韩秀丽 | 涉外法治: 属性解读与完善进路

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涉外法治: 属性解读与完善进路

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涉外法治是我国法治体系中的“弱项”，明确涉外法治的属性是涉外法治最初始、最基本的理论问题。在各不同属性之下，涉外法治的完善路径和完善内容亦不相同。本文从不同观察角度探讨了涉外法治的混合属性，对于我国涉外法治体系的构建具有重要的参考价值。

作者简介

韩秀丽，法学博士，厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学法学院国际法教研室主任，厦门大学非洲研究中心副主任。研究方向为国际法、非洲法。兼任中国国际经济法学会常务理事、福建省国际法学会副会长。先后在纽约大学法学院、德国Max Planck比较公法及国际法研究所、南非斯坦陵布什大学中国法中心、南非大学法学院、美国弗吉尼亚大学法学院做访问学者。2011年入选教育部新世纪优秀人才支持计划。2015年7月受聘为最高人民法院“一带一路”及涉外海商海事审判专家。2022年获认厦门市A类人才、福建省A类人才。

摘要：涉外法治是我国法治体系中的“弱项”，其属性的明确无疑是推进涉外法治的基础和关键。涉外法治具有混合属性，在不同属性之下，涉外法治的完善路径和完善内容亦不相同。国内法治属性立基于国内层面的法治运行，国际法治属性侧重于国际层面的法治活动，交叉属性强调国内法治与国际法治的互动，对外关系法治属性则集中反映了涉外法治的主要内容。不同属性汇聚于涉外法治一身，看似矛盾，但辩证地看，这恰恰反映了涉外法治的混合属性。只有基于混合属性、兼顾不同路径，才能构建完善的涉外法治体系。

关键词：涉外法治；混合属性；国内法治；国际法治；对外关系法治

一、引言

涉外法治是近年来完善我国法治体系顶层设计中提出的一个核心概念。涉外法治这一概念及完善涉外法治体系命题的提出，在我国学界产生了极大反响，引发了见仁见智的持续讨论。其中，一个最初始、最基本的理论问题即涉外法治的属性问题，其是国内法治还是国际法治？还是二者兼而有之？抑或是其他？对于涉外法治的属性，仍然存在认知上的分歧，目前存在国内法治说、等同国际法治说、囊括国际法治说、纽带桥梁说、对外关系法说等诸多观点。从积极方面看，这些差异有助于从不同视角理解涉外法治，但从消极方面看，这些分歧影响到涉外法治概念、范围、体系的学理构建，影响到涉外法治研究学者群的定位，更影响到我国涉外法治体系完善的走向。因此，本文要回答的问题即如何正确理解涉外法治的属性？涉外法治的完善路径有哪些？

一般而言，“涉外”指含有“涉外因素”，而我国主要从运行角度运用“法治”一语，即“法治”以“法律”为基础，通过立法、司法、执法各环节来实现。当然，法治意味着“良法善治”。涉外法治作为一个非常广义的概念，调整公私两类关系，是包括“专门调整涉外事务”的国内法治和我国参与其中的国际法治在内的法治体系。涉外法治的体系性决定了其不同结构部分具有不同属性，需要对其进行“结构化分析”。基于此种涉外法治认知，本文拟从不同视角解读涉外法治的属性，从而对其属性形成一个全面、明确的认知，以期增进对涉外法治的学理研究，并为国家的涉外法治体系完善方向作出贡献。

二、涉外法治的国内法治属性

（一）涉外法治的国内法治属性解读

有学者指出：“国内法治和涉外法治是国内法治的两个方面。”对于这一论断，在逻辑上比较自洽的解释是，前一个“国内法治”和后一个“国内法治”具有不同涵义，否则便无法使它们在外延上周延。在这两个“国内法治”用语中，前者指的是不具有任何涉外因素的纯粹的 “国内法治”，而后者则指“涉外法治”的属性是国内法治。可见，国内法治这一用语有时在狭义上使用，专指国家处理对内事务的法治；有时在界定属性的意义上使用，则指由一国制定和实施的法治。其实，此时是相对于国际法治或外国法治而言，而本文基本上是在属性这一意义上使用国内法治用语。笔者认为，涉外法治的国内法治属性至少可以从涉外法治的两个法律渊源板块来解读。

