《法学论坛》2022年第3期目录与内容摘要

《法学论坛》2022年第3期目录

【特别策划·习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想的主题与主线

江必新、孙珺涛（5）

2.习近平法治思想中的营商环境法治观

李建伟（21）

3.论中国特色社会主义法治理论的体系

喻中（33）

【学术视点】

4.表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角

徐海燕（45）

5.知识产权行政行为所认定事实在民事诉讼中的效力

张海燕（60）

6.民法典时代民事习惯的司法适用

——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象

刘成安（71）

【热点聚焦】

7.区块链与个人信息保护法律规范的内生冲突及其调和

王禄生（81）

8.数字接触追踪技术的实践类型、社会风险及法律规制

张恩典（96）

9.企业数据保护的司法困境与破局之维：类型化确权之路

姬蕾蕾（109）

10.数据产品的界定和法律保护

李晓珊（122）

【法治前沿】

11.信用法治视角下的共享经济监管

王伟（132）

12.“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质与规制

——以行刑衔接为视角

周长军、芮秀秀（142）

13.无期徒刑如何兑现“无期”

——以死刑替代功能之充分发挥为着力点

杨俊（152）

【特别策划·习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想的主题与主线

作者：江必新、孙珺涛（中南大学法学院）

摘要：主题与主线是正确认识、理解与把握事物发展本质规律的切入点与关键点。主题决定主线，是主线的出发点，为主线确定目标导向与价值导向；主线深化主题，是主题的落脚点，为主题向实践深化提供路径支撑。要正确领会与把握习近平法治思想的精髓所在，需要对习近平法治思想的主题与主线进行深入地研究。习近平法治思想的主题是通过全面依法治国来建成法治中国，主线是从理论和实践结合上系统回答为什么要通过全面依法治国来建成法治中国、通过全面依法治国建成什么样的法治中国以及怎样通过全面依法治国来建成法治中国。

关键词：习近平法治思想；主题；主线

2.习近平法治思想中的营商环境法治观

作者：李建伟（中国政法大学商法研究所）

摘要：法治既是优质营商环境应有之义理，也是优化营商环境建设的基础设施。为应对百年未有之大变局，如何充分发挥习近平法治思想的营商环境法治观的引领与推动作用，是一个重大时代命题。习近平法治思想的营商环境法治观回应了新时代可持续经济发展的内在制度需求，揭示了深化改革的宏大意旨，同时也强调以人为本，从微观层面回应市场主体的个体需求，以此作为社会多元需求之间以及社会和个人之间的价值平衡点——人民利益至上的根本价值立场。在此基础上，全面加强党的领导为营商环境法治化提供一般指引，构建“亲清”政商关系是实现营商环境法治化的关键路径。归根结底，习近平法治思想的营商环境法治观是一个实践命题。

关键词：习近平法治思想；营商环境法治观；新型政商关系；党的领导

3.论中国特色社会主义法治理论的体系

作者：喻中（中国政法大学法学院）

摘要：创新发展中国特色社会主义法治理论，就需要对这个理论进行体系化的建构。中国特色社会主义法治理论作为一个体系化的理论，是以中国特色社会主义法治作为轴心而形成的理论体系。这个理论体系应当包括中国特色社会主义法治的指导思想、演进历程、外部关系、内在结构。准确理解、严格遵循中国特色社会主义法治的指导思想，可以确保中国特色社会主义法治在正确的方向与道路上前行。全面回顾、科学总结中国特色社会主义法治的演进历程，可以展示中国特色社会主义法治从萌生一直到成熟的生命轨迹。在中国特色社会主义的框架下把握中国特色社会主义法治的外部关系，有助于理解中国特色社会主义法治与其他现象之间的辩证关系。在中国特色社会主义法治的框架下把握中国特色社会主义法治的内在结构，有助于厘清中国特色社会主义法治体系内部的理论与实践。从以上四个方面关注中国特色社会主义法治，可以形成关于中国特色社会主义法治的四个方面的理论。把这四个方面的理论板块融为一体，可以形成关于中国特色社会主义法治的理论体系，亦即中国特色社会主义法治理论的体系。

关键词：中国特色社会主义；中国特色社会主义法治理论；法治；习近平法治思想

【学术视点】

4.表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角

作者：徐海燕（对外经济贸易大学法学院）

摘要：建议基于交易安全和意思自治的动态平衡视角，重塑表见代理的五大构成要件。代理权外观表象要素具有真实性、客观性和多元化，需要精准识别。行为人代理权外观的不同类型及其传递信息的确定性会影响善意相对人的合理信赖程度。相对人要主张表见代理保护，必须就其善意且无过失的身份承担举证责任。信息占有状况与举证责任成正比。信息占有不对称是认定作为相对人是否善意的关键因素，也是适度降低相对人举证负担的正当性依据。在判断相对人是否善意无过失时，应确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准。裁判者要依诚实信用原则和公序良俗的法律和道德要求，提炼出绝大多数相对人的智商情商、知识经验水准的公约数作为理性人标准。相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人行为之间的因果关系可纳入表见代理构成要件，但被代理人过错不是构成要件。被代理人是表见代理风险外溢的主要源头。建议基于信息占有不对称和风险控制能力差异，在被代理人和相对人之间合理分配无权代理风险带来的不利法律后果。公司员工使用假印鉴、系争合同超越经营范围和行为人构成犯罪并不必然阻却表见代理。

