国有企业采购法律体系适用解析

案情

　　“国有企业工程建设项目能不能采用竞争性谈判”，某招标采购业务交流群中有人提出了这个问题，引发激烈讨论。第一种观点认为：竞争性谈判是政府采购法定的采购方式之一，而国有企业（以下简称国企）不属于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定的采购主体，因此无论是国企工程建设、货物还是服务采购，不能采用政府采购规定的竞争性谈判方式。第二种观点提出：国企工程建设以及货物、服务，根据法无禁止即可为的原则，可以自行决定采用何种采购方式。

　　笔者认为上述二种观点皆有一定的问题，具体分析如下。

分析

1.国企采购不属于《政府采购法》调整范畴，采用何种采购方式应视情况加以区分。

　　《政府采购法》第二条第二款已明确国企采购不属于政府采购范畴，采购主体仅包括国家机关、事业单位和团体组织。虽然如此，但不代表国企不可以采用竞争性谈判、询价、竞争性磋商等方式进行采购，这需要结合项目实际以及国企采购内控管理制度综合研判。需要明确的是，竞争性谈判等确实是《政府采购法》针对于政府采购项目所明确的法定采购方式，但不等于政府采购项目之外的采购行为不能采用竞争性谈判等方式，区别在于政府采购项目如何选择采购方式，各类采购方式的具体规则、实施程序和评审标准都有明确且严格的规范，而政府采购项目之外的采购行为，以“竞争性谈判”为例，如有关采购主体选用竞争性谈判作为采购方式，其选用该方式是否需要主管部门审批、竞争性谈判的具体流程、是否设计最后报价环节、合格供应商的数量、是否增加综合评分或其他量化比较规则，均不受《政府采购法》关于竞争性谈判的规制约束，具体由采购主体通过采购内控制度或者具体项目的采购文件等形式“有言在先”，加以规定。对待国企采购与政府采购的关联，不宜主观在先，一刀切地以采购方式等《政府采购法》涉及的术语作为“强制适用”的判断依据。

　　国企采购制度就政府采购和招标投标两大法律体系而言，确有一定交叉和关联，具体来说分为“四个维度”，一是适用于招标投标法体系的依法必须进行招标的工程建设项目（以下简称依法必须招标项目）；二是财政部、国务院国资委针对国企特定行业、特定标的采购的制度规定；三是国务院国资委、国家发展改革委出台规范中央企业采购管理工作的指导意见；四是上述项目之外，国企根据行业特点、企业战略和发展方向，结合有关制度规范制定的采购内控制度，并以此为基准实施采购。

2.国企依法必须招标项目，应当严格执行强制招标制度。

　　对于国企工程施工、工程货物以及工程服务（勘查、设计、监理）项目，首先需要根据《招标投标法》第三条，从项目是否属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”这三种情形之一，进行项目性质或资金来源的第一层判断；其次要看是否达到《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）规定的依法必须进行招标的工程建设项目规模标准，是否纳入《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）明确的必须招标项目具体范围。如果属于依法必须招标项目，则应当依法进行招标，对于非依法必须进行招标的项目，根据市场主体“法无禁止即可为原则”，有三种选择，一是可以自愿进行招标；二是可以通过“三重一大”集体决策后直接发包；三是可以通过其他采购方式进行采购，在采用其他方式采购的过程中，也可以结合项目实际和企业行业特点、采购需求，制定具体的交易规则。因此第一种观点并不成立。

　　案例背景中的第二种观点则有缺陷，法无禁止即可为对应的是法有规定必须为。根据《招标投标法实施条例》第八条，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；符合规定情形并经相关部门同意认定的，可以邀请招标。同时招标投标法体系对于依法必须招标项目也给出了可以不招标的特殊规定，一是根据《招标投标法》第六十六条“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”；二是《招标投标法实施条例》第九条明确的五种例外情形，可以不进行招标；三是《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号）第三十八条第三款、《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令第27号）第三十四条以及《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委令第2号）第四十九条，对于两次招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。因此对于依法必须招标的工程建设项目以及与工程建设有关的货物、服务项目，国企不能擅自采用非招标方式进行采购。

