刘晓林 | 中华传统法律文化的技术解析与实践回应

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中华传统法律文化的技术解析与实践回应

——以唐律中的“斗殴伤人”为中心

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由技术而价值，是中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展的有效路径。该文立足中国特色社会主义法治实践，以唐律中的“斗殴伤人”为中心，针对传统法中的典型内容展开技术解析，使得传统刑律精华得以展现，且对法治实践中的理论需求亦有回应。

作者简介

刘晓林，国家万人计划青年拔尖人才（2021）、国家社科基金重大项目首席专家（2021）、吉林省“长白山人才工程”青年拔尖人才，获得霍英东教育基金会高等院校青年教师基金奖励资助（2018），吉林大学匡亚明学者领军教授（A岗）、博士生导师，兼任中国法学会法学教育研究会常务理事（副秘书长）、中国法律史学会常务理事等。

摘要：中华传统法律文化具有独特的载体与表达方式，当中有益于法治实践的要素难以直接展现。立足中国特色社会主义法治实践，针对传统法中的典型内容展开技术解析，既不可替代，亦无法越过。《唐律疏议》是中华法系的巅峰之作，“斗殴伤人”是其中“定型化了的典型”。基于律典体例与结构方面的特质，典型罪名非集中地呈现，量刑详情分布于各篇、各条。虽然“等级”“身份”具有直接影响，但量刑主要依据是斗殴行为造成的损伤。以“斗殴不伤”为量刑起点，立法针对不同损伤进行了详细描述，并规定了相应刑种、刑等。立法层面的定罪量刑过程特征鲜明：入罪门槛低、处罚标准严、区分度明显；损伤分级详细、判断标准清晰、符合生活常识。经由技术解析，传统刑律精华得以展现，其对于法治实践中的理论需求亦有回应。

关键词：中华传统法律文化；唐律疏议；斗殴伤人；立法技术；法治实践

一、引言

中国传统刑律与现代刑法既有内在的共通性，亦有表现的差异性。共通性在于，两者皆是追求犯罪行为与相应刑罚之间达成均衡的体系化条文与规范。差异性可由形式与实质两个层面观察：形式层面表现为立法技术与体例的差异，可概括为客观、具体的列举与主观、抽象的规定之间的差异；实质层面表现为立法宗旨与特质的差异，可概括为“别尊卑”“异贵贱”与“惩罚犯罪”“保护人民”之间的差异。基于此种差异，针对相似、相同犯罪行为的定罪量刑条款呈现不同形态，由此展现了立法技术层面的不同特征及其侧重点。古今法制及其原理、观念的共通性决定了传承的基础与必然；差异性则决定了此种传承有别于一般的沿袭或延续，只能是“创造性转化”与“创新性发展”。中华优秀传统法律文化的“创造性转化”与“创新性发展”统一于中国式法治现代化的路径与目标，具体而言存在两个维度：一是价值维度，即社会主义核心价值观引领的“法治现代化的中国道路”。党的二十大报告指出：“坚持创造性转化、创新性发展，以社会主义核心价值观为引领，发展社会主义先进文化，弘扬革命文化，传承中华优秀传统文化。”二是技术维度，即中华传统法律文化在概念、原理、精神等方面的成就。具体来说，是指传统刑律在立法语言及其技术、体例方面达到何种成就，在世界法治文明发展史上居于何种位置。这对于构建自主法学知识体系具有直接意义。习近平总书记指出：“要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”中华传统法律文化的价值引领与技术解析相辅相成，立足中国特色社会主义法治实践的技术解析是基础，社会主义核心价值观的引领是方向。“只有传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”

