定方案的可行性，以及在所有可替代方案之中的最优性，最终达到科学立法、科学治理的目的。正是因为社会科学对于政府治理的巨大帮助，美国行政部门早已将这一实践制度化固定下来。1993年9月30日，克林顿总统（Bill Clinton, 1993-2001年在任）签署了12866号行政命令《管制计划与监督》（E012866, Regulation Planning and Review），要求联邦行政部门和独立机构起草规制，都必须事先完成规制影响评估，交给白宫规则和预算办公室（Office of Management and Budget）下属的信息与规制事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs）审核。[84]
[84]汪全胜：《立法成本效益评估研究》，知识产权出版社2016年版，第76-78页。
同样，美国当今已经发展出了非常成熟的政策研究机构产业，即“智库”（Think Tank）产业，它们为联邦行政部门的立法研究需求提供了良好解决方案。若最高法院在裁决案件时需要专业研究机构的支持，智库也是良好的选择。美国学者肯特·韦佛（Kent Weaver）将智库分为三类。其一为“没有学生的大学”，这类研究机构由学术研究人员组成，与一般大学偏重于理论研究不同，他们偏重通过政策研究来促进对社会、经济、政治、安全和外交等问题的深入理解，其研究成果更贴近现实问题，更容易为决策者使用。这类智库中最为有名的是布鲁金斯学会（The Brookings Institution）与胡佛研究所（Hoover Institution）。第二类智库为政府合同商，他们同样提供社会问题的系统研究服务，但政府部门是他们的主要顾客与资金来源，最为有名的是兰德公司（Rand Corporation）。第三类智库则是政策倡导思想库，由政党与利益集团资助，旨在把强烈的政策声明、党派色彩和意识形态与侵略性的推销手段结合起来，努力影响当前的政策争论，其本质上是政党的选举机器，较为有名的是保守派代表传统基金会（Heritage Foundation）。[85]法院不能受到意识形态的沾染，且需要及时为当事人提供救济的审判也无法等待宽泛宏大、长年累月的研究，因此政府合同商类型的智库应当成为法院的首选。最高法院可以针对社会长期争论的议题委托这类合同商实现进行调查，在案件发生之后则请求他们鉴定诉讼双方提交的社会科学报告是否可信，以外包的形式解决法院被科学蒙骗的难题。
[85]王莉丽：《旋转门：美国思想库研究》，国家行政学院出版社2010年版，第28-42页。
机构设置之外，法院审判之中围绕证据展开的采纳、质证、辩论等诉讼活动程序与证据规则都需要进行相应的改革。根据昂舍塔的梳理，美国学界提出的改革方案有：对于与法院认定“立法事实”有关的科学证据，建立某种审前机制或口头辩论听证机制，促进公开讨论与质疑；重新划分上下级法院的职责，在立法事实认知不足时发回下级法院重审，以便再次上诉时上级法院获得更全面的证据和事实；对含有社会科学信息的法庭之友诉讼文书，提升采纳标准，要求披露研究人员资质、资金来源、研究方法等可信度信息；提升社会科学证据的法律地位，即在满足以下要求时，其可以被当作与判例有同等效力的“社会权威”（Social Authority）：（1）经过了科学共同体的批判性审查；（2）采用了有效的研究方法；（3）可推及系争案件；（4）为大量其他研究所支持。 [86]
[86] [美]盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜、马江涛等译，中国法制出版社2016年版，第258-263页。
此外，对于社会科学证据可能的质疑还有两个。一方面，如果专门指定某一特定的机构或个人为法院提供智力支持，如何保证他们诚实可信且技能过硬？法官是否会产生对这些研究人员的依赖，从法官治国变成幕僚治国？另一方面，谁来负担的这些研究的经费？若由联邦政府支出，施行这一制度所增收益是否能弥补因此增加的纳税负担？若由社会私人力量资助，如何解决利益集团意志对研究成果观点的渗透？
这两个问题的终极解决方案应当是理论界与实务界的紧密结合。一方面，学术研究人员的经费通常来自政府拨款，其研究不专门为特定利益集团服务，且这一拨款已在政府预算之内，只需调整政策导向，让研究目标更偏向为实际问题提供对策，便可在不增加成本的前提下提升社会整体决策水平；另一方面，即使研究人员被利益集团收买，公开发表、互相质疑的学术界良性互动也能非常容易地发现并淘汰各类“垃圾科学”，且学术共同体长期、连续、良性的对话对于重大社会问题的解决，远优于仅凭个人经验做出判断的法官和两年或六年一届、主要目的是获得连任而非解决问题、政策连续性较差的国会。
但以上改革方案，无论利用成本—收益分析工具解剖审判、将社会科学调研任务外包给科研机构，还是改革诉讼程序、乃至促进学界与实务融合，对于保守的法院而言，哪一个都很难推行。诚如昂舍塔所言：“法院是回应性的机构，而不是创新性的，并且在规制自身方面总是步伐迟缓。”[87]在此本文认同梁坤的观点，即创立新的证据规则，明确社会科学证据的性质、法官审查证据的“守门”责任，才是解决社会科学证据困境的终极方案。[88]
[87]同上，第263页。
[88]梁坤：“争议中的社会科学证据——评《科学证据与法律的平等保护》”载《证据科学》2017年第1期。
结语
卡多佐曾说：“逻辑、历史、习惯、效用，以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必须取决于将因此被推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[89]“相对价值”的衡量曾一直依靠法官的个人能力，但在社会日益复杂的今天，传统的史学断案、经验断案难以为继，社会科学助力审判逐渐成为社会的必然趋势。这也不仅仅是美国联邦最高法院的趋势，而是所有宪政民主国家的必然趋势，因此尽管本文通篇讨论的是美国问题，但有关社会科学和信息成本对宪法解释重要性的讨论，对于我国宪法和法律委员会的建设仍然具有启示意义。[90]最后，本文愿以布朗案上诉摘要书开篇之言结尾：
“社会科学家对于利害攸关的重大道德法律问题并不具有权威；但科学研究者视野内的案件事实问题以及科学证据，最终可以帮助最高法院做出裁判。”[91]
[89] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第69页。
[90]《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》（2018年6月22日）：“……宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”
[91] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483(1954). 转引自[美]盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜、马江涛等译，中国法制出版社2016年版，第282页。
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