关键词：表见代理；善意相对人；信息占有不对称；折中理性人标准；因果关系；被代理人过错

5.知识产权行政行为所认定事实在民事诉讼中的效力

作者：张海燕（山东大学法学院）

摘要：实务中行政行为所认定事实经常会成为后续民诉中的待证事实，但长期以来法规范层面对于行政行为所认定事实在后诉效力之规定付之阙如，2020年11月最高人民法院施行的《知产证据规定》第6条首次明确了知识产权行政行为所认定事实在后诉中的相对免证效力。然而，该免证效之规定有待商榷，理由有二：一是知识产权行政行为所认定事实不具备成为免证事实之基本条件，二是免证效与行政行为公定力理论相冲突。知识产权行政行为所认定事实在后诉中应具证明效，这既符合行政行为公定力之理论内涵，亦有利于后诉案件事实的正确认定和当事人的程序权利保障。在证明效下，知识产权行政行为所认定事实在后诉中的性质是证据而非事实，其证据资格及证明力之评价属于后诉法官自由裁量之范畴。《知产证据规定》第6条本质上拓展了民事诉讼免证事实之范围，而该范围应被合理界定，特别警惕其不正当扩张，否则将会导致当事人之间举证责任配置失衡，损害程序主体之合法权益。

关键词：行政行为所认定事实；已决事实；免证效；证明效；免证事实

6.民法典时代民事习惯的司法适用

——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象

作者：刘成安（山东建筑大学法学院）

摘要：在延续《民法总则》规定的基础上，民法典高度重视民事习惯并进行了多处规定。其中，《民法典》第10条将习惯明确为正式的法律渊源，通过对援引该条的裁判文书进行汇总分析后可以看到，司法实践对民事习惯的适用具有重要特征，例如将习惯分为风俗习惯和商业习惯，而且前者在数量上占据优势。而将民事习惯、传统美德和社会主义核心价值观结合展开论述，是较为突出的新特征。但是，总体而言，裁判文书对民事习惯的适用在说理的细致程度上仍然不够充分。要解决这一问题，需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件；强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升裁判文书说理的针对性和细致程度；提高当事人在识别和证明民事习惯中的积极性；充分利用法律统一适用机制在类案中实现习惯的规范适用。

关键词：民法典；民事习惯；司法适用；社会主义核心价值观；裁判文书说理

【热点聚焦】

7.区块链与个人信息保护法律规范的内生冲突及其调和

作者：王禄生（东南大学法学院）

摘要：尽管区块链在个人信息保护领域有重大应用前景，但其技术架构与个人信息保护规范存在内生冲突。这体现在区块链不可篡改性与个人信息删除、更正的冲突，区块链信息透明与个人信息保密规范的冲突，区块链完整性与个人信息目的限制、数据最小化的冲突，区块链分布式架构与个人信息中心化责任体系的冲突。考虑到个人信息法益的特殊属性，需要采用“利益平衡”的立场来选择区块链与个人信息保护规范衔接的路径。这就要求依据“相对删除论”判断个人信息删除、依据“去标识化”评价个人信息保密、采用“场景化解释”分析数据收集的目的、采用“实质控制论”划定责任主体范围。依据上述路径，在制度上明确个人信息区块链应用必须遵循的脱链存储与密钥删除、非明文存储与承诺模式、许可区块链与轻量级节点、区块链修剪与零知识证明的技术架构，由此实现区块链与个人信息保护法律规范的有效衔接。

关键词：区块链；个人信息保护法；利益平衡；网络运营者；个人信息主体

8.数字接触追踪技术的实践类型、社会风险及法律规制

作者：张恩典（南昌大学法学院）

摘要：新冠疫情在全球范围的暴发给人类生命健康带来严重威胁。数字接触追踪技术在控制疫情传播蔓延，促进社会有序流动方面发挥重要作用。基于技术特征和应用模式的组合，目前全球数字接触追踪技术包括以美国为代表的自愿—分布式接触追踪、以澳大利亚为代表的自愿—集中式接触追踪和以我国为代表的强制—集中式接触追踪等三种实践类型，其在工作原理、应用模式、有效性及风险性等维度呈现显著差异，并反映出各国隐私与政治文化分殊。当前，我国以健康码为中心的数字接触追踪技术在疫情防控中成效显著，但也存在隐私和歧视的双重风险。在疫情防控常态化背景下，宜在保障数字接触追踪技术防疫功能的前提下将其纳入法治框架内。数字接触追踪技术应用应当遵循比例原则，并健全以隐私政策为中心的数据采集告知制度、完善数字接触追踪技术影响评估制度，建立事前与事后相结合的算法解释权制度以及基于数据防疫功能强弱程度的动态多元化数据删除制度，实现数字接触追踪技术应用法治化。