论及唐律在世界法治文明发展史上的地位，日本学者仁井田陞曾言：“在当时世界上，达到像唐律（及律疏）这样发达程度的法典一部也没有。即使被称为中世纪西欧划时代法典的《加洛林纳法典》，也不仅比唐律晚了九百年，发达的程度也大不如。甚至19世纪西欧的刑法典，与其相比也未必增色多少。”与现代刑法理论及思想相比，唐律仍不乏先进之处。“然若从其优点以观，则旧律之中亦富有进步之刑法思想，即使以现代刑法学之观点衡之，不但毫无逊色，转足以自豪，此为研究旧律之人不难觉察之事实。”唐律之精华与特质，集中表现于若干典型罪名定罪量刑详情。“斗殴伤人”在唐律乃至传统刑律中居于极重要之地位，就文本、规范层面而言，描述极详细、分布极广泛；就定罪、量刑层面而言，针对具体行为的辨别以及相应量刑条款包含着丰富技术内涵，且在律内具有重大影响；就渊源、演进层面而言，针对斗殴相应损伤的描述虽然与秦汉律令中的相关规定具有直接的沿袭关系，但唐律中的“斗殴伤人”呈现明显的层级化与体系化，这是唐律立法技术与法律原理等方面跨越式发展的直接表现。但“斗殴伤人”在律典中的显示度却在“六杀”或“七杀”等“类罪名”的影响下大大减弱，呈现出“伤”被“杀”吸收的特征。与之相应，注释律学及当代法律史学者更加关注“斗杀”“故杀”，对于“斗殴伤人”的探讨有限，基于文本与实证的角度对定罪量刑细节作系统解析的成果较为欠缺，在此基础上展开法律文化层面解读与阐释的成果尚付阙如。本文拟以唐律中“斗殴伤人”的文本表达及其特征切入，对其定罪量刑过程中的技术要素作系统解析，在此基础之上对法治实践中的理论需求试作回应，最终为构建中国自主法学知识体系提供一些具体素材。

二、文本形态与行为构造

“凡律以正刑定罪”，以唐律为代表的中国传统刑律以定罪量刑为主旨，此与现代刑法相同，但犯罪行为、法定刑及其对应关系在文本、规范中的呈现方式与现代刑法迥然相异。这是当代学者立足法治实践观察传统刑律必须越过的屏障，由此而言，深入探讨的有效路径在于：典型罪名在律典中如何呈现、具有何种特征。也就是说，“斗殴伤人”在律典中的文本形态以及在此基础上表现出的行为构造是针对其定罪量刑过程进行深入解析的前提，也是传统刑律展现其精华所在并对法治实践中的理论需求有所回应的基础。

（一）律典中的“斗殴伤人”

“唐律对犯罪之处罚，不采取主观的、概括的态度，而采取客观的、具体的主义。……故同其罪质之犯罪，仍依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量（日数、人数、赃数等）及其他情况，而另立罪名，各异其刑。”此种客观、具体的列举，一方面表现为针对同一犯罪行为的具体情节作分别列举，另一方面表现为不同列举分布于不同律条甚至律篇。如徒手斗殴导致对方流鼻血与徒手斗殴将对方一颗牙打掉规定于不同条文，基于现代法观念，这是难以理解的。由于客观方面的情节极为复杂，相应列举自然复杂。同时，不同情节交织亦为常态。如良贱之间持械斗殴导致对方流鼻血、亲属之间徒手打掉对方一颗牙，等等。基于律典结构及其体系化程度，立法不可能尽数专条列举。由此而言，“律条”“条标”仅具有相对意义，以之为单位，并不足以对犯罪行为作出清晰的理论辨别。这是唐律与现代刑法在条文、规范层面最为显著的区别。以现行法为例，我们可以直接指出《刑法》第234条规定的是“故意伤害罪”，法典中亦有不少“依照本法第234条的规定定罪处罚”的内容。但我们无法精确指出唐律中的“斗殴伤人”在哪一“条”，律内亦无比附援引“斗殴条”的表述，而是援引具体量刑条款，如“依斗法”“加（减）斗伤”等内容。可以看出，唐律中的“斗殴伤人”非集中地呈现于律典，大量散见条文共同构成了定罪量刑的完整内容，“罪名繁杂”显而易见，“比附援引”亦由此产生。律典中“斗殴伤人”的文本形态是我们观察立法层面定罪量刑过程的前提，若是未有清晰认识，或是现代法观念构成了“前见”，必然会遮蔽传统刑律技术方面的若干特质。