1.涉外法律法规渊源

涉外法治专门处理一国的涉外事务，其主要法律渊源是一国的涉外法律法规，在这一意义上，涉外法治当属国内法治。我国以宪法为核心的法律体系中，大部分法律在一定程度上具有涉外性。基于属地原则，一国的法律都具有域内效力，适用于域内的人、事、物，其中某些法律或其部分条款还具有域外效力，涉外法治显然主要指的是后一种情况。涉外法治是“以‘涉外’这一因素为导向，对分散的部门法的一种统合，旨在突出各法律部门、各法治领域中的涉外议题”。毫无疑问，社会主义法律体系中调整相关涉外法律关系的条款是我国涉外法治体系的主要法律渊源。以下仅分类举例说明，以加强对涉外法治法律渊源的感性认识。

首先，我国现行立法中大多包含涉外条款。作为我国的根本大法，《宪法》有专门规定外国人法律地位的涉外条款。《民法典》第1109条对外国人在我国收养子女的程序进行了专门规定。而根据《涉外民事关系法律适用法》，我国的民事实体法皆可能通过冲突规范的指引间接适用于涉外民事关系。程序法方面，《刑事诉讼法》第17条第1款强调：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”《行政诉讼法》第九章与《民事诉讼法》第四编也都有若干条款专门调整外国人或外国组织的诉讼行为。

其次，我国晚近发布实施的诸多法律有意识地包含了公法性域外适用条款，从而打破了关于国内法的传统定性，即国内法仅“适用于本国主权范围内”。例如，《证券法》第2条第4款和第177条第2款首次依效果原则引入针对境外证券发行和交易活动的域外适用条款，突破了旧法的法律效力仅及于境内的限制，并在涉外调查取证方面作出了规定。《个人信息保护法》第3条第2款和第38—43条亦注意到了法的域外适用问题，规定某些情形下在中国境外处理境内自然人个人信息的活动，适用该法。该法还对个人信息跨境提供确立了若干规则。《国防法》第68条规定，依照国家有关法律运用武装力量，保护海外中国公民、组织、机构和设施的安全，维护国家海外利益。《生物安全法》第56条第4款、第57条、第58条、第80条、第84条对境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构获得和利用我国生物资源的行为进行了规制。

最后，我国已经有一些专门或主要调整涉外关系的法律。其中，最具代表性的是《反外国制裁法》，针对的是外国对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，主要适用于那些直接或者间接参与制定、实施此类歧视性限制措施的外国个人和组织。为实施该法，一方面，《不可靠实体清单规定》建立了不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动中的违法行为采取相应措施；另一方面，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》阻断禁止或限制中国企业与第三国企业正常经贸活动的外国法不当域外适用，从而为拒绝承认、执行和遵守有关外国法律与措施提供了依据。

由此可见，虽然目前涉外法治还未形成科学的体系模式，但相关涉外立法中既存在立法中专设涉外条款的模式（尤其是公法性域外适用条款模式），也存在单独立法模式。

2.条约渊源

以一国为中心，其所参加的条约也是涉外法治的组成部分。其在属性上是国内法治，也只有在这个意义上涉外法治体系才更为全面合理。从涉外法治的制定者和实施者来看，调整涉外事务的涉外立法及其实施是典型的国内法治，同时，由于条约也是我国国家机关参与实施的行为，加入或接受条约需要国内相关主体批准或接受，并通过法律、行政法规、地方性法规等渠道纳入我国的法治体系，其也具有了国内法治属性。

作为我国法律体系的组成部分，我国签订的条约主要处理我国与其他国家间的各种关系，其构成我国的法律渊源，具有最大的涉外性。虽然我国《宪法》和《缔结条约程序法》仅对缔约权分配及缔约程序作了规定，而没有明确条约在国内法中的地位和位阶，但这并未妨碍条约在事实上已成为我国法律体系的组成部分。我国的宪法和行政法、民商法、经济法、社会法、刑法等各个法律部门的立法都或多或少地包含条约适用条款。此外，较少引人关注的是，我国的行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章中也不乏条约适用条款。

总之，涉外法治不仅包括我国的立法及其实施，具体指我国的国内法中用以调整涉外法律关系的法律法规所形成的有机系统，还包括我国缔结或参加的国际条约。基于以上两个方面，涉外法治都具有国内法治的属性，从而需要在国内法治框架中定位涉外法治。但是，外国法无论如何不属于我国涉外法治的组成部分，只能说外国法提出了我国涉外法治需要应对的问题，并为我国涉外法治完善提供了比较法借鉴的对象。

