周赟，沈明敏 | 事实赝品：司法决策小前提的本质

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事实赝品：司法决策小前提的本质

作者简介

周赟，男，江西宜丰人，厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学法学院司法哲学研究中心主任，主要社会兼职有：牛津大学法学院访问学者（2011年）、台湾地区云林科技大学科技法律研究所客座教授、国家检察官学院福建省分院以及福建省社会主义学院兼职教授，等等。主要研究方向为法哲学与司法哲学，迄今在《哲学研究》《读书》《文史哲》《中国法学》等发表学术文章130余篇，出版《“应当”一词的法哲学研究》等个人专著6部。

沈明敏，厦门大学法学院博士研究生。

摘要：尽管当前的主流观点认为，作为司法决策小前提之事实应该是事实真相，但如果我们仔细考察司法过程中的事实生成过程就会发现，由于案件总是发生于过去，而法官又不可能“重返现场”，因而所谓事实不过是根据证据等多种因素重构出来的关于事实的一种可能（a）的判断而已。通过进一步的分析还将发现，作为小前提之事实，不仅仅事实上是、并且应当是关于事实真相的赝品。当然，良善的法官有义务在诸多关于事实的可能判断中择取出在当前诉讼程序、面对当前具体条件时最具可接受性的那一个——而这，其实就是作为小前提之事实的本质，也就是所谓“最佳赝品”。

关键词：司法决策；事实真相；证据；赝品

对作为司法决策小前提之事实，长期以来占据我国主流的是这样一种认识，即诉讼的目的就在于“查明事实真相”，在于“如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观符合客观”。或者换句话说，“案件事实和证据是客观存在的事物。……无论案情多么复杂，犯罪行为多么隐蔽、狡猾，都能查证清楚，使主观认识正确地反映案件的客观事实，作出正确的结论”。申言之，就在于发现事实真相。这不仅仅体现在理论界，实务界亦同样如此：无论是三大诉讼法，还是最高人民法院或最高人民检察院的相关司法解释，抑或有关办案机关的宣传材料，都清楚表明司法实务以“事实真相”或办“铁案”为最高追求。

然而，主流或通识未必就无可置疑。事实上，哪怕仅仅是考虑到如下一点，我们就有理由怀疑当前的如上主流观念的合理性：物理学意义上的事实真相尽管存在，并且是具有唯一性、确定性的存在，但毕竟它是过去发生的，而司法官不可能“重返现场”，因而当然也就永远无法确知也无法企及事实真相。这意味着司法官可能得到的真正作为司法决策小前提的事实，不过是通过特定程序、结合当下条件拟制出来的关于事实的一种可能（a）的判断、结论而已。在这里，“一种可能（a）”的意思是，除了最终被实际用来作为当前司法决策小前提的那个结论以外，任何一个案件司法决策的小前提都始终有可能是另外一种或几种结论。换言之，即便是已经选定的那个事实结论，也总是具有可错性（radical fallibility）。

我们可以从如下具有递进关系的两个层面来对如上理由作更为详尽的分析、说明与论证。

一、小前提是关于事实真相的一种可能

从表面上看，所谓查明案件事实，就是追寻、探索已经发生的事实真相本身——如前述，这也正是当前的主流观念。然而，如果我们考察任何一个案件之事实的生成过程，就会发现其真实情形并不真的在于发现事实真相，而毋宁说是这样的：原告（可以是刑事案件当中的控方，也可以是其他案件中的原告）启动既定的诉讼程序，其他诉讼参加者加入该诉讼程序，提出各种证据以及主张，最后由法官根据相关法律之规定，构造出作为司法决策小前提的事实。

我们当然无意也无法否定，在这个过程中各参加者可能确实带着追求事实真相之目的，甚至也真诚地以为自己确实是在（帮忙）追求事实真相。但实际上一俟诉讼程序启动，就意味着事实真相的搁置、退隐。之所以可以作出这样的判断，是基于如下几个方面的原因。