3.国企自愿采用招标方式采购的，适用于招标投标法体系。

　　依据《招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因此包括自愿招标在内的国企招标项目，均需要按照招标投标法体系相关规定执行。但需要注意的是，具体操作时切忌一刀切。招标投标法体系对于三类项目分别有不同的规制等级，第一类即《招标投标法》《招标投标法实施条例》中的“自愿招标项目”，受招标投标法体系中的“一般性条款（一般规定）”所规制。第二类则是“依法必须招标项目”，受招标投标法体系中的“一般规定”和“依法必招项目”的规定所规制，如招标公告需在指定媒介发布、随机抽取评标专家、“等标期”自招标文件自发出之日起不得少于20日等。第三类则是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，受招标投标法体系中的“一般规定”“依法必招项目”和“国有资金占控股或者主导地位的依法必招项目”的规定所规制，管理要求呈现阶梯式的上升形式。具体实施时应加以区分，结合实际灵活掌握。

4、财政部和国务院国资委针对国企特定行业、特定标的的采购活动作出了详尽规范。

　　财政部于2018年印发了《国有金融企业集中采购管理暂行规定的通知》（财金〔2018〕9号），涉及国有金融企业定义，明确国有金融企业可参照政府采购制度制定集中采购目录、选取评审专家、信息发布媒介以及采购方式适用情形。从整部办法来看，很大程度上借鉴了政府采购现有规定，对此国有金融企业应掌握到位、按章采购。2023年财政部则印发了《国企、上市公司选聘会计师事务所管理办法》（财会〔2023〕4号），同年国务院国资委印发《关于优化中央企业资产评估管理有关事项的通知》（国资发产权规〔2024〕8号），进一步规范了国企、央企针对部分特定标的的采购活动。

5、国务院国资委、国家发改委出台规范中央企业采购管理工作的指导意见。

　　2024年7月18日，国务院国资委、国家发展改革委出台《关于规范中央企业采购管理工作的指导意见》（国资发改革规〔2024〕53号，以下简称53号文）。该文件的出台有效补充了国企群体尤其是中央企业（以下简称央企）采购顶层设计的“关键拼图”，以企业市场化运转为出发点，提出以依法合规、公开公正、竞争择优、协同高效为原则，以性能价格比最佳、全生命周期综合成本最优为目标，充分激活市场竞争，有效提升央企采购与供应链管理水平，推动央企采购管理规范化、精益化、协同化、智慧化发展。并在央企集中采购、多项目联合打捆采购、完善评审专家机制、落实扶持中小企业发展等社会责任、企业自主确定公开采购限额基准线并以此推动信息公开、鼓励央企自行建设电子采购交易系统和电子卖场，推进与公共资源交易平台体系的互联互通等方面作出了详尽的设计，彰显了国企、央企采购制度的发展关键和未来方向。

　　除了制度构建、总体布局之外，该文件也细化到具体实践层面，具有极强的操作性和指导意义，比如明确非依法必须招标项目，除自愿采取招标方式外，应当选择询比、竞价、谈判和直接采购。在同步确定四种采购方式适用情形与基本要求之余，更是与中国招标投标协会等行业协会制定的《非招标采购方式代理服务规范》《电子采购交易规范非招标方式》《国企采购操作规范》等标准有关内容“丝滑衔接”，有力推进制度的统一性，大幅提升具体工作的便利性，减少央企采购从业者的重复适应成本。对于地方而言，也起着显著直接的“风向标”和“指南针”式的引领示范作用；从此国企非招标采购方式有了主管部门背书且契合国企特点的发展路径。

6、企业采购内控制度是对法律规范的有效补充，对于确保有章可循、规范管理至关重要。

　　除上述之外的国企采购行为，则由国企根据项目实际情况结合内控管理制度执行。2020年《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）一文，针对未达到依法必须招标规模标准的工程建设项目以及其他采购项目，“开门见山”的明确，由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉，这是落实国企作为采购人的主体责任和“法无禁止即可为”原则的充分体现。该文件也进一步提出，国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。

