徐国栋 | 混合制度的罗马法起源、历史演变与中国《民法典》适用

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混合制度的罗马法起源、历史演变

与中国《民法典》适用

作者简介

徐国栋，别号东海闲人。1961年生于湖南省益阳市。从1978年至1991年，在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院收尽学士、硕士、博士学位。先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教；在罗马第二大学、米兰大学和哥伦比亚大学访学。主研民法基础理论和罗马法。任外国法制史研究会副会长，民法研究会常务理事。参与制定《民法总则》和《物权法》。代表作为《中国民法典研究：徐国栋卷》（厦门大学出版社2017年版）、《绿色民法典草案》（社科文献出版社2003年版）、《民法基本原则解释－诚信原则的历史、实务、法理研究》（北京大学出版社2014年版）；《民法总论》（高教出版社2007年版），等，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文280余篇。

摘要：混合制度来源于罗马法。它区分合意混合和非合意混合，前者如种类物的混合保管、混合运输，后者如侵权甚至盗窃行为引起的分属两人的固体物或液体物的混合。盖尤斯及其所属的萨宾派更注意合意混合在商法中的积极作用，彭波尼及其所属的普罗库鲁斯派则更注意非合意混合的破坏作用。中世纪，注释法学家把混合与加工、附合一并考虑，统称为人工添附，这样的安排影响了包括我国《民法典》在内的诸多民法典。各国民法典都在所有权取得方式的框架内规定非意定混合，把存在于同一民法典中的为数不少的意定混合视为不同的制度。我国《民法典》第322条本身对混合问题无行为规范意义，而是援引条外规范解决问题。其作为裁判规范，为法官处理非意定混合提供了保护无过错当事人的指引意见，具体的方法是提供了决定混合成果归属的权利，同时又以绿色原则限制了无过错当事人的决定权。

关键词：《民法典》；混合制度；罗马法

2020年5月28日颁布的《民法典》有三条规定了混合制度。其一是第322条：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。该条首先规定了约定混合；其次规定了非约定混合，即由于意外事故或一方当事人的侵权行为造成的混合；最后规定了对混合的处理，要求在新物归一方贡献人的情形，他有义务对另一贡献人作出补偿。造成损害的，则赔偿之。其二是关于融资租赁合同终止后租赁物归宿的第758条第2款：当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。此款规定了租赁物因附合、混合成为其他物的一部分时出租人担保权的延伸效力，代表了混合制度的商法方面，而第322条更多地代表了混合制度的民法方面。其三是第901条：保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币；保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。此条中不包含混合二字，但包含混合保管和变例寄托的内容。

混合制度来源于罗马法，被现代民法典广泛采用。为了正确理解和适用《民法典》第322条规定的混合，研究混合制度的罗马法起源、在现代诸民法典中的比较运用，对正确适用我国《民法典》规定的混合制度具有参考意义。

一、兼包意定和非意定混合的罗马法

（一）概述

拉丁文中有两个词表示今人讲的混合：其一是Confusio，指属于不同所有人的在性质上是种类物的液体或金属融合在一起；其二是Commistio，指属于不同所有人的在性质上是种类物的固体物件混杂在一起。

优士丁尼《学说汇纂》中在两个地方规定混合：其一，是在关于原物返还诉的第6卷；其二，在关于所有权取得方式的第41卷。这样的分处安排揭示了混合的两重性。首先，混合有时是侵犯他人所有权的结果，所以要以保护所有权的诉权应对之。其次，混合有时会导致参与物所有权的变动，所以可把一定的混合看作取得所有权的方式。无论何种形式的混合，无非有两种发生原因：其一是经当事人同意；其二是相反。第一种混合往往存在于商法中，第二种混合往往存在于侵权法中。

（二）合意混合

合意混合是当事人为了商事目的相互同意地混合彼此的种类物。在这方面盖尤斯研究得较多：

D.41,1,7,8。盖尤斯《金言集》第16卷。当不同质的物质发生混合时，材料所有权人的意志使新形成的物归双方共有。这些材料或者属于同一种类，例如酒的混合，银的熔合；或者属于不同种类，例如一方出酒，另一方出蜜；或者一方出金，另一方出银，这种新物的形态就是蜜酒和琥珀金。

这一法言似乎讲的是合伙人以实物作为出资入伙。首先讲的是两个以上的合伙人以同样的材料入伙，表现为两人出酒开一个酒店、两人出银开一个首饰店。其次讲的是两人以不同的材料入伙生产出新产品，表现为：一人出酒、一人出蜜，共同生产在罗马人生活中起保健品作用的蜜酒；或一人出金、一人出银，共同生产琥珀金（Electrum）。其中1/5的成分是银，4/5的成分是金。在异材料混合的情形，严格说来构成加工，因为产生了新物。