一方面，在法官作出最终决断之前，没有人可以给出案件事实的整体，任何诉讼参加者（包括法官）一开始都只能给出自己所掌握或认定的关于事实的某个或某些片段，并且，没有人有资格断定该片段确实来自甚至必定关联着事实真相本身——充其量，有些参加者可能会真诚地“以为如此”而已。不难想见，在这个过程中，一个诉讼参加者到底会提供怎样的片段，可能会因为各种客观或主观因素的影响而呈现出明显的不确定性。如一个证人开始提供了他真诚相信的一些片段，一段时间过后因重新想起了些什么而提供了他同样真诚相信却并不相同的另外一些片段；又如一个鉴定人员因为技术的局限而只能提供特定的案件片段；再如一个刑警由于疏忽大意而导致某些重要片段被遗漏；更不必说有时候各诉讼参加者可能仅仅基于特定的主观意愿而提供不同的片段（如因存在某种利害关系使得某证人故意只提供对原告方有利的证据）；等等。

另一方面，所有这些片断都必须经得起经验法则乃至既有法律规定的考评和筛查，否则它们就不会被最终拣选为证据，当然也就不会真正进入案件事实的生成过程中。这一过程同样具有明显的不确定性，这种不确定性至少可以从如下三个角度进行揭示、论证：首先，无论是经验还是法律规定，本身并非一成不变。如一种被特定人群普遍接受的经验可能恰恰为另外的人群所反对（如中医在中西方的遭遇），又如法律有可能随着社会情势的变迁而被修订。这意味着，不同人或者不同语境中的同样一个人，本就可能依据不同的经验法则和法律规定来筛查证据，相应地也就很可能得出不同的筛查结果。其次，即便根据同样的经验和法律来筛查当前的案件片段，不同人也完全有可能得到不同的筛查结果。以我国刑事诉讼领域为例，《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》（最高人民检察院，2018年）明确规定在质证的过程中应当“围绕证据的真实性、合法性、关联性”（第13条、42条）进行，换言之，筛查、遴选证据的标准就是这“三性”。但由于该《指引》并没有进一步对这三性作出说明和指引，很容易在实践中产生如下问题进而导致筛查结论的不确定性：这三性主要是指涉有无问题还是程度问题的属性？如果是有无，那么，当面对或有或无、可左可右之情况时该当何为？以合法性为例，很多时候就会面对如下问题：路人随手用手机录下的视频可否作为证据？为对抗某种流行病疫情而收集的公民个人信息能否被用来作为与疫情无关之案件（尤其是非刑事案件）的证据？如果是程度，则如何测量？以及更进一步，一个片段要具备这三性到何种程度时方可被采信为证据？最后，不同诉讼参加者的主观因素（如经验、能力、立场、目的等）也会导致不同的筛查结论。如一个虚假的证言虽然本不具有与事实真相的关联性，但因为没有被当前诉讼参加者发现却实际上得到采信，而如果换作其他参加者则结果很可能完全相反。

再一方面，这些通过筛查而被选定的案件片段，虽然名为“证据”，但却不像其他领域（如科学探索）那样真的被用来证明某个事实，毋宁说它们是构造案件事实的原材料。从逻辑上讲，所谓“证明某个事实”的前提是，已经知道了该事实（或至少是关于事实的一个假设），证据只是它的验证性材料而已。但在司法决策的过程当中非常独特的一点是，在事实结论得出之前，根本没有人知道事实是什么，如果有人宣称知道那也不过是他以为自己知道而已。甚至也没有关于事实的某种假设——在没有足够的证据材料之前，办案人员往往会被经验丰富的前辈们告诫，不应轻易作出任何预先的假设，一如福尔摩斯总是这样提醒华生，“在你掌握全部证据之前就行推理，是个致命的错误。因为这样会使判断发生偏差”。而这种情形之所以容易“发生偏差”，则正如罗素所观察到的，“直觉有一种理智所缺乏的令人信服的力量：一旦依据直觉作出了判断，几乎就不可能去怀疑它的真实性”。也就是说，司法决策中的案件事实并非预先已经存在、等待证据证明（或证否）的对象，它不过是产生于证据收集完毕之后并以这些证据为原材料的合成品。在这个意义上我们可以说，司法决策过程中的所谓证据，并非一般意义上的证据，而更像原材料；其功能也不在于证明，而在于构造。那么，证据如何构造、组合成案件事实？显然，证据本身不可能主动、自动地合成案件事实，而必须通过诉讼参加者有意识地构建。考虑到不同人本就具有不同的主观属性（如目的不同、能力不同等），则进一步的推论就是：面对同样的证据，不同人甚至是同样的人在不同语境中构造出不同的案件事实，实属正常。