（二）基于国内法治属性完善涉外法治

涉外法治的国内法治属性要求立足于国内法治框架，追求发展其中的涉外法治。至于我国缔结或接受的条约，则在涉外法治的国际法治属性部分予以展开。

1.完善涉外立法

在完善涉外法治的过程中，良法体现为系统完备科学有效的涉外法律体系。该法律体系要坚持问题导向，具有针对性、及时性、可操作性和系统性。以下仅提出一些方向性问题，而这些方向不可避免存在一定程度的重叠性。

（1）强调公法路径

无论是理论还是实践方面，私法的域外适用早已不存在障碍。即使国际私法领域存在着一些问题，但大多已演变为国际公法领域的问题，如以调整涉外私法关系或相关程序问题为内容的条约问题。因此，虽然涉外法治涉及公法和私法两个领域、两条路径，但亟待完善的是公法（包括公法条款）方面的涉外法治，因为公法是涉外法治中的“短板”。当然，本文强调要着重涉外法治的公法路径，并不是说私法不重要，只是鉴于私法方面我国的涉外法治已相对完善。传统上，基于国家主权原则，我国避免公法的域外适用，具有域外效力的公法立法和实践欠缺，不能满足大国崛起和现实国际斗争的需要，因此有必要强调涉外法治的公法路径。

（2）聚焦应对“法律战”的涉外立法

 虽然外国法不是我国涉外法治体系的组成部分，但针对外国法提出的问题完善我国涉外法治体系却是其中的关键。对外国法的回应，不但是我国涉外法治的组成部分，而且是涉外法治的重心。因此，涉外法治包括应对可能关涉我国国家利益、公共利益、私人利益，并需要通过法律机制回应的外国法问题，如某些国家实施的“长臂管辖制度”。单边制裁是最严重的“长臂管辖”，我国应对单边制裁的立法属涉外公法，且属于“反措施”性质。《反外国制裁法》为我国反制外国的制裁、干涉及长臂管辖提供了立法依据，但其仍有进一步完善的空间。例如，该法及相关部门规章主要给予当事人民事救济途径，还应加强行政和刑事救济途径。当前，一些国家正不断翻新立法工具或发掘已有立法试图遏制、约束我国，我们应制定相应立法，并在实际需要时加以执行，以充实我国应对“法律战”的工具箱。

（3）完善有关国家安全的涉外立法

在当今风险国际社会，国家安全面对来自政治、经济、意识形态、自然界等各方面的挑战，很多法律都涉及国家安全问题，全方位完善涉及国家安全的涉外法治至关重要。因此，建立完备的国家安全法律体系是完善我国涉外法治极为重要的方面。

从国家主权、安全、发展利益角度考虑，2015年《国家安全法》包含了十六种国家安全，涉及各个领域，反映了总体国家安全观理念指引下的国家安全体系。该法规定了维护国家安全的任务、职责、制度等，具有原则性和指导性，但其所提出的十六种国家安全还需要完善具体立法来实现。我国已出台《国防法》《反恐怖主义法》《出口管制法》《生物安全法》《网络安全法》等维护具体的国家安全，但面对风云诡谲的国际环境，还需要继续健全国家安全法律体系，推动国家安全涉外法治建设。总之，我们应关注国际社会发展态势，及时修补、增添涉及国家安全的涉外法律法规，才能在风险来临之时有效运用涉外执法和涉外司法进行应对。

（4）加快新兴科技领域的涉外立法

科技与法治关系密切。一方面，科技影响遍及立法及其实施各环节，科技要求法治作出回应；另一方面，法治能够规范科技活动及其产生的问题。人类正处于史无前例的第四次工业革命，大数据、互联网、人工智能等科技的发展要求我国加快新兴科技领域立法，而这些新科技下的立法必然具有更大的域外适用性。例如，欧美等国家就特别注重加强专门针对跨境数据存储和流动方面的立法。美国特朗普政府于2018年3月颁布《澄清境外合法使用数据法》（《云法案》）。欧盟于2018年4月发布欧盟版的云法案立法计划。无论是美国还是欧盟的立法，采取的都是数据控制者模式，涉及管辖权的域外扩张，延伸了对域外数据的主权。相比之下，我国《数据安全法》涉外条款较少，且采取了防守模式。因此，在进一步完善涉外立法时应当思考如何应对欧美的云法案问题。