除了合伙导致混合外，还有以下情形导致合意混合：

1.散货运输。即托运人把属于种类物的待运货物交给承运人，数人的货物不能区分彼此，此时，承运人成为货物的所有人。数个托运人的货物发生混合：涉及液体货物例如橄榄油、葡萄酒的，发生Confusio。涉及固体货物例如小麦的，发生Commistio。船到目的港后，承运人把货物交付收货人即可。混合运输是罗马海商法上的制度，它带给运送合同的三方当事人许多便利。

2.变例寄托。这是一种以种类物为标的的保管合同。寄托人交来保管的种类物与其他寄托人交来保管的同类物发生混合，保管人取得保管物的所有权，合同终止时保管人返还各寄托人同种类、同数量的物即可。

3.金钱混合。不同客户存入银行的金钱当然发生混合，其情形类似于变例寄托。但金钱混合也有非合意发生的。

4.实物借贷。罗马银行不仅吸收存款，而且吸收存粮、存酒、存油并放贷之，此种信贷谓之实物信贷（Crediti in natura）。复数的客户存粮、存酒、存油之时，他们的存货发生混合。

合意混合的特点是混合物移转所有权，无人因为此等混合承担侵权或盗窃责任。

（三）非合意混合

非合意混合往往因为违法行为发生，其特点是要有人承担侵权或盗窃责任，混合物通常不形成共有。例如，一个小偷盗窃了我的好些瓶酒，为防止我发现，把它们倒进了自家的大酒桶。这样就发生了属于不同人的酒的混合（I.2,1,27）。

这方面彭波尼（Sextus Pomponius）研究较多，后人在谈到混合问题时无不转述其观点。让我们看转述其关于熔合的观点的乌尔比安的法言以及保罗的“接龙”法言。

D.6,1,3,2。乌尔比安《告示评注》第16卷。彭波尼写道：如果某一同类性质的物被融合或者混合在一起以至于不能将之区分或者分割开来，那么不能要求对整个物进行返还，而只能对相应的部分要求返还。如果我的银块和你的银块被熔为了一个银团，那么它将属于你与我的共有物，我们中的任何一位都只能根据我们的重量决定的份额被授予要求返还的诉权，即使在每个人的份额不能确定的情况下也是如此。

D.6,1,4。保罗《告示评注》第21卷。在这种情况下，也可以提起共有物分割之诉。如果有人故意地将银块熔合，既可以向其提起盗窃之诉，也可以向其提起出示之诉：这样在出示之诉中应该考虑物的价值，而在返还之诉和共有物分割之诉中可以考虑哪一位的银块价值大。

以上两个法言论及对同类物融合的处理，具体而言是不同所有人的银的融合，分为两种情形：其一，未经同意的混合，被动涉及混合的所有人可提起部分原物返还诉（Vindicatio pro parte）。此时，他要求的不是自己的参与混合的原物，只要求等于自己原物的量的同种类物。如果被动涉及混合的所有人对自己的份额不清楚，可提起不确定份额的原物返还诉（Vindicatio incertae partis）,此时原告不能举证自己的份额，判给他多少，恐怕要取决于法官的裁断。此时，制造混合的人难免要吃亏。如果未经同意的原因是盗窃，被动参与混合人还可提起盗窃之诉或出示之诉。盗窃之诉是提起原物返还诉受挫的结果，既然原物已不可得，所有人可提起盗窃之诉惩罚被告。出示之诉通常与原物返还诉配合提起，原告首先要求被告出示自己要求返还的物，若被告出示了，则接着提起原物返还诉。若不出示，则利用出示之诉要求被告赔偿自己承受的损失。所以保罗说，在出示之诉中应考虑物的价值。其二，经同意的混合，此时形成共有。解除的方法是提起分割共有物之诉，此时不搞均等分割，而是按照各共有人贡献的比例进行分割。

乌尔比安转述了彭波尼关于不同类物融合的法言（D.6,1,5,1。《告示评注》第16卷）：

同一法学家写道：如果我的蜂蜜和你的葡萄酒合成了蜜酒，有些法学家认为在这种情况下的混合也构成共有，然而我持另外一种观点，正如彭波尼自己也声称，即蜜酒应归那个制作者所有，因为它已经不再是原先的那个属了。但是如果将铅和银融合在一起，由于它们还是可分的，所以两者合为一体不会构成共有，也不能因为它们可以分离而适用共有物分割之诉。相反，应该适用要求原物返还的对物之诉。但是，他说道，如果不能将原初的物分离出来，比如说铜与金被熔合在一起了，那么应该要求返还其原本应有的那部分；这也不适用上述蜜酒的规则，因为这两种物质虽然被合为一体了，但是还保持其原来的性质不变。