论及此处，或有必要对如下一种观念作出一定之评析：证据就是构造事实的唯一原材料，所谓“打官司，就是打证据”，所谓“认定事实的依凭第一是证据，第二是证据，第三还是证据”。从表面上看，这种说法或观念有一定道理，也大体符合人们对庭审过程、司法决策的观感以及期待，但实际上这种观念犯了典型的以偏概全之错误。因为真正用来构造作为三段论小前提之案件事实的原材料，除了证据，还至少包括如下两种具有明显不确定性因而必将进一步加强事实结论不确定性的因素：其一，各诉讼参加者最后所选定的用以构造案件事实之逻辑规则、客观规律以及社会规范（包括正式规范和非正式规范）。以2017年的“昆山反杀案”为例，应该说该案的证据链足够完整，但如果我们选择“故意伤害”（《刑法》第234条）或“故意杀人”（《刑法》第232条）的规范为认定依据，则最后认定的小前提将肯定是“当事人实施了故意伤害或故意杀人的行为”（这也是警察局最初的判断）；但如果选择以“正当防卫”（《刑法》第20条）之规范为依据，则最后的小前提就将变成“当事人实施了正当防卫行为”（这是本案终审认定的结论）。显然，尽管对证据的收集、筛查、质证以及采信工作很可能需要花费更大的精力、更多的时间，但实际上通过该案我们会发现，更具决定性的其实是坐在书桌后决定法律依据的那个（些）人，因为他们很可能只需要轻轻敲击一下键盘就可以使案件结论发生“翻转”。换言之，至少在该案中，规范是比证据（尤其是单个证据）更具决定性的小前提原材料。虽然社会规范等原材料本身具有较强的确定性，但对它们的选择却显然具有明显的不确定性。其二，各诉讼参加者的主观因素，尤其是有关素质、目的和策略方面的主观因素。案件片段是孤立的、静止的、无意义的，而诉讼参加者的主观因素就是将这些案件片段串联起来并给予其活力、意义的关键。因此，装备了不同主观因素的主体面对同样的案件片段却串联、构造出不同的事实，实属正常。以陪审团认定事实活动为例，有论者通过实证调研发现，面对同样的案件客观条件，影响最终事实结论的主观因素至少包括如下方面：陪审员的政治立场；他们的理解能力——要既能够理解证人证言，也能明白法官的法律指示；陪审员进行审慎且公平思考的意愿；法官能够没有偏私地抽象出案件的关节点并移交给陪审团；等等。可以说，只有通过诉诸各诉讼参加者的主观因素，才能真正完成从案件片段到作为司法决策小前提之案件事实的飞跃。从这个角度来看，甚至可以认为诉讼参加者的主观因素是比证据更重要的小前提原材料。

那么，为什么人们容易片面强调证据在事实认定中的地位？或者说，为什么如此重要的前述两种小前提原材料，却经常容易遭到忽视、无视？最主要的原因可能有如下相互关联的两个方面：

一方面，是广泛存在的一种思维、认知惯性。长期以来，可能是由于对裁判权尤其是其中自由裁量滥用的担忧，人们似乎总是有意无意地仇视、压制甚至否认司法过程中“人”以及人之主观能动性的地位。这一观念在事实认定领域的具体表现是：坚信并坚决主张诉讼的目的就在于排除人为干扰，客观、准确地发现当前案件的事实真相，而证据则正是发现真相的关键；并且，通过证据可以避免司法官滥用自由裁量，从而更大程度地促进司法公正。而既然证据是事实认定中唯一重要的，其他因素尤其是主观因素不仅仅不重要，甚至也不应该是重要的（因为它几乎天然地关联着裁量权的滥用），那么当然就没有必要关注其他因素。久而久之，人们渐渐开始接受“打官司就是打证据”之类似是而非的说法，而这些说法又反过来巩固了这种观念。

与此相关联，另一方面，对证据的采信更加辛苦、更加“热闹”，因而也更引人注目。一般而言，一个案件片段要成为证据，至少需要经过收集、筛查、质证等数个环节，并且往往需要投入大量的精力，甚至常常伴有论辩等激烈的对抗环节。而对逻辑规则、客观规律、社会规范的选择，则往往不那么引人注目，因为它们看上去并不需要经过辛苦的采集过程，并且似乎也没什么好辩论的，因为对诉讼参加者而言，它们是“一直在那”并理所当然的——生活常识告诉我们，一直在那并理所当然的事物，往往容易被忽视。这就正如我们总是容易忽视、忘记父母亲人对我们持续、日常但厚重的关爱，但却很可能会清楚且终身铭记一个陌生人的杯茶盏饭之恩一样。但必须明确的是，一直在那并理所当然因而容易被忽视的东西，并不意味着不存在、甚至也不意味着更不重要，它们只是容易被忽视或实际上被忽视了而已。