（二）量刑规则与结构

基于“斗殴伤人”在律典中的呈现方式，加之行为本身的特殊性，针对具体行为的量刑条款必然是立体、复合的。也就是说，平面、单独的条文无法实现立法对行为的有效评价。《斗讼》“两相殴伤论如律”条（310）规定了“斗殴伤人”量刑的一般性规则：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。（至死者，不减。）”所谓“一般性”，即律内列举的各类具体量刑条款，必须在其基础上才具有操作性与实际意义。具体来说，“一般性”规则包含了针对“斗殴伤人”定罪量刑的三个具体要求与指标：

第一，处罚对象是双方。斗殴行为具有明显的交互性。沈家本谓：“相争为斗，相击为殴”；“此往彼来，两相殴击”。就此而言，“斗殴伤人”处罚对象包括斗殴双方，量刑应遵循“两论如律”的规则。斗殴双方只有量刑轻重的差异，没有是否处罚的区别。“下手”先后、“理直”与否只影响量刑轻重，并不决定是否处罚。这是立法基于“斗殴”行为本身性质的评价。在此基础上，律内列举的大量以具体损伤为依据的量刑条款才得以适用。

第二，量刑依据是损伤。基于常识判断，斗殴过程中的具体情节表现极为复杂，双方实力不对等亦为常态。情节单一、势均力敌、互相造成同样损伤的状况不会常见。因此，双方遵循“各随轻重”的规则分别量刑。本条律《疏》举例对此规则进行了解释：“‘斗两相殴伤者’，假有甲乙二人，因斗两相殴伤，甲殴乙不伤，合笞四十；乙殴甲伤，合杖六十之类。”本条律文其实无法独立适用，因为“各随轻重，两论如律”仅是一般规则，并未包含具体量刑条款。具体定罪量刑必须结合律内所列举的相应量刑条款。律《疏》通过引述《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）——“诸斗殴人者，笞四十；伤及以兵刃殴人者，杖六十”，对定罪量刑的过程进行了解释。此种解释，也体现了唐律“义疏”“贯通相关律文”的功能。

第三，加减因素是身份。在处罚对象、量刑依据的基础上，律《疏》进一步叙述了一般性量刑规则适用的具体要求：“其间尊卑、贵贱，应有加减，各准此例。”尊卑、良贱、官民等身份亦直接影响“斗殴伤人”的量刑，或可谓“统体的身份关系”，依其具体内容，在常人或凡人之斗殴伤人量刑的基础上有所加减。如《斗讼》“九品以上殴议贵”条（317）：“若五品以上殴伤议贵，各加凡斗伤二等。”《疏》议曰：“若五品以上殴伤议贵，或殴不伤：亦各加凡斗殴二等。”

由此可见，“斗殴伤人”须对双方予以处罚，基于情节因素与身份因素，量刑各有所加减，前者如“下手”先后、“理直”与否，后者如双方之间存在的尊卑、良贱、官民等不同关系。但量刑方面加减的基础，仍是立法明确列举的以具体损伤为依据的量刑条款。如甲乙斗殴，甲用刀砍乙没砍到，乙徒手将甲门牙打掉一颗。就甲而言，应依据《斗讼》“兵刃斫射人”条（304）：“诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。”就乙而言，应依据《斗讼》“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）：“诸斗殴人，折齿……徒一年。”当然，这只是“一般性”量刑规则与具体量刑条款的简单组合。若甲乙双方下手先后不同，或者一方“理直”，再或者双方之间存在特殊身份关系等因素，自然应在以具体损伤为主要依据的量刑条款基础上再作相应加减。