这一法言谈到三种不同质的物体之间的融合。其一，蜜与酒的融合。其二，铅与银的融合，形成铅银合金。其三，铜与金的融合，形成金铜合金，通常用来铸造金币。就“其二”和“其三”而言，法学家们无争议，混合物可被还原为其构成分，所以不形成共有，共有物分割诉更无基础。但“其一”中的混合物不可能还原为其构成分，所以其归属在法学家中引起了争议。彭波尼和乌尔比安认为蜜酒应归其制作者，言下之意，此等制作者应赔偿材料贡献者的损失。另一些法学家则主张对这种混合物也成立共有，这是因为他们未意识到混合与加工的区别所致。确实，不能区分也很正常，因为把加工独立于包括混合在内的其他添附形式，是中世纪法学家完成的工作。

乌尔比安最后转述了彭波尼关于混杂的一个法言（D.6,1,5pr.。《告示评注》第16卷）：

同一位彭波尼写道：两个人的小麦并非出于他们的意愿而被堆在一起，任何一位都有权就他认为在混杂而成的那堆麦子中属于他的那部分提起对物之诉。但是如果混合是出于他们的意愿形成的，那么只能将这些麦子视为共有物，只能提起共有物分割之诉。

这一法言也把混杂分为非经同意的和经同意的。在前种情形中，混合的被动参与人对于自己的份额享有对物之诉，在后种情形中，在混合的两个参与人间成立共有，他们可提起分割共有物之诉结束此等共有。

彭梵得总结以上论述：按照罗马法，混合不导致所有权得丧，要么导致原物返还请求权，要么导致共有和分割共有物诉权。所以，以上关于混合的法言都处在《学说汇纂》关于原物返还之诉的第6卷，而非处在关于所有权的取得方式的第41卷，这是因为古典时期的罗马法学家主要把混合制度理解为保护所有权的一种手段。

（四）两大学派关注不同的混合

盖尤斯与彭波尼是同时代人，为何对混合的研究有不同的侧重？笔者认为，原因在于两位学者的考虑重点不同。盖尤斯及其所属的萨宾派更注意合意混合在商法中的积极作用，彭波尼及其所属的普罗库鲁斯派则更注意非合意混合的破坏作用，双方各在优士丁尼法中表现了自己的影响。优士丁尼在《学说汇纂》中保留了彭波尼的研究成果，其《法学阶梯》中采取盖尤斯对待混合的立场，把混合与动物幼崽、淤积、冲断、河岛、旧河床、加工、纺织、混合、混杂、建筑、种植、书写、绘画、取得孳息并列。所以，优士丁尼《法学阶梯》对混合的处理包含着内容与名称的冲突，因为其内容讲混合导致共有，也就是不导致所有权的得丧。但是，此等内容从属的标题是所有权的取得方式。这种对混合的“取得方式”的定位影响很大，现代绝大多数的民法典在取得方式的框架内规定混合。

二、混合、加工、附合三联式的形成

（一）注释法学家打造添附三分论

《民法典》第322条用一个条文规定加工、附合和混合，把三者赋予同样的法律处遇，这意味着立法者认为三者间存在共性。那么，这样的三联式是何时、为何形成的？搞清这一问题，是判断此等三联式是否合理的前提。

在罗马法中，混合是添附的一种类型，并未获得自己的独立角色。直到12世纪的注释法学家阿佐（约1190—1220）才改变了混合的这种体系地位。阿佐总结了之前注释法学家对罗马人添附理论的研究成果，把添附分为神为的、人为的、神人共为的。神为的添附只有河岛一种，他认为河中生出小岛是出于神工。人为的添附是通过人的行为完成的，通过把一物与另一物附合实施，被附合者有同类的或异类的，具体方式有铅封与焊接。形成的合成物，如果一方的贡献物价值大于另一方，则从随主。如果不相伯仲，则所有人各自主张其份额。人为添附的形式还有建筑、书写和绘画。神人共为的添附有种植。阿佐把混合、加工和发现排除在添附之外，因为它们不合添附的概念。所谓添附，是两物的聚合，这两物须有主有从，从随主才能完成聚合，法律禁止恢复原状。如果两物势均力敌，则不构成添附，法律允许恢复原状。混合不是添附，乃因为参与混合的两物经常不相伯仲，法律允许成立共有或恢复原状。加工则往往是一方出力，另一方出物，不合添附的双方皆出物要求。发现离添附更远，发现人出眼力，大自然出物而已，与先占的取得方式更接近。通过阿佐的一番梳理，罗马人留下的添附的大范畴得以限缩。这一思想成果迅速得到其他学者的采纳。13世纪法国南部的佚名作者在其所著的《市民法简论》（Brachylogus iuris civilis）中，将罗马人按照自然法划分的取得方式分解为先占、发现（以财宝为客体）、添附、加工、贡献或混合，由此加工与混合成为两种与添附并列的取得方式。