可以看到，本文迄今为止所描述出来的案件事实之生成，颇类似于小朋友玩积木游戏的过程：面对各种不同品种的积木（如“乐高”积木与“麦格弗”积木差别非常大），他首先要决定玩哪一种积木，这类似于诉讼参加者提供案件片段。然后，面对一堆杂乱无章的积木组件，他要根据某些标准有意识地选择其中的一些（譬如想拼一座房子与想拼一把刀，肯定需要选择不同的组件），当然也就意味着要排除另一些，这颇类似于证据的筛查。最后，他要根据自己的偏好并依据一定的标准将这些已选定的组件，拼接成自己想要的模型，而这对应于小前提的最后确立（这颇类似于有关主体根据案件片段串联、构造事实）。显然，无论是积木种类的选定（案件片段的提供），还是对这些积木组件的选择（证据的筛查），抑或根据一定的标准（构建事实的社会规范、客观规律或逻辑规则）将这些组件搭建成积木（根据证据构造案件事实），以及贯穿于整个积木搭建过程之玩家（诉讼参加者）主观状态，都具有明显的不确定性。而这种不确定性决定了在如上所有环节中，最后真正被吸收到司法决策小前提中的任何一个都无法被确信为真正关联或指涉着事实真相。相应地，根据这些未必关涉着事实的环节而构成的小前提，当然并不是案件的事实真相本身，而只是关于它的一种可能（a）的结论、判断而已。可以说，在整个事实认定的过程中，事实真相不过是游荡于整个过程但仅仅可能（请注意仅仅是“可能”，因为无法确保一个诉讼参加者内心确实以事实真相为追求）从观念上约束、引导诉讼参加者为之努力的幽灵罢了，而作为司法决策小前提之事实，则最多不过是这个幽灵的一种可能反映。也正是在这个意义上，前文才说，“一俟诉讼程序启动，就意味着事实真相的搁置或退隐”——所谓“搁置”或“退隐”，并不是否定案件事实真相的存在，而只是说诉讼以及小前提与事实真相没有必然关系。或许也正因如此，我们才能理解何以黑格尔强调，“对事实构成作出判断，……这里所应达到的是确信，而不是更高意义上的真理”。进而本文也才认定，作为司法决策小前提之事实，最多不过是物理学上之事实真相的赝品（也即仿照品）罢了。

20世纪90年代，我国台湾地区有位名叫张信哲的流行歌手，曾唱过一首名为《回来》的歌，其中有一句歌词是“我们再也回不去了，对不对”。这歌词的本意是用来描写一对曾经爱过的恋人再也回不到过去的状态，但笔者更喜欢这句话的字面意思：在时间机器发明出来之前，我们无法穿梭到过去。迄今为止，这当然是我们无法否认的事实，而这进一步也就意味着，在司法过程中我们不可能回溯到案发当时的场景进而发现事实真相本身。更进一步讲，即便我们关于事实的某种判断正好与事实真相耦合，也无从得知或确知这一点，因为我们根本就不知道事实真相本身。在这个意义上，重温并比照经由保罗·利科发展的马克·布洛克的如下历史学理论，或许可以让我们更好地理解本文此处“小前提事实上是关于事实的一种可能判断”之命题：

（我们可以）把历史叫做一种“痕迹的知识”，……历史学家不面对过去的对象，而是面对过去的痕迹的这种明显限制使历史学失去了科学（science，也即自然科学，引者注）的资格：在历史文献的痕迹中理解过去，确切地说是一种观察，而观察并不意味着记录一个原始事实。

历史的目标不是再现一系列过去的事实，而是重组和重建，即组成和构成一系列过去的事实。

完整的历史，“完整的过去”，……它不是一种直接的东西；无任何东西比一种整体更加简洁：它是表示历史学家整理历史的最大努力的一种“组织概念”的产物；用另一种语言（科学的语言）来说，它是在人民谈论“物理学理论”意义上的“理论”的产物。