　　换而言之，依法必须招标、国有金融企业采购、央企采购等之外的，缺乏法律规章规范约束的国企采购项目，是选择直接采购还是采用询价、竞争性谈判、竞争性磋商或者竞价、询比等采购方式，具体需以国企采购的内控制度而定。当采用竞争性谈判、询价等非招标采购方式时，可以自行决策是否参照《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）有关规定实施采购活动，也可以“自我创新”，制定不同的评审办法、评审程序、评审标准和成交原则。需要注意一点的是，由于国企采购不属于政府采购法体系调整范畴，且非招标采购项目不适用于招标投标法体系，因此应当事先在采购文件做出详尽、具体的规定，否则采购过程中出现争议、质疑等情形时，将无法可依，无从解决。

　　另外，从构建系统、完整的国企采购体系和交易规则的必要性出发，为利于国企采购从业者实操、避免认知分歧与割裂，维护制度统一性，笔者建议，对于缺乏具体制度规范约束的国企采购部分，可借鉴53号文规范央企的四种非招标采购方式设计，或以此为主体，合理归纳、运用其他采购方式，完善内控采购制度，这既是对相关法律规范空缺的精准补充，也是国企落实主体责任的必然要求，重要性不言而喻。综上所述，国企应顺势而为，根据政策制度的推陈出新，及时制定或修订采购内控制度和实施细则，明确采购操作程序和全流程管控要点，建立健全覆盖各类采购方式的采购管理制度体系，以提速降本增效为导向，不断提升采购质量和效率。

7、国企采购兼具企业经营投资和社会责任的特点。

　　国企虽然不是政府采购主体，但除却考虑经济效益，也应当肩负起与之相对应的社会责任。截至2022年，我国公共采购规模已达46万亿元，而国企采购又是公共采购领域的重要组成部分，并且呈现采购份额、比重、规模与日俱增的良好势头。因此，国企在与招标采购密切关联的优化营商环境、公平竞争审查、建设全国统一大市场等方面应积极发挥自身的行业和规模优势，真正起到良好而积极的引领、示范作用。对于一些适宜的项目，应鼓励国企参照借鉴政府采购项目，在采购文件中积极落实节能环保、促进中小企业发展、科技创新等政策方针。2024年5月8日国务院办公厅印发《关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号），绘制了招标投标领域的发展蓝图和前进方向。其中，明示要将国企组织招标和参与投标纳入经营投资责任追究制度从严管理；健全支持创新的激励机制，鼓励国企通过招标投标首购、订购创新产品和服务；优化工程建设招标投标领域支持中小企业发展政策举措，探索将支持中小企业参与招标投标情况列为国企履行社会责任考核内容。

启示

　　1、在相关法律制度调整之前，国有企业并非政府采购主体范围，不少地方主管部门凭着官本位思维，不分公益性国企还是经营性国企，不考虑采购标的特定、行业规范和企业降本提质增效的基本要求，不顾及国企市场化经营和现代企业制度改革的趋势，以“一纸红头文件”强行要求所有国企采购参照、比照政府采购执行，实不可取。不仅于法无据，平添不少无谓的条条框框，增加国企人力物力精力负担，也与“依法治国”精神相背离。

　　2、依法必须招标的国企采购项目，除法律法规明确规定可以不进行招标的特殊情形外，应当严格按照招标投标法体系有关规定执行。对于非依法必须进行招标的项目，国企自愿进行招标的，同样适用于招标投标法体系，区别在于具体条款的适用强制性，比如考虑到自愿招标项目的工期紧迫性等因素，“等标期”自招标文件自发出之日起可以少于20日。当然，根据项目实际情况，也可以比照相关规定严格执行，具体应由采购人自行决定。

　　3、非依法必须进行招标的项目，国企可以自行考虑采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源、竞价、比选、询比等其他采购方式进行采购。对于此类项目，可以参照或参考政府采购制度在采购文件中做进一步细化规定和规则设定；也可以通过集体决策后直接发包确定供应商。当然，国家主管部门对于国有金融企业、选择会计师事务所、资产评估、央企采购等特定领域以及国企采购内控制度另有规定的，从其规定。对于尚缺乏相关法律规范、制度体系约束的国企采购部分，应以前瞻思维，以便于实操、体系完整、规则一致的角度出发，建立健全契合本企业需求、有利于规范管理和符合本行业特点的采购内控制度。

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