（二）附合的术语化

三联式中的附合（Adjunctio）很可能是中世纪法学家创造的一个术语，因为《学说汇纂》中虽有这个词，但并非术语。把该词术语化并赋予较为广泛含义的很可能是德国法学家海内修（Johann Gottlieb Heineccius,1681—1741），他在其1738年出版的《自然法和万民法原理》一书中首先把该词当作术语，用来涵摄罗马法中的如下添附：镶嵌（Inclusio，例如把他人的宝石嵌入我的戒指）、焊接（soldadura，例如把他人的剑柄安到我的宝剑上）、纺织。它们的共性是己物与外物附合，后者添附于前者，但己物与外物尚能区分彼此。

（三）海内修打造混合、加工、附合的三联式

海内修基于阿佐的添附三分法建构了自己的添附三分法：把神为的添附改造为自然的添附，涵盖动物幼崽、新岛、旧河床。把人为的添附改造为人工添附，涵盖加工、附合、建筑、书写与绘画、混合与混杂。把神人共为的添附改造为混合添附，涵盖播种和种植。相比于阿佐的添附三分法，海内修把阿佐不认为是添附的加工和混合也算作添附，且把两者与附合一起作为人工添附的子类型。这样的改造形成的三联式符合其属概念中“人工的”含义，但不见得符合“添附”的含义。首先，加工不达标。通常理解的加工是一方以自己的劳动和技艺把他方的材料变成了一个新物。所以，加工不符合“两物聚合”的添附观。其次，混合不达标，因为同质物的混合不导致聚合，例如你的土豆和我的土豆在一个麻袋里混合的情形。为了克服这些困境，一方面要把加工设想成加工人除了出技艺和劳力，还出了部分材料，这样的加工就达到了两物聚合的要求。另一方面要把合意混合排除，设定三联式中的混合都是非经参与物的所有人的同意完成的。这样的混合可能导致两物的聚合（例如形成蜜酒和琥珀金），而且还能取得与加工和附合共享的属性——非合意性。

这样勉强搭建的三联式存在严重的缺陷。首先，它只能兼容加工人也贡献部分材料的加工，而这样的加工与一定的非意定混合的界限是模糊的，前述的蜜与酒的混合、金与银的混合，也可理解为积极参与方的携料加工。其次，它排除了实际生活中大量存在的合意混合，而对此等混合的承认和规制是一些商法制度运作的基本条件。反观阿佐把加工和混合排除在添附之外，这种情形倒更加正确。

海内修之所以要削足适履地搭建以上三联式，可能是为了贯彻人工添附的己物所有权的扩张本质。佩伦诺德（Jacobus Perrenod）认为，人工添附是通过人的努力或行为，凭借我们的物的力取得他物。其采用的是雨果·多诺（Hugues Doneau ,1527—1591）开启的添附为己物所有物扩张论。雨果·多诺如此表述：附合、纳入我们所有物的一切，由于我们的所有物的力量，归我们取得。在法律上可以称之为添附权，意思是所有权的扩张权。海内修接受了这一理论。

前文已述，参与聚合的两物必须有主有从才能发生添附，因此如何判断主从就成为一个问题。在加工的情形下，如果工作的重要性超过材料，则工作是“主”，材料是“从”。这里的“工作”并非物，也可成为“主”。在附合的情形下，首先，依价值大小定主从。其次，当价值相等时，依分量多少定主从。然而在混合的情形下，有时可以质量或价格分出主从，此时按附合的规则办：从随主。有时分不出主从，此时发生共有。因此，在人工添附的三种情形中，混合与附合还是有不同之处，例如混合后参与混合的物不能区分彼此，所以自成一类。

海内修的如上理论产生了巨大影响。可以说，当前世界上大多数国家的附合和混合规则是按这一理论制定的。我国《民法典》第322条也是把加工、附合和混合规定在一起。实际上三者之上有一个属概念：人工添附。但这一理论的巨大缺陷需要设定众多的例外来弥补，如把加工人只出技艺和劳力的加工当作例外、把同质物的混合当作例外、把合意混合当作例外等。