2.推进涉外法治实施

涉外法律只有得到有效实施才能使涉外法治得以实现，因此，我们不仅要建设涉外立法体系，还要完善涉外行政和司法体系。

（1）关注法治域外实施

“一带一路”倡议下中国海外利益日益增长，彰显了加强海外利益法治保障的重要性。某些西方国家频繁规避国际法而将国内法进行域外适用，更使我国公民、企业甚至国家面临着极大挑战。因此，近两年来，我国的政策文件反复强调要加快推进国内法的域外适用体系建设。政策是法治的依据和指导，立法仅仅是基础性建设，还需要“强化域外规则的实施效果”。从涉外行政和司法体系建设角度考量，就是要保障具有域外效力的立法能够得到切实有效的实施，也只有结合执法和司法才能最终实现国内法的域外适用。例如，我国《刑法》第164条第1—2款规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，据此，具有中国国籍的自然人或单位，以及损害中国利益的外国人，实施了相应行为，无论其位于我国境内或境外，均可成为该罪的主体。但在现实中，相关司法实践却极少。为了更好地规制海外运营公司可能存在的腐败行为，有必要启动典型案件的司法实践。

当然，在实施涉外法治时，尤其要注意伸缩有度。需要厘清域外管辖的合理和合法边界，注意适用属地管辖优先原则、合理性原则、国际礼让原则，从而为我国相关执法和司法措施提供充分的法理依据。总之，除了建立域外适用法律体系，涉外法律还需要行政与司法上的适当实施。从域外实践来看，一国国内法院尤其需要积极进行涉外法治实践。

（2）加强行政与司法国际合作

涉外法治的实现需要国家间在执法和司法方面的对话和合作，即“加强国际法治领域合作”。只有通过全方位、多层次的涉外法治合作，才能实现交流互鉴、合作共赢。

寻求跨境执法合作的法律规定日益普遍。在反恐怖主义方面，依据《反恐怖主义法》第68条，中国“根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反恐怖主义合作”。中国承诺“愿意同各国政府及其执法机构、各国国际组织一道，高举合作、创新、法治、共赢的旗帜，加强警务和安全方面合作”。在野生动物保护方面，《野生动物保护法》第36条规定：“国家组织开展野生动物保护及相关执法活动的国际合作与交流；建立防范、打击野生动物及其制品的走私和非法贸易的部门协调机制，开展防范、打击走私和非法贸易行动。” 在证券监督管理方面，《证券法》第177条第1款规定：“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。”据此，我国证监会已与很多国家和地区的监管机构签订了监管合作备忘录，持续加强证券领域的跨境监管合作和信息互换，执法协作机制不断完善。在新兴立法领域，跨境执法合作具有更大的必要性。国际法治合作即跨境执法合作的场域虽然很多，但我国的代表性实践是反腐败国际合作。在“一带一路”建设中，我国尤其重视反腐败国际合作，大力推进反腐败国际追逃、追赃。《监察法》第50条规定：“国家监察委员会统筹协调与其他国家、地区、国际组织开展的反腐败国际交流、合作，组织反腐败国际条约实施工作。”

为了实现司法领域的国际合作，我国积极签订民商事和刑事司法协助条约。根据我国缔结或者参加的司法协助条约以及互惠原则，我国的司法机关与外国司法机关可以相互请求司法协助。为了加强刑事司法领域的国际合作、有效惩治犯罪，我国还于2018年10月26日发布实施了《国际刑事司法协助法》。但是，现实中的行政与司法国际合作存在着范围窄、效率低、可操作性差的问题，我国有必要全方位推动跨境执法和司法合作，通过解决具体的问题促进各国之间的共同可持续发展。

三、涉外法治的国际法治属性

（一）涉外法治的国际法治属性解读

对于涉外法治的属性，广泛存在国际法治说，认为“对于国际社会而言，可以把涉外法治视为国际法治的一部分”，或者将涉外法治等同于国际法治，主张“从国内法治到统筹国内法治和涉外法治（国际法治）”是一个“历史性跨越”。