关键词：新冠疫情；数字接触追踪；健康码；比例原则；算法影响评估

9.企业数据保护的司法困境与破局之维：类型化确权之路

作者：姬蕾蕾（上海交通大学凯原法学院）

摘要：企业数据保护是大数据时代全新而独立的课题，现行司法裁判对企业数据纠纷的解决并不能解答数据权属与数据利用问题，因此，企业数据权利化成为定分止争的新路径。然而，企业数据权利化面临客体范围含糊不清、利益关系交织复杂、法律属性多元衍变等障碍，有鉴于此，对企业数据权利化应当以数据价值生成机制为导向，以企业数据纠纷的裁判基准为依据，进行类型化制度设计。具体而言，可将企业数据分为数据集合与数据产品：对数据集合，其上包含人格利益、财产利益与公共利益，可设置有限财产权，主要赋予数据控制者对抗他人不当获取与利用的行为，但在权利内容、权利期限上应予以限制，以免对其他利益造成误伤；对数据产品，其上主要承载财产利益，可设置新型财产权，赋予数据控制者对数据产品控制、使用、传输和处分的权利。

关键词：企业数据；裁判规则；权利化；类型化；有限财产权

10.数据产品的界定和法律保护

作者：李晓珊（上海对外经贸大学法学院）

摘要：数据产品与原始数据、数据库特殊权利、著作权均不应被置于同一维度来考察。数据产品应属财产权，具有排他性和明确的权利内涵，具有占有、使用、收益和处分权能。在行为法保护路径下，反不正当竞争法对数据产品的“竞争主体”和“竞争范围”所作的扩张性解释存在泛化“一般条款”的趋势，弱化了司法的可预见性。因此，应通过赋权路径实现对数据产品的保护，但需要对以下问题保持关切：明确数据产品之财产权的内涵；数据控制者需被课以严格的再识别风险防范义务；基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，其限制访问的条款之正当性应受到质疑，且网络平台无权对访问者区别对待；数据产品的权利人可通过“可追溯日志”的方式来记录其对数据的增值过程；在面对公共利益的需要时，数据产品财产权应受到限制。

关键词：数据产品；财产权；权利内涵；赋权路径

【法治前沿】

11.信用法治视角下的共享经济监管

作者：王伟（中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

摘要：共享经济是近年来我国经济发展的一种新业态、新模式。由于共享经济对于传统经济运行模式的颠覆，产生了监管的时滞，建立在传统经济运行模式语境下的监管制度并不能对共享经济发展所带来的一系列问题作出有效回应。共享经济带来了产业融合、多元参与主体、全地域服务以及技术驱动的趋势。从共享经济的运行规律来看，信用机制对于交易达成产生了重要作用。共享经济监管应当更加注重信用监管机制的运用，这既符合共享经济的发展方向，也是建设诚信社会的客观要求。而基于这一路径，则需要公权与私权的合作，建立相应的信任机制，推动信用监管法治化，加强信息互动，构建信任、包容、普惠的信用法治秩序，进而促进共享经济发展。

关键词：信用法治；共享经济；市场监管

12.“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质与规制

——以行刑衔接为视角

作者：周长军、芮秀秀（山东大学法学院）

摘要：“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质界定直接影响到其遵循的法律规范、法律关系、取证效力、权利保障体系和法律救济程序的设计。我国相关立法、裁判和理论研究对于“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质聚讼纷纭，以致实践中出现了司法处理的不统一、“醉驾”者权利保障的困局和公众法律认同感的降低。行刑法律衔接不畅、“二元一体”的公安权力结构和刑事立案程序的一体化安排是主要影响因素。应当根据主客观相统一和有利于机动车驾驶人权利保障原则，分类认定“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质；贯彻法律保留原则和正当程序原则；改革刑事立案制度，赋予公安机关对强制性措施的紧急使用权；完善非法提取血样证据的排除规则，强化检察机关对公安刑事立案前调查活动的法律监督。

关键词：醉驾；强制提取血样；行政调查；刑事初查；刑事侦查

13.无期徒刑如何兑现“无期”

——以死刑替代功能之充分发挥为着力点

作者：杨俊（苏州大学王健法学院）

摘要：限制死刑适用方面的重要举措之一就是设置死刑替代措施，而与死刑的严厉程度和威慑效果最为接近的无期徒刑理应发挥立法上最佳的死刑替代功能。鉴于目前中国刑法中规定了减刑和假释制度，实际上使得无期徒刑并非“无期”，从而影响了死刑替代功能的良好发挥。因此，对无期徒刑进行改进，设立终身监禁型的无期徒刑实属应有之义。《刑法修正案（九）》启动了立法试点，对特别重大贪污贿赂犯罪引入终身监禁制度乃是一大亮点，应当以此为契机，进一步探讨终身监禁适用范围之扩大，从而使无期徒刑的制度设计真正做到名副其实、名至实归。

关键词：无期徒刑；死刑替代措施；刑罚体系；终身监禁；《刑法修正案（九）》

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。

原文刊载在《法学论坛》2022年第3期。转载请注明出处。

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