三、现代民法典规定非意定混合的诸模式

（一）考虑混合参与者主观状态的《法国民法典》模式

《法国民法典》根据混合参与者的主观状态来确定混合结果的分离与否。其第573条规定：属于不同所有人的几种材料混合而制成一新物体，其中各种材料均不能视为主要材料的情形，如各材料可能分离，不知自己材料与他人材料混合的所有人得请求分离。如各材料不能无障碍地分离，各所有人按各自所有材料的分量、性质及价值的比率共有该合成物。此条所言新物，是在功能上不同于其构成要素的物。新物的概念通常用于加工，如构成要素是酒和蜜，新物是蜜酒，混合多不导致新物。所以，把新物的概念运用于混合，是《法国民法典》制定者生硬运用以附合为中心的三联式的结果，严格说来属于立法错误。但此条也承认还原不了的情形，此时形成混合参与人间的共有。按此条，尽管混合导致了新物，如果参与混合的诸材料分不出尊卑，且新物能被还原为材料，允许被动（其主观状态为“不知”）参与混合的材料所有人请求还原，主动实施混合的材料所有人不得为此等请求，以此作为对他的惩罚。所以，此条的意义还在于建立了混合参与人的主观状态与分离请求权的关联。

1817年的《奥地利普通民法典》继续这一路线。其第415条规定：“其财产因他人过错而被结合者，可在以下两者间作出选择：保留整个财产并对合成予以补偿，或将财产让与对方并获得此等补偿。有过错的参与者根据其善意或恶意的目的，处置之。”相比于《法国民法典》第573条，此条禁止分离混合物，由此更加注意避免社会财富的破坏。在这样的条件下，让被动参与混合者选择保留混合物补偿对方，或让对方取得混合物自己获得补偿，但没有考虑对有过错的实施混合者进行制裁。

上述两部民法典都只考虑混合的被动参与者的主观状态，而1889年的《西班牙民法典》和1964年的《葡萄牙民法典》则反其道而行之，改为考虑混合的主动实施者的主观状态。《西班牙民法典》把混合（从第2298条到第2303条）分为善意的、恶意的和偶然造成的，分别予以不同的处理。《葡萄牙民法典》考虑善意和恶意两种混合，其规定善意附合或混合的第1333条大意为：善意造成混合，混合物不能分离的，归贡献较大之混合参与人所有，他有义务对他方当事人作出补偿，贡献不相伯仲的，两个参与人以竞价方式定归何人取得混合物。不愿竞价的，出卖混合物，其收益按比例分配给参与人。在上述情形，不愿取得混合物的参与人可取得损害赔偿。规定恶意附合或混合的第1334条大意为：恶意将自己之物与他人之物混合的，如果他人之物可被分离，则应将之返还其物主，此等物主有权就所受之损害收取赔偿。如果他人之物不能分离，且物主不想取得混合物及支付补偿给混合实施人，则此人应向该物主返还其物之价额并作出损害赔偿。这两条规定逻辑混乱：对于善意混合，只给出混合物不能分离的前提；对于恶意混合，则给出混合物可以分离和不可分离两个前提。此外，这两条对于善意恶意并无任何褒奖之别。恶意混合人没有受到丧失自己的参与混合物的惩罚，善意混合人也未得到哪怕是后果选择权的奖励。这让人不得不感叹《葡萄牙民法典》制定者在这一问题上出现的失误。而《澳门民法典》则完全沿袭如上条文，不过条文编号变更。《葡萄牙民法典》的第1333条变成了《澳门民法典》的第1252条，第1334条变成了第1253条。

形成鲜明对照的是《西班牙民法典》。其第382条大意为：善意导致的混合造就混合参与人之间对混合物的共有。恶意混合的丧失对混合物的所有权，还要赔偿其他参与人的损失。这样，就达成了对恶意的惩罚。

原来适用《西班牙民法典》的波多黎各于2020年3月15日制定了新民法典。其第773条仍保留《西班牙民法典》第382条，规定恶意混合者丧失其份额。

（二）不考虑混合参与者主观状态的《德国民法典》模式

按德国法系学者的观点，附合原因为善意或恶意及有无过失，在所不问。唯关于损害赔偿问题有所差异。由于《德国民法典》比照附合规定混合，所以上述关于附合不问善恶的说明也适用于混合。这样的不问善恶论有彭波尼的影子，根据其学说，混合本来就作为一种侵害他人所有权的现象存在，法律考虑的是此等侵权行为的善后。既然是侵权行为，都是恶的，难道还有善意的侵权行为不成？基于这样的思维，《德国民法典》第948条规定：1.动产相互不可分离地混合或融合的，准用第947条的规定。2.将混合或融合的物分离需费过巨的，与不可分离相同。此条限定《德国民法典》只调整不可分离的混合，这种不可分离有两种情形：其一，物理上不能分离；其二，物理上可以分离，但费用过巨，视为不能分离。此条提出的问题是：为何《德国民法典》不规定可以分离的混合？