笔者认为，为了证明涉外法治具有国际法治属性，只需要说明我国涉外法治体系包括或纳入了条约，而从国际层面来看，这些条约隶属于国际法治。中国特色社会主义法律体系于2010年底正式形成，其中未包括条约，而仅涵盖国内法各法律部门和法律规范。但是，不包括我国加入的国际条约有损于“这一法律体系的完整性”。法律部门和法律规范处于动态发展过程中，作为崛起中的大国，中国的法律体系应相应扩大。法律体系应由一个国家全部现行有效的法律规范构成，包括现行国内法以及本国加入的国际条约。“国际条约本是国际法的主要渊源，但由于它对签约国有约束力，因而凡是我国政府签订的国际条约，也属于我国法的渊源之一，自然也是我国法律体系的组成部分。”除了权威学者的学术观点，司法实践也表明，“国际条约是国际法的首要渊源，是中国特色社会主义法律体系的组成部分”。

总之，中国加入的条约是中国特色社会主义法律体系的组成部分，是中国涉外法治体系的组成部分。从国际层面看，中国涉外法治体系中有一部分亦属于国际法治，这一认知对完善涉外法治体系颇有裨益。

（二）基于国际法治属性完善涉外法治

我国一贯秉持国际法治的理念，追求公平正义，强调国际法的地位、作用、遵守和实施。基于涉外法治的国际法治属性，我国需要更为积极地参与和推动国际法治发展。

1.基于国际法的普遍性维护和引领国际法治

起初，国际法普遍性的主张乃针对欧洲中心主义而言，其试图纳入其他文化对国际法的贡献。这体现在适用主体方面的普遍性是国际法的重要特征，即国际法为世界上大多数国家所接受，主要表现为多边条约。为维护真正的多边主义，中国强调“世界只有一个体系，就是以联合国为核心的国际体系”，坚持“基于国际法的国际秩序”。其实质是强调国际法的普遍性，即国际法对世界上的国家具有普遍约束力，反对霸权国家的“脱国际法”行为，也反对针对中国和排斥中国的所谓“基于规则的国际秩序”。以规则为基础的国际秩序体现的不是多边主义，而是单边主义；不是民主正义，而是强权政治。

我国需要继续发扬充分利用联合国法治体系的传统，进一步加强在联合国机构中的作用，努力为联合国提供新议题，积极表达对已有议题的中国立场和中国方案，提高我国话语体系的影响力。随着话语权与国际地位的提升，我国尤其需要通过联合国传播中国的国际法治理念。联合国是提升话语权的最大平台，我国应该使“人类命运共同体”“以人民为中心”“互利共赢”等成熟理念通过联合国这个国际舞台发挥更大的软实力世界影响。

我国也需要继续重视联合国体制下的执法行动。例如，为保护自己在外空的利益，中国于2021年12月3日向联合国秘书长提交照会，请其提请各缔约国注意，在《外空条约》下所有缔约国须为其在外层空间所从事的活动承担国际责任，且有责任保证本国活动的实施符合该条约规定。

同时，我国还需要密切关注联合国司法机构的活动。国际法院对维护国际法治作出了重大贡献，近年来，其更是积极担当解决国际热点问题的角色。国际法院的咨询意见虽不具法律拘束力，但其权威性日盛。我国尚未接受国际法院的强制管辖，但并不影响我国在涉及国家和国际社会重大利益的案件中提交第三方意见，这是参与国际法院司法实践的重要方式。

国际法普遍性的另一个重要代表是WTO。除积极参与WTO项下的各项谈判、维护中国与发展中国家的切身利益，有效推动WTO争端解决机制改革是关乎中国长远利益和发展的关键。中国主导和推动的《投资便利协定谈判》于2022年底实质性结束文本谈判。同时，中国正在积极推动《多方临时上诉仲裁安排》的实施，“先行先试积累更全面的争端解决经验，为上诉机构早日恢复运行作出贸易大国的法治贡献”。这些活动的开展，都推动了WTO多边立法和司法的发展，有利于多边贸易体制的维护。

总之，我国已加入诸多普遍性国际组织，参加了600多项重要多边国际条约。今后，我国应进一步提升与国际组织的协作水平，推动多边国际条约的实施，为国际法治的发展贡献力量。作为国际体系重要的“参与者、维护者和建设者”，我国应继续全面介入各项重要条约的谈判，发挥建设性作用，并逐步主动提出条约议案，塑造国际规则。