三、量刑起点与处罚标准

既然“斗殴伤人”量刑的主要依据是斗殴行为造成的损伤，量刑起点与处罚标准就是极为重要的问题。唐律中关于“斗殴伤人”的量刑以斗殴未造成对方损伤为起点，即立法针对“斗殴不伤”规定了具体的刑种与刑等。《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）律注：“见血为伤。”《疏》议曰：“注云‘见血为伤’，谓因殴而见血者。”此处“见血”指的是斗殴行为造成的一般擦伤、刮伤出血，即俗称之“皮外伤”。“不伤”则是未造成“皮外伤”，强调斗殴行为未造成任何损伤结果。可见立法侧重评价行为本身，行为一经实施即予处罚。另需注意者，同样是未造成损伤的单纯斗殴行为，基于不同情节便具有不同危险性，量刑方面亦当有所区别。律内相应列举主要表现为斗殴过程中是否使用工具、使用何种工具。虽然危害结果相同，即皆未造成任何损伤；但是否使用工具、使用不同工具显然具有不同危险性。这是客观存在的，也是立法分别表述、区别量刑的根据。若斗殴行为导致实际损伤结果出现，则在“不伤”量刑之基础上加重若干等，或在条文中直接列举加重的刑等与刑种。

（一）手足斗殴不伤

律内所称“斗殴”一般指的是单纯利用身体击打对方，《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）：“诸斗殴人者，笞四十；（谓以手足击人者。）”虽然律注中的解释是“以手足击人”，但“手足”表达了较广泛的含义，强调的是单纯利用身体而未使用工具。律《疏》进一步解释：“相争为斗，相击为殴。若以手足殴人者，笞四十。注云‘谓以手足击人者’，举手足为例，用头击之类，亦是。”当然，基于客观具体的立法体例，“用头击之类”仍然是举例，也是不完全列举。本条“问答”中又作了进一步列举：“其有撮挽头发，或擒其衣领，亦同殴击以否？” 撕扯头发、扯拽衣领是否同于“以手足击人”？“条云，斗殴谓以手足击人，明是虽未损伤，下手即便获罪。至如挽鬓撮发，擒领扼喉，既是伤杀于人，状则不轻于殴，例同殴法，理用无惑。”可见，撕扯头发、扯拽衣领同于“以手足击人”，对其量刑“例同殴法”，即“虽未损伤，下手即便获罪”。据此，我们完全可以在注、疏基础上推测，斗殴过程中咬人但未造成损伤，当然同于“手足击人”不伤，处以笞四十。

（二）斗殴以他物殴人不伤

斗殴以他物殴人，即斗殴过程中使用一般工具。《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）：“以他物殴人者，杖六十；（见血为伤。非手足者，其余皆为他物，即兵不用刃亦是。）”律注对“他物”的解释表达了两层含义：一是“非手足”，二是“非兵刃”。《疏》议曰：“非手足者，‘即兵不用刃亦是’，谓手足之外，虽是兵器，但不用刃者，皆同他物之例。”可见，“他物”侧重表达的是，作为斗殴工具的危险性重于“手足”但轻于“兵刃”；进一步强调的则是“兵不用刃”亦为“他物”。也就是说，“手足之外”即并非赤手空拳；“兵不用刃”即虽然使用了兵器，如刀、剑、斧，但并非刀砍、剑刺、斧剁，用刀背、剑柄、斧把皆为“手足之外”之“他物”。

基于传统刑律的立法体例，律典中还有通过律《疏》对“他物殴人不伤”作扩大解释的内容。

《斗讼》“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）《疏》议曰：“若汤火不伤，从他物殴法。”斗殴过程中使用沸水烫、火烧等手段但未造成实际损伤，适用“斗殴以他物殴人不伤”的量刑条款。“以铜铁汁伤人，比汤火伤人”，同理，斗殴过程中使用铜铁汁但未造成实际损伤，比“汤火不伤”；“以蛇蜂蝎螫人，同他物殴人法”。斗殴过程中用铜铁汁烫人、以蛇蜂蝎螫人，与斗殴过程中用沸水烫、用火烧属于同质行为。此类行为若未造成损伤，皆适用“斗殴以他物殴人不伤”的量刑条款。

《斗讼》“威力制缚人”条（309）《疏》议曰：“以威若力而能制缚于人者，各以斗殴论。依上条：‘手足之外，皆为他物。’缚人皆用徽纆，明同他物之限。缚人不伤，合杖六十。”以暴力或暴力胁迫捆绑他人的行为与“相争”“相击”行为同质。律内称“以斗殴论”，明确表达了立法者的态度：捆绑他人与斗殴同质，且量刑完全相同。因此，以暴力或暴力胁迫捆绑他人但未致伤，处以杖六十。律《疏》还列举了一种特殊情况：“因缚即殴者，伤与不伤，‘各加斗殴伤二等’，谓因缚用他物殴不伤者杖八十。”将人绑缚后又殴打，若未致损伤处以杖八十。

