【实务导师谈形势】疫情防控引发的合同履行困难之定性与处理
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当前，由于新型冠状病毒感染的肺炎疫情扩散，不少企业面临合同履行困难，甚至履行不能（统称“履行困难”），可能引发合同违约。在疫情防控时期，企业如何处理合同履行困难？已经造成的损失如何分担？企业可以采取哪些措施减少损失？本文详解相关法律法规和案例，希望对相关企业有所帮助。
目前疫情形势严峻，另从2022年2月24日开始，俄罗斯联邦与乌克兰之间发生军事冲突导致白俄罗斯、俄罗斯以及乌克兰某些区域受到若干国际制裁和限制。国际局势严峻和疫情的叠加爆发使得企业的备货周期、交货期和采购及物流的限制持续增加，不少企业，尤其是外贸企业，都面临合同履行困难，例如生产无法进行，货物无法交付或延迟交付，建设工程工期无法完成等，可能引发系列合同纠纷。
在疫情防控导致合同履行困难甚至履行不能时，能否适用不可抗力或情势变更原则予以免责或者减轻责任？能否主张变更或解除合同？合同双方的责任如何分担？
首先来看不可抗力和情势变更的定义。“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况[1]。“情势变更”是合同成立以后合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。[2]情势变更致使合同履行的基础丧失或发生动摇，若继续维持合同的原有效力，则对一方当事人显失公平。
不可抗力和情势变更都基于“无法预见”的客观情况，但二者在适用过程中具有一定的区别。《民法典》第五百六十三条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。同时，《民法典》第五百九十条第一款明确，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于情势变更，《民法典》第五百三十三条规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，不可抗力和情势变更导致的后果和责任承担方式均有所不同。
情形 | 法律后果 | 责任承担 |
不可抗力 | 可以解除合同 | 部分或者全部免除责任 |
情势变更 | 可以请求变更或解除合同 | 法院或仲裁机构根据公平原则酌定 |
理论认为，二者的差别主要在于以下几个方面：（一）不可抗力已构成履行不能，而情势变更仍属可能履行，只是履行极为困难并导致显失公平；（二）不可抗力属于法定免责事由，法院对于是否免责无裁量余地，情势变更不是法定免责事由，当事人享有变更或解除合同的请求权，法院对此有公平裁量权；（三）不可抗力的效力当然发生，情势变更的效力非当然发生，需由人民法院或仲裁机构根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同；（四）情势变更是从合同效力出发，主要解决合同是否继续履行，而不可抗力是从违约出发，主要解决责任承担问题。
由此可见，因疫情防控导致合同履行出现困难，当事人究竟如何处理，需要根据个案而定，充分结合个案的实际情况，确定合同应继续履行还是变更或解除。
（一） 自行调整经营策略，自担风险
疫情防控并未构成对合同履行的实质影响时，仍然应继续履行。实践中，受到疫情防控的影响，企业可能会自行调整经营策略，如酒店或餐厅客人减少，为进一步节省人力等成本，在没有政府明确要求的情况下，酒店或餐厅也可能会自行决定暂停营业。在此情形下，企业调整经营策略的，不应适用情势变更原则。
实践中，需要判断客观情况属于情势变更还是商业风险。根据相关司法实践，情势变更的适用需具备以下要件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。[3]
值得注意的是，人民法院对于情势变更原则的适用十分谨慎，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时还应报请最高人民法院审核。[4]
（二） 构成情势变更，依公平原则处理
在疫情防控导致合同履行异常困难，但尚未达到不能履行的程度时，可以适用情势变更原则。特别是，政府在疫情防控的背景之下出台相关政策，对合同履行造成实质影响时，可以适用该原则。
最高人民法院审理的（2015）民提字第39号案可以作为参考。在该案中，正通公司与新东公司签订了一份合同，约定由正通公司负责建设新东公司锅炉烟气脱硫工程项目，合同签订后双方开始履行合同，但2011年12月新东公司以国家计划调整（根据［常政办发（2012）4号］，政府为防治大气污染要求拆除燃气锅炉）为由单方面取消合同，正通公司起诉新东公司要求赔偿相关损失。最高人民法院认为，“虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。”
当事人依据情势变更原则，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同，但合同变更或解除后的责任如何分担？最高人民法院在上述（2015）民提字第39号判决书中指出，“合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。”
具体而言，在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。[5]
2020年新冠疫情爆发后，最高人民法院出台了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，其中明确规定：“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”此外，《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》中对于不同类型的合同案件进行了具体规定，如疫情下对经营困难企业减免租金的规定：“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”