2.基于国际法的特殊性积极参与和利用国际法治

国际法在原则上应具有普遍性，但是，这并不意味着国际法不存在特殊性，也不能否定特殊国际法的存在和必要性。“契约性条约”广泛存在，而无论是“造法性条约”还是“契约性条约”，对于缔约方都具有国际法上的约束力。现实中，双边和区域性条约的大量存在表明，不能因国际法的普遍性而否定国际法的特殊性。国际法存在特殊性的现实，为我国涉外法治提供了发展空间。我们反对的，只是少数西方国家炮制的试图专门针对中国或排斥中国的“规则”。

首先，在与霸权国家不断竞争或斗争中，我国积极参与和利用某些区域性条约进而促进其成为具有包容性、普遍性的国际法，这与中国坚持国际法普遍性的理念相一致。例如，RCEP作为一个超大型的“开放的、 包容的、基于规则的贸易投资安排”，是中国涉外法治的一个成功实践。再如，因为CPTPP是“代表21世纪贸易自由化最高标准的区域自由贸易协定”，加入CPTPP将进一步促进我国参与亚太地区的区域性国际法治，推动高标准的区域经济一体化进程，因此我国申请加入CPTPP。

其次，在“一带一路”倡议指引下，我国还应继续推进“一带一路”政府间谅解备忘录的签署和实施，并关注与其他区域自由贸易区的合作，如与非洲大陆自由贸易区签订协定。

最后，基于国家政策和现实需要，我国也需要积极推进新兴领域的国际法治实践。随着科技的发展，不断有新兴领域及新问题出现，对这些新领域进行国际规制的必要性促使中国积极推动相关国际法治的发展。

总之，我国不仅要在国际立法早期阶段积极参与，以避免事后加入的被动局面，而且更要加强提出国际立法议题和立法文本的能力、推动国际法治实施的能力。其实，无论是基于国际法治的普遍性还是特殊性，我国参与国际法治都需要思考维护、变革与创新的问题。

四、涉外法治的国内法治与国际法治交叉属性

（一）涉外法治的国内法治与国际法治交叉属性解读

根据桥梁纽带说，“涉外法治在国内法治和国际法治之间发挥桥梁纽带、互动融通的作用。”笔者认为，涉外法治并非独立于国内法治和国际法治，部分涉外法治具有国内法治与国际法治的交叉属性，可将这部分涉外法治理解成国内法治和国际法治的结合部分、交叉部分、重叠部分。这一认知有利于通过涉外法治实现国内法治与国际法治的真实互动，使国内法治与国际法治的良性互动有了抓手，国内法治与国际法治不再处于相互隔离、割裂的状态。

涉外法治的国内法治与国际法治交叉属性本质上涉及国际法与国内法的关系问题。20世纪以来，在经济全球化、政治多极化、不同民族文化日益融合交织的总体趋势下，各国共同面对全球性问题，使得“一元论”和“二元论”已无法满足现实世界的理论需要。国家内部事务和国际事务之间的传统区别已经趋于模糊，国内法与国际法不再相互对立，而是相互联系。国内法治与国际法治亦相互影响、相互贯通，同一事项同时受二者规制，随之，涉外法治的交叉属性不断增长。

需要强调的是，涉外法治具有国内法治与国际法治的交叉属性，这仅针对同时具有国内法治和国际法治属性的涉外法治，理论和实践上仍然存在具有国内法治属性但不具有国际法治属性、具有国际法治属性但不具有国内法治属性的涉外法治。

（二）基于交叉属性完善涉外法治

涉外法治的国内法治与国际法治交叉属性，启发我们应当从实际出发思考国际法治与国内法治的互动。完善国内法治离不开国际法治，反之亦然。兼顾国内法治和国际法治两个面向，才能避免在完善涉外法治时割裂国内法治和国际法治。

1.完善国内法治时回应国际法治的要求

早在加入WTO之时，我国就出现了通过国内法实施WTO义务的大量实践，从而产生了大量以WTO为核心的涉外法治。在立法方面，我国通过大量的“立改废”工作来实施WTO义务。在行政和司法方面，亦力图使其与WTO义务相一致。实际上，无论是RCEP的生效，还是未来加入CPTPP，都存在后续的国内法治配套问题，这些配套的国内法治需要符合国际法治的要求，涉及国有企业改革、市场准入、补贴等诸多实质性方面的涉外法治。

