无论是刑事法律还是行政法律,都经常使用“违法所得”这一概念,而且将其作为认定违法犯罪性质或者情节的重要依据之一。“违法所得”这一概念本身具有一定模糊性,且没有任何立法、司法、行政机关对这一概念进行精准定义,更没有任何机关对该概念的内涵和外延进行权威性界定。这就导致同一概念在不同的情形有不同的认定标准,司法和行政执法过程中混乱不堪,严重影响行政和司法的权威以及公信力。先说行政法律法规,就有一二十个专门针对“违法所得”进行释明的部门规章
再详说刑事领域,《刑法》将“违法所得”作为入罪或者量刑等考量的罪名,就有 10个。这几个罪名分别是高利转贷罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,销售假冒注册商标的商品罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,非法经营罪,组织他人偷越国(边)境罪,运送他人偷越国(边)境罪,行贿罪,单位行贿罪。至于司法解释方面,则是更多,如侵犯公民个人信息罪,污染环境罪等。然而这么多罪名,在违法所得的认定标准上却差异很大,甚至在同一罪名的认定上都存在不同的认识。
比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第三款规定,本解释所称“违法所得”,是指实施刑法第二百二十九条、第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。再如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。当然也有认定标准基本趋同的。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定,本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定,刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》也认为,非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。最为奇葩的是侵犯公民个人信息罪,在最高人民检察院印发的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》关于违法所得数额认定问题方面,提及对于违法所得,可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定,不必扣减其购买信息的犯罪成本。然而,在《人民法院报》的“法答网精选答问(第十批)”对“侵犯公民个人信息罪案件中,在认定“违法所得”时应否扣除成本?”进行答复时,最高人民法院研究室刑事处又答复,一般不扣除成本,但涉及到入罪和升档量刑又要扣除。
从理论上而言,对于“违法所得”有“总额说”和“净额说”两种理论,但是该理论没能解决实务认定的困难,因为上述理论如果切实有用,可以直接类型化认定违法所得,而不至于需要多个部门规章或者司法解释予以进一步明确。
法律具有指引、预测作用,前提是民众能够根据确定性的法律规则对自己的行为予以预判和约束。本文“违法所得”这种模糊和不确定的法律概念将极大影响法律作用的发挥,也会影响执法和司法的公信力,提高立法技术和水平,废改这类法律用语势在必行。
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