（三）斗以兵刃斫射人不著

“兵刃”所具有的危险性较之“手足”“他物”更大，《斗讼》“兵刃斫射人”条（304）：“诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。”斗殴中若使用兵刃，如刀砍、剑刺、斧剁，即使未造成损伤或兵刃未接触到行为对象，仍予处罚，处以杖一百。关于律文中“兵刃”的具体含义，律注谓：“兵刃，谓弓、箭、刀、矟、矛、之属。”律《疏》进一步解释：“称‘之属’者，虽用殳、戟等，皆是。”

唐律针对“斗殴不伤”的各种情节，规定了相应刑种与刑等，区分依据主要是斗殴过程中是否使用工具、使用何种工具及由此所表现的不同危险性。具体行为、情节及相应量刑详如表1所示。

需要明确的是，“不伤”“不著”不能与现代刑法中的“未遂”等同。从条文表述来看，立法者或注律者关注的只是行为本身的危险性，而不关注结果。同时，“不伤”“不著”也未表现出欲对行为人的主观心态作判断的痕迹。条文中关于“斗殴不伤”及其量刑的细致列举，表达着立法者或注律者两个层面的态度：一是斗殴行为必然受到处罚。其根源在于斗殴行为一经实施即具备危险性，而“死”与“伤”同为斗殴之或然结果。既然立法关注的是危险性，那么不必等到实际损伤出现再予处罚。二是不同斗殴行为的量刑要呈现相应的均衡状态。虽然同为斗殴不伤，但不同情节表现出了不同的危险性，如斗殴过程中用刀砍人没砍到与拳打脚踢但没造成任何损伤，显然具有完全不同的危险性，两种行为在量刑方面相差六等，极为合理。而各种斗殴不伤量刑的分布也呈现衔接有序、轻重均衡的状态：虽然刑等有别，但为同质的笞、杖刑，四种法定刑皆相差二等。

四、损伤分级与立法重心

斗殴过程中，同样行为、同样情节造成的损伤，表现形式极为多样；不同行为、不同情节的斗殴造成的损伤更是难以罗列。就像世界上没有两片完全相同的树叶，斗殴过程中也不可能有完全相同的损伤。基于传统刑律的核心内容与基本旨趣，立法必须妥当解决两个问题：一是按照相对确定的标准，明确列举相应的损伤等级；二是在量刑起点的基础上，规定与损伤等级相应的刑种与刑等。就前者而言，损伤分级不仅是“斗殴伤人”的立法重点，也是整个律篇的立法重点，“是以‘斗殴’篇中，专以论伤之重轻，并斩损之笃废”。就后者而言，相应刑种、刑等不仅需与“伤之重轻”对应，还需呈现刑等、刑种之间清晰的递进关系。如基于同样行为、同样情节所造成的不同损伤，其法定刑随着损伤重、轻呈现清晰的增、减关系。

律内关于斗殴造成的各种损伤及其分级的列举，大致可以看出是以损伤轻重为序，但仍呈现一些其他特征。首先，立法针对手足、他物及兵刃斗殴分别列举。即针对各自情节分别列举相应的轻重衔接的损伤。其次，立法针对手足斗殴致人损伤的列举更加详尽，而针对他物及兵刃斗殴致人损伤的列举在一定程度上是对前者的补充。此种特征一方面是律条结构的要求，另一方面也是出于立法体例的限制。就前者而言，虽然不同律条的区分仅具有相对意义，但律条毕竟是律典的基本单位，其划分对于立法之表述所产生的限制显而易见；就后者而言，客观具体的描述不可能面面俱到，欲使列举清晰、有效，必然要侧重于某一情节，在此基础上针对其他情节再作补充。律内关于“斗殴伤人”详细损伤的列举集中于《斗讼》中的“斗殴以手足他物伤”条（302）、“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）、“兵刃斫射人”条（304）、“殴人折跌支体瞎目”条（305）。其中包含了不同情节、多种损伤，且律条之间又多有交织。欲对各种损伤作分级描述，必须充分参照各条相关内容。