基于涉外法治领域国内法治和国际法治动态的相互影响，我国在国内立法、执法和司法方面应当考虑国际条约、国际习惯法及国际裁决执行的问题。实际上，《外商投资法》中的准入前国民待遇加负面清单规定就是对中美双边投资协定谈判、《中欧全面投资协议》、RCEP等所作的回应或准备。再如，《仲裁法》修订中的一个重要问题是如何为非平等主体之间的国际投资仲裁提供依据或空间，而如何使国际投资仲裁机构作出的仲裁裁决能够得到执行，《仲裁法》亦需回应。

2.推进国际法治时贡献国内法治的智慧

维护、参与和引领国际法治时，我们还应当注意输出国内法治的影响。我国可以将国内法治中的一些理念和实践推向国际，为国际法治的发展贡献中国智慧和中国方案。例如，《宪法》序言规定：“坚持互利共赢开放战略，发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体；坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义。”这些理念和方法推广到国际法治中，可指导国际法治的发展方向。再如，《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这种体现马克思主义权利义务一致性的观点也值得国际人权法借鉴。

需要强调的是，国际法治建设中的中国贡献需要先进的、具体的国内法治作为基础。当然，我国坚持国际法治，也反对那种以自己的国内法取代国际法，将其适用于其他国家及其实体、个人的实践。

五、涉外法治的对外关系法治属性

（一）涉外法治的对外关系法治属性解读

作为一种话语表达，涉外法治有利于创构属于中国的当代话语体系。在外文文献中罕见“涉外法治”这一表达，国外与涉外法治大体相当的研究主要体现在对外关系法方面。笔者将涉外法治的对外关系法治属性单列，是为了强调其涉及一个国家的“对外关系”内容因而需要慎重对待的特性。当然，这也表明其属性与前三种属性在逻辑上并不是平行关系。

从调整对象看，涉外法治大于对外关系法治，即不限于调整一国的对外关系；从主体看，涉外法治不限于国家或国际组织，私人也经常成为涉外法治的主体。对外关系法的主要表现形式是一国公法。例如，美国处理与其他国家间关系的对外关系法在范围上较窄，尤其关注国际法在国内法层面的实施，其兴起伴随着对国际法普遍性的批判。美国对外关系法体现在《美国对外关系法重述》，而其处理涉外民事关系的冲突法是私法，体现在《美国冲突法重述》。欧盟对外关系法除涉及欧盟的对外权能、对外行动的法律依据外，主要处理国际协定的缔结及实施。

受国家宪法架构、法治状况、国际地位等影响，不同国家的对外关系法之间存在诸多差别。但本质上，对外关系法关注对外事务中不同国家机关的权力分配及行使，其关键是如何适用和实施国际法。虽然至今我国尚未就对外关系法形成独立体系，但对外关系法客观存在，并将日益突显其重要性。以习近平法治思想为指导并基于中国涉外实践，是其与美欧对外关系法的本质区别。

涉外法治的对外关系法治属性之要义，在于将对外关系法作为涉外法治体系建设的着力点。从共同的国际实践来看，对外关系法偏重国际法在国内层面实施的各种相关问题。因此，对外关系法治仅是涉外法治的一个组成部分，但其属于涉外法治建设的重中之重。国际法作用的式微使对外关系法成为大国竞争的工具，这一现实突显了理解涉外法治之对外关系法治属性的重要意义。

（二）基于对外关系法治属性完善涉外法治

中国已有实质意义上的对外关系法，但却并未形成一个法律部门和研究领域，这无法满足统筹推进国内法治与涉外法治的现实需求。我国应比较借鉴主要国家的对外关系法框架，基于中国国情和法律体系现状，构建中国对外关系法体系。2022年12月，《中华人民共和国外国国家豁免法（草案）》和《中华人民共和国对外关系法(草案)》公布、公开征求意见，这是完善涉外法治的重要举措。完善对外关系法的国内法立法、执法和司法方面，有利于维护和发展正常的对外关系，保护中国的国家安全和发展利益。

我国《宪法》列举了处理对外关系时的宪法原则，也规定了不同机构在缔约和退约方面的权限。在进一步完善对外关系法的过程中，还应对条约的地位和国内实施以及国际裁决的执行作出原则性规定，从而表明我国对国际法义务的尊重。一方面，我国应保持在某些问题上的例外主义；另一方面，还要遵循国际上的通行做法。