如在(2021)陕0725民初1405号案件中，被告租赁原告的宾馆、酒店餐饮用房以及场地等资产用于酒店经营。2020年，因受新冠肺炎疫情的影响，经双方协商，原告将2020年度的租赁费由合同约定的40万元降至26万元。后双方于2021年解除合同，但就被告逾期经营的55天的酒店租赁费用的给付标准双方发生争议。法院判决认为，2020年年初开始在全球范围爆发的新冠肺炎疫情至今仍然在威胁着人们的生命健康，对宾馆、餐饮等服务行业的影响也是客观存在的，这是当事人在履行合同中因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更。现双方已经自愿解除了合同，对2021年3月26日至5月20日期间55天的租赁费用应当予以调整，应参照原合同约定价格每年40万元以及2020年度双方协商的价格每年26万元，调整为每年33万元较为适宜。
（三） 构成不可抗力，法定免除责任
疫情防控导致合同不能履行，是履行困难中最为严重的情形，可以适用不可抗力进行处理。部分企业在生产、贸易及物流等方面遭受严重影响，例如，政府限制市场活禽交易导致养殖企业无法进行交易，依据政府政策停工停产导致生产企业无法完成订单，政府对交通进行管制导致贸易企业无法按期交付货物等。在该等情形下，相关企业则可以主张因不可抗力致使合同目的不能实现，要求解除合同。《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中明确规定“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”
不可抗力是法定的免责事由，当事人可以主张全部或部分免除责任，例如违约责任。如在(2022)鲁06民终545号案件中，被上诉人承租了上诉人的房屋用于面对面教学机构的经营场所，由于新冠疫情导致面对面授课无法开展，被上诉人向上诉人发函单方解除租赁合同。二审法院认为“本案中，路蕾的培训机构需面对面教学，因新冠疫情导致合同不能履行也不例外，对于另一方当事人来说，即构成违约。但法律亦有规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。本案中，路蕾受新冠疫情及政府疫情防控措施的影响导致合同不能履行，应认定为因不可抗力不能履行合同。且路蕾在因疫情导致合同不能履行时，及时通知了仲吉维并交还房屋，已尽到及时止损的义务。路蕾虽因新冠疫情导致合同不能履行构成违约，但应认定为因不可抗力导致合同不能履行，可免除其违约责任。”
受到疫情防控的影响，如果某些行业相关的法律法规和司法解释有涉及不可抗力的规定，相关企业可以直接主张适用，例如：
1、旅游行业。上海市文化和旅游局3月1日发布通知称，自3月1日起，各旅行社及在线旅游企业立即暂停经营跨省团队旅游及“机票+酒店”业务。根据《旅游法》第六十七条规定，“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”
2、水路、铁路货运行业。受到疫情防控期间的交通管制影响，水路、铁路物流延期，货物可能发生变质、损坏，承运人也可以适用不可抗力免除责任。《水路货物运输合同实施细则》第二十条和《铁路货物运输合同实施细则》第十八条均有规定，由于不可抗力造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，承运人不承担赔偿责任。
可以预见，随着疫情防控的不断深入，面临合同履行困难的企业或将十分普遍。对于企业而言，可以及时采取相应的措施，防止损失的扩大，我们建议采取的措施如下：
1、理清合同履行困难的相关事实，确认能否依法主张情势变更或不可抗力减少损失。例如：（1）确定合同订立的时间，若是在疫情发生之前签订的，则疫情是合同签订时无法预见的，可以主张适用情势变更或不可抗力，反之则可能不适用；（2）确认是否有影响合同实质履行的相关政府政策，如有相关政府政策，则较为容易适用情势变更或不可抗力，反之则可能较难；（3）确认在疫情防控之前是否有合同延迟履行的情形，迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
2、应当及时通知对方当事人。《民法典》第五百九十条规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。主张适用情势变更原则的，虽然没有明确的法律法规要求及时进行通知，但为促进合同的协商变更和解除，尽量减少损失，受到疫情防控影响的当事人一方应当及时通知对方当事人。
3、准备不可抗力等相关证明。根据《民法典》第五百九十条的规定，适用不可抗力的，除了应当及时通知，还应当在合理期限内提供证明。2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会官方微信号发布通知，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，相关企业可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，贸促会的该证明受到世界多地政府的普遍认可。
4、与对方当事人协商变更或解除合同。在出现合同履行困难甚至履行不能时，受影响的一方当事人可积极联系对方，协商变更或解除合同，公平分担疫情防控所造成的损失。《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》规定承租国有房屋从事生产经营活动的小微企业和个体工商户，2022年免除3个月租金，2022年被列为疫情中高风险地区所在的街镇行政区域或因落实防疫要求严重影响经营活动的，再免除3个月租金、全年合计免除6个月租金。作为房屋租赁合同履行困难的参考，其它受影响的类似企业也可以与企业所在地的出租方或物业进行沟通，协商是否可以减免疫情防控期间的房租。
注：
[1] 《民法典》第一百八十条第二款。
[2] 《民法典》第五百三十三条。
[3] 参考（2016）最高法民终224号、（2017）最高法民申3380号等案例。
[4] 详见《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)。
[5] 详见《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发[2009]40号）。
实务导师介绍
严静安律师是中伦律师事务所合伙人，主要业务领域为跨境投资并购，劳动人事，合规和反腐败，严律师毕业于复旦大学和哥伦比亚大学，拥有中国律师执业资格和纽约律师执业资格。严律师于2017年获得《Asia Legal 500》并购领域 “新星律师”称号，并相继于2018年及2019年以副主编和主编身份出版了《HR全流程法律顾问》及《300个人力资源核心问题速查手册》两本著作。严律师在劳动法新兴领域，如平台用工、员工个人信息保护等方面积累了大量的实务经验。
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