（一）手足斗殴致人损伤

唐律中规定的手足斗殴最轻微的损伤是“伤”，即一般擦伤、刮伤出血，最重的损伤是“笃疾”，即严重残疾及与之相当的损伤。仅就表现形态来看，很难从中发现稳定且适当的分级标准，但各种损伤与法定刑的对应关系极为稳定。虽然律内针对各种损伤的描述极为多样，但相关列举的最终目的是与确定且具体的刑种、刑等相对应。因此，可以通过具体量刑为标准，将损伤作相应分级。律内关于手足斗殴致人损伤的量刑涉及的刑种包括杖刑、徒刑、流刑，共计八等，与之相应，唐律中手足斗殴致人损伤可分为八级。

处以杖刑的损伤可以分为三档，具体包括八级至六级，损伤严重程度及相应量刑由轻至重递增，相关内容集中于《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）。八级损伤为一般擦伤、刮伤出血，处以杖六十。七级损伤为“拔发方寸以上”，《疏》议曰：“拔发方寸以上，各杖八十。方寸者，谓量拔发无毛之所，纵横径各满一寸者。若方斜不等，围绕四寸为方寸。”若拔胡须，亦同于拔发，“其有拔鬓，亦准发为坐”。六级损伤为血从耳目出、内损吐血、痢血，处以杖一百。本条律文载：“若血从耳目出及内损吐血者，各加二等。”《疏》议曰：“若殴人头面，其血或从耳或从目而出，及殴人身体内损而吐血者，各加手足及他物殴伤罪二等。……殴人痢血，同吐血例。”其中“各加手足及他物殴伤罪二等”，即在手足拔发方寸以上或他物殴伤杖八十基础上加二等。同时，律《疏》还对“吐血”作了扩大解释，即“痢血”适用“吐血例”。解释过程又强调了“殴人头面”与“血从耳目出”，以及“殴人身体”与“内损吐血”之间的因果关系，也就是说，通过行为外观对殴人头部与脸部出血、殴人胸腔与吐血、殴人腹部与痢血之间的因果关系作朴素判断。在司法鉴定技术尚不发达的时期，这种针对因果关系的判断应当是较为合理且必要的。若以头撞击他人脸颊，导致脸部擦伤出血，这自然属“以手足击人……伤”，应处杖六十；若以头撞击他人脸颊，对方痢血，似乎不能适用“内损吐血者，各加二等”以及“殴人痢血，同吐血例”。因为基于常识的判断，撞击脸颊与内伤、吐血、痢血没有直接的因果关系。

处以徒刑的损伤可以分为四档，具体包括五级至二级，损伤严重程度及相应量刑由轻至重递增。五级损伤为折齿、毁缺耳鼻、眇一目、折手足一指、破骨，处徒一年。《斗讼》“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）：“诸斗殴人，折齿，毁缺耳鼻，眇一目及折手足指，（眇，谓亏损其明而犹见物。）若破骨……徒一年。”《疏》议曰：“因斗殴人而折其齿；或毁破及缺穴人耳鼻，即毁缺人口眼亦同；‘眇一目’，谓殴眇其目，亏损其明而犹见物者；及折手足指；若因打破骨而非折者……各徒一年。”斗殴造成他人五官毁坏皆为五级损伤，其中牙齿脱落、耳鼻损缺易于辨别。结合律注的解释，“眇”指的是斗殴导致他人视力下降，而非丧失视力。根据注、疏的解释，斗殴导致他人一只眼球有所损缺或眼球完好但一只眼视力下降，皆为五级损伤。破骨即骨损伤，而非折断。折手足指、折齿即折断或脱落，皆特指折一指、一齿，若折二指、二齿及以上，则属四级损伤。同级损伤还包括髡发，处徒一年半。《疏》议曰：“若‘折二齿、二指以上’，称‘以上’者，虽折更多，亦不加罪；及髡截人发者：各徒一年半。”髡发指的是剃发、截发导致无法扎挽发髻，“其髡发不尽，仍堪为髻者，止当拔发方寸以上”。若仍能扎挽发髻，则属七级损伤而不是四级损伤。三级损伤为折人肋、眇其两目、堕人胎，处徒二年。《斗讼》“兵刃斫射人”条（304）《疏》议曰：“‘及折人肋’，谓斗殴人折肋；‘眇其两目’，亦谓亏损其明而犹见物；‘堕人胎’，谓在孕未生，因打而落者：各徒二年。”二级损伤为折跌人一支、瞎其一目，处以徒三年。《斗讼》“殴人折跌支体瞎目”条（305）：“诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；（折支者，折骨；跌体者，骨差跌，失其常处。）”律《疏》对损伤的表现与判断作了解释：“因斗殴‘折跌人支体’，支体谓手足，或折其手足，或跌其骨体；‘及瞎一目’，谓一目丧明，全不见物者：各徒三年。注云折支者，谓折四支之骨；跌体者，谓骨节差跌，失于常处。“折支”即手足四肢折断或脱离原处；“瞎”与前述“眇”不同，指的是完全失去视力。