二、小前提应当是关于事实真相的一种可能

在前文中，我们通过对作为司法决策小前提之案件事实的生成过程的现实主义考察，尝试着证成它并非案件的事实真相，而只是关于事实真相的一种可能判断而已。接下来，我们将尝试着证成这样一个命题：小前提不仅仅事实上只是关于事实真相的一种可能判断，它还应当是关于事实真相的一种可能判断。作出这种判断的基础在于如下几个方面：

第一，小前提之所以应当是关于事实的一种可能，是因为唯有如此，司法决策过程中的三段论才有可能。我们知道，三段论是司法决策的基本框架，从逻辑学的角度来讲，三段论推理能够成立的逻辑前提是其中所涉及的小项、中项、大项相互之间能够形成涵摄-被涵摄的关系。最典型的关于涵摄关系之例子是数字，譬如“凡大于4的数字”就可以严格、完整地涵摄“凡大于5的数字”。这一判断的反面是，如果一个所谓的三段论的小项、中项、大项之间并不存在严格的涵摄关系，则根本就无法根据三段论得出结论，或至少可以说，其结论的正当性将大有疑问。

因此，为了保证司法决策过程中的三段论之可能性，进而保障三段论结论的可接受性，就必须保障司法决策过程中涉及的小项、中项、大项之间确实存在涵摄关系。然而，实际情况看上去似乎并非如此，我们不妨举例来进行说明：假设有这样一个法律规范，“故意杀人者应当处以死刑”，再假设现在已经确定“Tom追砍Mike数十刀”，然后有人根据这两个前提得出结论，“Tom应该被处以死刑”。在这个例子中，法律规范是大前提，其中的“故意杀人者”是中项，“应当处以死刑”（实际上是“都是应当被处以死刑的人”）是大项，而Tom是小项。仔细分析这个例子可以发现，这里有一个明显的错位：一方面，“追砍Mike数十刀”是一个存在于经验中的特定动作、活动，是典型的纯经验性范畴；另一方面，“故意杀人”则是存在于法律规范中的一个概念，我们或许可以在经验中找到这个概念以及相应规范的载体（记录某个法典某个条文的一些文字或声音符号），但对这个概念以及相应规范而言，重要的恰恰不是其载体，而是蕴含在其中的意义，显然，意义只能通过思维把握。也就是说，概念以及规范是典型的纯理念性的范畴。这意味着在这个例子中，由于理念性的中项和经验性的小项存在根本的不同，则它们之间当然就不可能形成严格的涵摄关系。而如果它们之间确实不存在涵摄关系，则当然就不应继续运用三段论来推理结论。

这一格局（或者说困境）带来的一种可能反应是，否定三段论在司法决策中的框架地位，波斯纳选择的就是这一思路。他指出：“逻辑就像数学一样，它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”因此，三段论在司法领域的作用最多也就是批判，也即通过三段论来就司法实践中的某些不合逻辑的做法、结论展开批判，而没有甚至也不应该有什么积极的作用。这一判断看似有力，但实际上完全忽视了如下两点：全然否定司法决策中的三段论，除了将彻底摧毁对法治的信赖进而摧毁法治以外，不会有别的后果；更重要的或许是，如果不通过三段论，我们还有其他的选择吗？

事实上，如果仔细分析波斯纳的论辩就可以发现，实际上他一直在强调的仅仅是：在面对非典型案件时，为了得到一个好的司法决策结论，法官必须适当加工（如解释或法官造法、拓展法律的适用范围等）法律规范，而这些加工显然不能视作三段论，并且法律事实的发现也无法单纯通过诉诸三段论来进行。换言之，他的分析最多只能证明作为司法决策三段论之大、小前提本身的确定无法仅仅通过三段论完成。但他始终没有证明，三段论并非司法决策的基本架构。此外，波斯纳的理论也无法回答如下这样一个几乎所有反对三段论者始终没有回答的问题：如果不诉诸三段论，如何可能从规范、事实得出司法决策最后的结论？