1.规定条约在国内法体系中的地位及适用

缔结条约是一国处理对外关系的主要方式，明确条约地位问题是比较普遍的国家实践。为了坚持统筹推进国内法治和涉外法治的国家政策，完善我国的对外关系法治体系，要考虑增加国际条约在我国法律体系中的地位、适用方面的规定。

司法实践中，无论是规定实体权利和义务的国际民商事条约，还是规定民事诉讼程序方面的条约，得到直接适用的情况越来越多。但是，由于没有条约适用的统一规定，这可能导致法院在适用条约时没有一个总的遵循。通过具体的单行立法和司法解释规定条约的适用，易产生条约适用“碎片化”问题。而且，如仅通过“司法解释和司法文件确保国际条约条款的准确适用”，这虽然能为条约适用打下良好基础，但由于立法缺失和立法逻辑的冲突，可能助长司法实践的混乱无序甚至是“超越性适用”条约。对于其他公法性条约，即需要国家直接承担义务的条约，更要明确其适用方式，以表达善意履约意愿和推进切实履约行为。

2.澄清条约分类适用的方式

世界上绝大多数成文宪法国家都在其宪法中对条约的国内适用进行了规定。鉴于中国的现实需要，可笼统规定对纳入（incorporation）的条约通过采纳(adoption)或转化（transformation）的方式实施条约。采纳指条约一经中国批准即成为中国法律体系的组成部分，可在中国司法和执法部门直接适用；转化指通过国内立法程序制定国内法对条约加以实施。无论哪种方式，都属于履行条约义务。一般的原则是，对于民商事条约采取采纳的方式适用，对于公法性条约尤其是其中敏感性的条约采取转化的方式适用。当然，转化并不意味着一个国家的国内法要与条约完全一致，更重要的是发挥国内法的功能，即在具体的法律适用中能否完全履行条约规定的义务。

3.明确国际争端解决机构裁决的执行

国际争端解决机构裁决的国内执行问题已提上日程，需要对外关系法提供基本规定。在没有规定的情况下，如果某一国际争端解决机构作出裁决，如何加以执行也不明确。例如，根据《ICSID公约》，缔约方需要采取立法或其他措施使该公约在其领土上生效，并且要指定有权法院或其他机构承认和执行依该公约作出的仲裁裁决。随着外国投资者诉中国政府和中国投资者诉外国政府仲裁案的增多，执行国际投资仲裁裁决是需要考虑的一个现实问题。因此，我国的对外法治完善中需确定履约的相关措施和承认与执行的机构。

此外，为了维护国家的主权、安全和社会公共利益，还要规定无论是条约本身还是条约的实施、适用，或是国际裁决的执行，都不能与我国《宪法》相冲突。没有管辖权的所谓国际仲裁庭或其他国际机构的裁决无需遵守，因为其并不代表真正的国际法治。

总之，基于涉外法治的对外关系法治属性，中国还有很多涉及对外关系的立法需要引入。《外国国家豁免法》和《对外关系法》的出台将是一个重要的开端。

六、结语

涉外法治是社会主义法治的重要组成部分，健全社会主义法治是我国的基本国策。涉外法治的提出有其深刻的时代背景：一方面，中国作为崛起中的大国，深度融入国际社会，各种涉外事务的处理需要完善涉外法治；另一方面，西方国家为遏制中国发展而挑起“法律战”，即通过制造“规则”、削弱国际法、扩大国内法的过度域外适用来遏制中国，也需要发展涉外法治进行有效应对。因此，当前中国的涉外法治完善具有维护国家主权、安全和发展等重大利益的现实意义。

基于调整对象界定的涉外法治具有混合属性，而非只有一种属性，因此，涉外法治兼具国内法治、国际法治、国内法治和国际法治的交叉以及对外关系法治属性，这并不矛盾。当然，这并不意味着一项具体的法律或法规必然同时具备这些属性。对涉外法治的不同定性决定了构建和完善涉外法治体系的侧重点会有所不同，限缩涉外法治于某一种属性无疑将限制涉外法治的完善空间。无论是斗争范式的涉外法治，还是合作范式的涉外法治，都需要基于涉外法治的不同属性进行全面建构。涉外法治的多元混合属性也要求国内法学者和国际法学者共同努力，携手推进涉外法治的理论工作，为中国涉外法治体系的完善作出贡献。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期《法学研究》专栏，第126—137页。因篇幅问题，注释删略。

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