可能的原因一：可以分离的混合多是商事混合，例如混合保管。这样的混合已在《商法典》中予以规定（参见后文）。

可能的原因二：《德国民法典》是在“动产所有权的取得和丧失”标题下规定混合的。如果混合物可以分离，证明并未形成新物，参与混合的各物的所有权维持不变，并不发生所有权的得丧，此等情形不合《德国民法典》规定混合的语境。事实上，盖尤斯首先把可以分离的混合放在所有权的取得方式的标题下规定，就包含这样的矛盾，《德国民法典》不愿重复盖尤斯的逻辑错误。

如前所述，对于不可分离的混合，按第947条关于附合的规则处理。该条规定：1.动产以这样的方式互相附合，以致它们成为合成物的重要成分的，原所有人成为该合成物的共有人；应有部分按各动产在附合时价值的比例予以确定。2.其中一物须看作主物的，其所有人取得单独所有权。该条不处理参与物不相伯仲的混合，必须有主有从才有该条的适用空间。此条第1款规定的是属物（即重要成分）与主物的关系，第2款规定的是从物与主物的关系。属物不仅添附于主物，而且成为其有体的实质的构成部分。换言之，如果让它们脱离主物，主物将受损害。从物不同，尽管成为主物的一部分，却能从主物脱离出来而不损害主物的本质。所以，“物理上不能分离”的表述适用于第1款，“物理上可以分离，但费用过巨，视为不能分离”的表述适用于第2款。在第1款的情形，主物和属物的所有人形成共有。按《德国民法典》第749条和第752条，各共有人要签一个分配合同分割其共有物。在第2款的情形，主物的所有人取得混合物，但他要按第951条的规定赔偿另外的贡献人的损失。

《德国民法典》在三联式的框架内比照附合规定混合的模式存在一定的问题。如果说在附合的情形下容易分出参与物的主从，从各国的相关案例来看，在混合的情形下难以分出参与物的主从，既然如此，把附合的规则套用于混合就难谓恰当。尽管如此，这样的处理混合的方式从《大清民律草案》开始就传到了我国。我国《民法典》采用的基本上是这一模式，尽管没有明确比照附合处理混合，但假定加工、附合与混合可以适用通用的规则。这样的安排在精神上与德国模式一致。

四、意定混合在商法中的存在

（一）变例寄托与混合保管问题

前文已述，按照海内修的理论，人工添附不考虑意定混合。但这种混合大量存在于日常的商事实践中，法律不能置之不理。所以，《德国民法典》第700条规定了变例寄托。此条中并无混合字样，但规定的都是混合，分为金钱混合、其他代替物的混合和有价证券的混合。如果寄托人有两人以上，则他们的寄托物发生混合，且此等寄托物的所有物移转给保管人，如果标的物是金钱，犹如对他实施了贷款；如果标的物是其他代替物，犹如对他实施了消费借贷。此外，1896年的《德国商法典》第469条规定了混合保管：1.仓库营业人只有权将代替物与同种类和品质的其他物混合，但以参与的寄托人明示同意为限；2.仓库营业人有权将货物混合的，自寄托时起，寄托的所有人享有分别共有权；3.仓库营业人无需经其他参与人承认，即可以向任何一名寄托人交付其应得的部分。此条除了具有规定可以分离的混合的意蕴外，还有规定意定混合的意蕴。同样是混合，德国民商的处理有别，民法典的处理是寄托物的所有权转移给受寄托人，商法典的处理是在诸寄托人间形成共有，原因可能在于商法典处理的是大宗货物的混合。

遵循《德国商法典》的足迹，1911年的《瑞士债法典》第484条规定：1.仓储人只有在明确授权的情况下，才可以将种类物与其他相同种类和质量的物品混合；2.每个寄托人可从如此混合的货物中索回与其寄托量相应的数额；3.仓储人可以在没有其他寄托人介入的情况下进行要求的划分。

1942年《意大利民法典》第1782条也规定了变例寄托：1.如果寄托物是一定量的金钱或其他可替换物，则受寄人依对寄托物的保管权而取得物所有权并承担将同一性质和同样数额的物返还给寄托人的义务；2.在该情形下，于不抵触的范围内， 准用消费借贷的规定。

（二）金钱混合问题

如前所述，对于金钱混合，罗马人采用金钱在使用中被消费掉的理论。《奥地利普通民法典》第371条第1款以现代法的条文规定了这一问题。其规定：不能以上述方法加以区别的财产，如混合在一起的现金或无记名债券，在缺少情况使原告可以证明其对该财产的权利，且使被告因此本应知道其无正当理由将该财产据为己有，一般不受原物返还之诉约束。按照此条，被保管在一个处所的现金或无记名证券无法由原告指出标记的，被告可以不返还原物，返还同种类同数量的金钱或有价证券即可，由此造就了金钱的变例寄托。交付保管是金钱的使用方式之一，这样的使用导致金钱所有权的灭失。