既然无法也不应否定三段论在司法决策中的框架地位，那么应当如何解决前述中项无法涵摄小项的问题？答案其实很简单。从根本上讲，司法决策过程小前提中的小项之所以能够被中项所涵摄，原因就在于真正的小项从来都不是客观的、赤裸的生活事实（original fact）本身，而是被赋予特定法律意义的事实。回到前述“Tom追砍Mike十数刀”的例子，如果尝试对其作客观的描述，则可以是“Tom与Mike往同一个方向跑，期间前者手里的刀进入到后者肉体中几次”。可以看到，如果以之为小项将很难被中项“故意杀人”所涵摄。当然，更客观的描述可能是：“两个同方向运动着的有机物，粘附在其中一个有机体上的金属片断断续续深入到另一个有机体内数次。”而这一描述显然更难以被“故意杀人”所涵摄。可以想见，越尝试着对这一事实作客观描述，就越难以为“故意杀人”这一中项所涵摄。与此相对，如果我们摒弃对所谓客观事实的执着，而尝试赋予它某种特定的意义，就会发现它完全可以、可能为中项所涵摄。如果我们把它认定为 “故意杀人”“刑法上无过错之行为”（Tom是个三岁小儿）、“正当防卫”（也即赋予它相应意义）等，那么，该事实就可以分别为预设于相关法律规范中的中项所涵摄。但必须明确的是，此时的事实之所以能够被中项所涵摄，根本上是因为它被赋予了特定的意义。而被赋予意义之后的事实能够被中项所涵摄，是因为“意义”并非存在于经验领域中的事物，一如规范，它也只能存在于理念领域，并且也只能通过人的思维把握。换言之，意义与规范本就本质相通，因而当然有可能产生涵摄与被涵摄之关系。或许只有明确了这一点，我们才能理解学者的如下判断，“法律推理过程绝不是从一般到特殊，而是从一般到一般，是通过思维来解决现实生活中的纠纷”，“这正是法治在哲学上站得住脚的根据”。进而我们才能理解，何以考夫曼将“意义”置于其立法以及司法理论的核心地位并特别强调：

立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。但此种调适，此种同化，此种使当为与存在相对应须以如下为前提：有一个能使理念或说规范同事实在当中取得一致的第三者，亦即，当为与存在之间的调和者。我们需要一个同样代表特殊与普遍，事实与规范值构造物，一个个别中的普遍，一个存在中的当为。

这个第三者，这里立法程序与法律发现程序的调和者就是“意义”（Sinn），在该意义中法律理念或者说法律规范与生活事实必须同一，因此，它们能够彼此“相对应”（意义关系的同一性）。

显然，赋予事实以某种特定意义，不可避免地具有偶然性、主观性。当前已经被认定的某个生活事实完全可能被赋予不同的意义——事实上，“意义”这个词语本身就已经充分地表明了它本质上的主观性和偶然性。也就是说，作为司法决策小前提的事实，本质上就是关于事实的一种（a）可能。这虽然意味着司法决策的不确定性，但也恰恰是作为小前提之事实本质上所具有的这种偶“a”本质，才使得“意义”能够潜入到小前提中，进而恰切地被预设于规范中的中项所涵摄。申言之，正是事实的“a”本质，确立了司法决策三段论可能性的逻辑学基础。

第二，小前提之所以应当是关于事实的一种可能，是因为唯有如此，诉讼才可能保持其本质上的对抗属性，而各种法律技能也才具有合理性。无论我们怎么界定诉讼，它本质上首先都可以并应该是一种对抗活动，所谓“诉讼是一场战斗（fighting）”。并且，这种对抗不应该发生于主体与外部世界之间，而是应该发生于不同主体（诉讼各造）之间：各造发动或参与诉讼的唯一目的就是通过驳斥、说服对方来打动法官，而并非以寻求某种终极真理、通过征服外在客观世界来赢得胜利。显然，诉讼的这种斗争本质之前提是各造之间存在对立或至少存在不同。这种对立或不同，当然有可能仅仅关联着对法律的理解，但更常见的情形是对事实的把握（也即对事实的认定）有所不同。而对事实的认定有所不同的前提是对事实的认定可能不同。换言之，各方可能对事实作出至少看上去都能成立的认定——除个别情况外，持自己都不相信、不认同之主张的人一般不会通过诉讼来解决问题；或者再换言之，对事实存在着多种可能的判断；又或者套用前文的话讲，关于事实存在着多种“a”。