德国的《证券保管与购置法》第5条及以下数条规定：经寄托人授权，银行会把被交付保管的有价证券混合保管。每个顾客都享有同种被代管的有价证券的部分所有权，其比例由其有价证券的票面价值决定。这个条文专门规定有价证券的混合保管，对这种客体比照金钱处理。

《泰国民商法典》第672条规定：1.如果存款，先推定为保管人不须返还与寄存时同种类的货币，但须足额返还；2.此外，保管人可使用寄存的金钱，但当必须返还全额存款时，即使该寄存的金钱因不可抗力灭失，保管人也须足额返还。此条更接近我们的生活现实，其把所有的存款定为变例寄托，让我们意识到混合制度离我们的日常生活多么近！

五、《民法典》第322条规定的混合制度的适用管见

以上关于混合制度的罗马法起源、比较法报告都可以作为适用《民法典》第322条规定的混合制度的参考。

该条为引致性规范，本身对混合问题无处理意见，援引条外规范解决问题。首先引致当事人的协议，简称为“合同定”；其次引致有关的立法，简称为“法定”；再次引致法院的决定，简称为“法官定”。就行为规则的角度而言，该条未为当事人如何处理混合提供具体的行为模式。就裁判规则的角度而言，该条只对法官提出了“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿”的处理意见。但该条弥足珍贵，是我国《民法典》关于添附的孤儿条款。本文前面已指出，《民法典》第322条规定的是人工添附，换言之，我国《民法典》并未规定自然添附和混合添附，构成法律漏洞。把这三类添附都规定起来，一般的民法典要用10—20条的篇幅。即使规定人工添附，也有群规定和独条规定两个选项，按照前者（《德国民法典》采之），用不同的条文分别规定加工、附合和混合，如此可保留三者的小个性。按后者，用一个条文规定三个制度，假定它们完全同一，则未为三个制度的小个性留下任何空间。显然，我国《民法典》采用的是后一种规定方略，留下的解释前提更加不平坦。

但批驳第322条不是一个很好的选择，这样等于扼杀了我国《民法典》中好不容易规定的添附制度，所以只能从最大的善意出发解释这个规定，以拯救其生命力。在这一方向上，对第322条规定的混合制度的解释比较容易达成拯救目的。

首先让我们看“合同定”。其一是合意混合中的“合同定”。这里的合同指保管合同、运送合同等协议，其中的当事人可商定实行保管物和运送物的混合。其二是非合意混合中的“合同定”。这里的合同，笔者认为不是混合前协议，因为如果有这样的协议，则无适用第322条的空间。撇开就加工有协议会让交易成为承揽合同不谈，如果就混合有协议，交易可能是合伙、保管。所以，本条中的当事人协议应是混合完成后当事人就混合物的处置达成的协议。其内容有两个可能的方向：其一是维持共有，其二是分割混合物。

其次让我们看“法定”。如前所述，《民法典》第758条第2款和第901条有规定混合。在租赁物因混合于他物致使承租人不能返还的情形下，可根据第758条第2款判给出租人合理补偿请求权。至于第901条，只有其第一句属于“法定”，规定的是金钱混合保管。按照该句，只要保管的是金钱，都采用混合保管形式。其第二句规定的是其他种类物，要有约定才能返还相同种类、品质、数量的物品。因此，第二句仍属于“合同定”。

再次让我们看“法官定”。第322条为法官提供了这样的操作指南：“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”这段文字明确告诉我们，它只适用于非合意混合，因为在合意混合中不存在过错问题。什么是过错？我认为对该词要作客观化的解释，即不顾他人意愿擅自将自己之物与他人之物混合的行为。被动卷入混合的当事人即为第322条要保护的无过错的当事人，保护这种当事人的方法是赋予他选择权：他可以选择把混合成果留在自己名下而给相对人补偿，也可以让相对人取得混合成果而自己取得补偿。两种选择，都可达成规范目的。但是，按照第322条无过错当事人的选择权要受制于“充分发挥物的效用”的原则，这是绿色原则在添附领域的具体化。例如，无过错当事人选择混合成果归己，但此等成果对他无甚用场，而对其相对人大有用场，则法官可剥夺无过错当事人的选择权，把混合成果判给有过错的当事人。当然，由此给无过错的当事人造成的进一步损害，要在给付无过错方的贡献份额的价值之外承担另外的赔偿责任。

最后要说的是，第758条第2款是否真的规定了混合，值得深疑。前文已述，此款来自最高人民法院2014年的《融资租赁司法解释》第10条。该条原来规定的是“混同”，其附属的司法解释很可能是为改善我国的营商环境而出台。2014年世界银行与国际金融公司发布的《营商环境报告》把我国排名第96位，不算高。营商环境考评的环节之一是“执行合同和解决破产”。在这一大的融资租赁合同方面，国际统一私法协会（UNIDROIT）于1988年制定有《国际融资租赁公约》，其第4条第2款规定：任何有关设备是否已成为土地的附着物或已并入土地之中的问题以及如果设备已成为土地的附着物或已并入土地之中其对出租人和对土地享有物权的人之间权利的影响，应由土地所在国法律确定。这是一个引致性规范，引致的是土地所在国的有关法律，我国作为土地所在国之一，如果无有关的法律，则构成合同执行方面的营商环境缺陷。因此，最高人民法院匆匆出台了《融资租赁司法解释》，其第10条试图解决这一问题。严格说来，该条与《公约》第4条第2款并不完全对接，因为前者解决的是承租人不能返还租赁物时的赔偿问题，是个债法问题。确实，最高人民法院和《民法典》也把这个问题放在合同法的框架内考虑，但既然承租人不能返还租赁物，又为此作出了赔偿，此等物自然成为他的，理由是附合。但这样的结果只是隐含在《融资租赁司法解释》第10条中，而《公约》第4条第2款首先要求确定的是作为租赁物的设备被附合进承租人的土地后其权属的变化，通常的处理是承租人取得设备，当然要为此赔偿出租人。所以，《公约》是明规定物权问题，隐含债法问题，与《融资租赁司法解释》第10条反过来。这种对反表明最高人民法院对《国际融资租赁公约》第4条第2款的理解不准确，预示着对该款的其他方面的理解不准确。当然，不完全对接的还有最高人民法院在其《融资租赁司法解释》第10条中加了“租赁物毁损”的承租人不能返还租赁物的原因。

《公约》第4条第2款用Fix和Incorporate两个词表示融资租赁物与承租人财产的结合。Fix意为“固定”，例如，一台租来的机床用地脚螺丝固定在车间。Incorporate意为“纳入”从而成为一个整体的一部分，例如，一台租来的设备被半埋进车间地面。两种情形，都构成大陆法术语“附合”中的动产与不动产的附合。特别要指出的是，《公约》第4条第2款谈到的作为附合参与者的承租人财产只有土地。最高人民法院在制定《融资租赁司法解释》第10条时，把Fix翻译为“附合”，把Incorporate翻译为“混同”。前一翻译正确，后一翻译不准确，因为“混同”在中文法律术语中是过去利益抵触的两个角色现在由一个当事人担任。非独此也，最高人民法院还把被“附合”“混同”的对象由单纯的土地扩张为“他物”，该词既可涵摄不动产，也可涵摄动产。由于这一司法解释以及其他成批颁布的“补漏”性司法解释，世界银行和国际金融公司将我国的营商环境排名迅速提高， 2019年是第31位，比2014年提高了65位。

在将《融资租赁司法解释》第10条纳入《民法典》的过程中，2018年8月的《合同编》草案第549条还保留了《融资租赁司法解释》第10条的原貌。直到2018年12月的《合同编》草案，“混同”被改成了“混合”，这一改动一直维持到《民法典》颁布。改动者离开最高人民法院颁布的《融资租赁司法解释》第10条的背景来看待该条，一眼发现“混同”一词是对“混合”一词的误用，遂以“混合”替代之，由此也造成《民法典》第758条第2款无法被还原为实践情境的困境。笔者自研究混合制度以来，一直想不出适用该款的例子，这也是所有《民法典》研究者遇到的困境。《民法典》自颁布以来，研究该款的文章不少，无不是照抄条文，不举例，不展开。例如，朱广新主编的《民法典评注·合同编·典型合同与准合同》以及黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，莫不如此。杨立新主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注：合同编》对第758条的释义配有案例“融资租赁公司与坤源公司融资租赁纠纷案”，但该案只是对第758条第1款的解说，没有为第2款的释义配案例。为何如此？原因很简单，融资租赁的标的物是设备，也即被特定化的种类物，不可能与承租人的财产混合。能够被混合的是种类物，混合的效果是不能区分两个参与混合物，能区分开的就是附合。所以，设备只能与承租人的财产（严格说来是不动产）附合，不可能混合。《融资租赁司法解释》第10条规定的“附合”“混同”都是附合，但“混同”用词不当。然而，把“混同”替换成“混合”，消除了不当，却导致了荒谬。由此可见，立法者在起草法律条文的时候，能设想出适用该条的案例才下笔是必要的。

总之，《民法典》有三条或明或暗规定混合，有一条不是真正的混合规定，宜通过适当的司法或学理解释消除第758条第2款的立法缺陷，即把该款中的“混合”解释成“附合”。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期《民法典研究》专栏，第114-125页。因篇幅问题，注释删略。

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