这里也可以作相反的思考。如果司法决策中的事实的确如事实真相那样具有唯一性，则诉讼（至少关联着事实认定的那一部分）就将演变为类似科学研究中的真理探求或征服外在客观世界的活动，而非一种程序性活动。从逻辑上讲，如果事实真相的标准是唯一、确定且客观的，将必然导致如下情形：一方面，最理想的诉讼程序（至少是关于事实认定部分的诉讼程序）就是无需程序——你可曾见过物理学家、化学家或数学家作科研时讲求程序？甚至，你可曾学过譬如说“算术程序”或“物理程序”课程？或者，你可曾见过针对同样目标的科研活动，不同国家居然表现出明显甚至根本的差别却不会引发质疑（这恰恰是诉讼法领域的常态）？或者退一步讲，如果司法决策中的事实像真理那样具有唯一性，那么，即便一定需要保留适当的事实认定程序，也应当完全被技术性规则、步骤性规则所取代。换言之，此时的所谓程序，其实质不过是关于探求事实的方法、步骤之经验总结，其直接基础是因果律而非真正的程序，因为程序的直接基础应当是道德律。另一方面，当前世界各国所普遍存在的许多与科学探索活动本质或规律不相符的证据规则或制度安排都应当被废除。前者如著名的“毒树之果”规则，既然司法决策中的事实就是事实真相，而对事实真相而言，客观性当然可以压倒一切其他标准——自然科学界绝不会仅仅因为所谓手段不道德、不合法就否定一个科学发现或科学判断本身，如此则何必考虑其合法性？后者如对刑事领域与民事领域分别设定不同证明标准的做法，因为对事实真相而言，有且应当只有一个标准，故而根本不应该在不同领域设置不同证明标准。结合前述两方面的情形，如果事实确实具有唯一性，还将导致另一种情形，即所有法律职业者依据法律专业逻辑对事实所作的“加工”，只要不符合自然科学研究之要求，都不过是法律职业人员（如律师）刻意用来迷惑对方以及司法官的手段而已，应被视作典型的“歪门邪道”，即便它们没有违反法律之要求，也至少在道德上都应当被拒斥。相对应地，所有用来加工事实的法律专业技巧只要不符合科学规律（事实上绝大部分法律职业技巧都与自然科学无涉），都不具有道德上的正当性。

可以说，如果不承认事实的“a”本质，那么诉讼的对抗本质就将无所依凭，甚至诉讼的程序本质也将大有可疑。各种关于事实认定的诉讼技巧，即便具有合法律性，也不具有道德上的正当性，故而应当予以摒弃。换言之，正是作为司法决策小前提之事实本质上的“a”属性，确立了诉讼的对抗、程序本质的基础，并证成了诉讼技巧的正当性。

第三，之所以认定司法决策过程中的事实之本质是“a”，还基于成本方面的考量。以事实真相为追求的诉讼理念，可能会带来我们无法承担的诉讼成本。此处不妨以我国台湾地区著名的“诽韩案”为例来展开说明。该案案情大体可作如下描述：

1976年，郭某发表文章声称唐时名士韩愈其实死于性病，以及得病之后的“乱投医”。随后，自称系韩愈第39代直系亲的韩某依据台湾地区诉讼法中关于“诽谤死者罪，已死者之直系血亲，得为告诉”之规定，向法院起诉郭某诽谤。

此处要关注的是，假使以事实真相为追求，那么，法院在作出判决之前至少应该先查明如下两点：其一，韩愈的死因到底是什么？是官方史料记载的“风寒”，还是真像郭某所说的那样？抑或其他？这个问题之所以重要，是因为如果韩愈确实死于郭某所谓之原因，那么郭某就不可能构成诽谤，而最多只可能构成对隐私的侵犯。其二，原告韩某是否韩愈的直系亲属？这个问题之所以重要，则因为它涉及主体资格问题。那么，法院有没有可能查明这两点真相？回答应该是否定的，因为即便是专业的历史学界也无法断定韩愈死因的真相；更因为欲确认“直系”亲属需要面对一个根本无法解决的技术难题——迄今为止，最权威的亲属鉴定方式当是DNA技术，但即便诉诸这一技术，原告的直系血亲地位也无法得到确认，因为我们今天根本无法确证这一点：韩愈的所有直系晚辈都没有通过过继、收养的方式养育后人（按照法律，合法过继、收养的后人，当然属于直系血亲）。或者退一步讲，即便法院能够查明这两点真相，所付出的成本也一定将高昂到任何社会都无法承受之重的程度。相反，如果接受并确立司法决策中事实的“a”本质，则完全可以搁置这两个问题，径直作出能够为诉讼各造所接受之判断即可。事实上，法院也正是这样做的：在经过一些必要的说理、论证之后，法院径直作出了韩某胜诉的判决。

此处以“诽韩案”为例所展开的说明，可能会引发如下几个质疑：首先，类似这种涉及千余年历史的案件，在实践中属于极端的个案，换言之，该案并不具有典型性，相对应地，基于该案而作出的分析可能也就不具有足够的说服力。其次，即便承认事实上可能无法查清有关真相，或无法承受查明有关真相的成本，也不等于应当这样做。对于这两个问题，可以分别作出如下回应：首先，本案事实真相之所以无法查明，一个很重要的原因确实是因为它距离今天时间过于久远，但实际上时间久远与否并不重要：我们固然回不去一千年之前，但难道我们能回到1秒钟之前？试问，有哪个法官可以断言并确保他所认定的事实就是昨天或上个月发生之案件的事实真相？所以，本案其实非常具有典型性，此处之所以选择该案为例，是因为它可以更加直观地地展现出其中的逻辑——极端或略显夸张的事例往往可以更清楚地呈现某种逻辑。其次，事实本身可能无法推导出逻辑上的应当，但普遍的事实却可以推导出制度设计意义上的应当。譬如说，因为有了较普遍的收养现象，所以除非一国法律刻意无视它，否则就应当承认（或否认）它的正当性（是为收养制度）。又譬如说，因为有很多失踪人员无法取得联系，而相应社会关系人之利益又不能无视，就应当推定这些失踪者已经死亡（宣告死亡制度）。再譬如说，因为某种事态持续了足够长的时间，以至于再不作出一个确定的判断整体上不利于整个社会的健康运行，就应当赋予这一单纯事实样态以某种法律上之确定结果（时效制度）……那么，为什么在法律的世界事实可以推导出应当？这是因为法律本就以一系列相互冲突的价值为目的，并且在这一系列相互冲突的价值当中，并没有哪一种价值必然且始终处于优先地位。但无论如何，经济目标（也就是成本-收益考量）是任何法律制度都应给予充分重视的一种价值。而应给予经济目标以最多关注的，无疑就是诉讼程序制度领域，因为尽管就具体当事人而言，通过诉讼或许可以获得较大的收益，但对整个社会而言，诉讼程序并不直接产出任何收益（它只是重新分配或确认某种分配），却总是需要消耗各种公共资源，“纯粹是一种损失”。进而言之，不顾及成本的诉讼制度设计，甚至“可能会毁灭该法律制度致力于培育的最佳社会环境”。

申言之，哪怕仅仅是基于成本的考量，也应该承认并确立作为司法决策小前提之事实不过是关于事实的一种可能判断。

三、结论：无所谓事实真相，但应为“最佳赝品”

前述的分析已经表明，由于“我们再也回不去了”，因此，作为司法决策小前提之事实的实质是基于现有法律以及当下收集到的案件片段的重构物。也正因如此，一方面，证据的实质并非证明，而是构造事实的原材料；另一方面，对事实最具决定性影响的因素并非证据，而是各诉讼参加者的主观因素，因为正是主观因素才让证据完成了从单个、孤立的片段向案件事实的飞跃。所有这些从根本上决定了在司法领域，所谓事实不过是关于事实的一种可能判断而已。如果再考虑到司法决策的三段论框架、诉讼的对抗本质以及制度的经济目标等因素，则可以得出进一步的结论：司法领域中的所谓事实，不仅仅事实上具有“a”本质，而且应当如此。

如果我们接受如上关于事实生成过程的分析，则可以认为，在事实认定的问题上无所谓“客观”“准确”“确实、充分”，有的只是一个结论能否自洽当前已收集的所有证据，以及哪个结论更加自洽。也正因如此，作为司法决策小前提的事实充其量不过是关于事实的“赝品”而已，它不可能也不应该是哲学意义上的事实真相，最多不过是所谓“程序真相”，即经过特定程序而得出的能够为各方所接受之关于事实的一种认识、判断。

概言之，尽管我们无法否认也不打算否认事实真相的存在，但必须承认，对司法决策而言，事实不过是也应当是一种人为之物，而“人为”其实也正是“伪”。因此，在司法决策过程中，无所谓事实真相，而只有关于事实的多种赝品——当然，为了说服诉讼各造，最终选定用来作为司法决策结论的“赝品”应当是在当前条件下、程序中最具有说服力的。也就是说，作为司法决策小前提的事实尽管只是关于事实的一种“赝品”，但却应当是“最佳赝品”（the best pseudomorph或the best fake）。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期《司法理论研究》专栏，第98-108页。因篇幅问题，注释删略。

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