一级损伤是最严重的损伤，主要包括笃疾以及与之相当的损伤，如断舌、毁败人阴阳等。斗殴造成一级损伤，处以流三千里，此为法定刑罚体系中的次死之刑。唐《户令》：“恶疾、癫狂、两肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”律文的直接表述并非斗殴致人笃疾，《斗讼》“殴人折跌支体瞎目”条（305）：“及因旧患令至笃疾，若断舌及毁败人阴阳者，流三千里。”即并非指斗殴导致完全健康之人笃疾，而是以最终的损伤结果判断。《疏》议曰：“‘及因旧患令至笃疾’，假有旧瞎一目为残疾，更瞎一目成笃疾，或先折一脚为废疾，更折一脚为笃疾。”也就是说，斗殴导致残疾、废疾之人伤至笃疾，仍属于斗殴致人笃疾，处以流三千里。由此，斗殴致健康人笃疾当然处以流三千里。此过程或可视为“举轻明重”之当然解释适用之一例。此外，律文还规定了“损二事以上”，《疏》议曰：“谓殴人一目瞎及折一支之类。”即两个二级损伤合并为一级损伤，但这种计算标准并不具有普遍性。因为我们并没有自立法关于八级至三级损伤的列举中见有此种计算规则，此种计算可能专为严重损伤所设。其他条文还有关于笃疾认定方面的内容，《斗讼》“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）规定了折二指以上处徒一年半，“称‘以上’者，虽折更多，亦不加罪”。但律《疏》中说：“若殴人十指并折，不堪执物，即二支废，从笃疾，科流三千里。”其中亦能看出基本的计算标准与判断过程：“折十指”=“折两支”=“笃疾”。

唐律中关于手足斗殴致人损伤的分级与相应量刑详见表2。

表2内关于各级损伤的描述侧重于外观判断，这些损伤及相应分级易于通过一般人的常识性观察得出清晰结论。也就是说，唐律中关于损伤分级的规定是基于“常人”所作的“常识”判断。如“见血为伤”拔发方寸以上”毁缺耳鼻”等损伤结果，只需基于一般观察，并不需要作专业分析。即使“眇”“毁败人阴阳”“笃疾”等损伤结果，也只需一般“鉴定”，因为“十指并折”“二支废”等损伤也不难通过外观来判断。此外，基于“常人”所作的“常识”判断，并未影响不同级别损伤的有效辨别及相应量刑之间的区分度，亦达到了针对不同损伤量刑的均衡状态。手足斗殴致人八级损伤与一级损伤之间的差距为十三等，表现出了极明显的区分度；相应量刑的规律也非常清晰，各级损伤量刑之间的差距皆为一至二等。

（二）他物及用刃斗殴致人损伤

唐律中关于斗殴致人各种损伤的列举及相应量刑以手足斗殴为主，针对斗殴用他物及用刃造成具体损伤的列举是补充。一方面，律内关于他物及用刃斗殴致人损伤的列举侧重于特殊情节，如斗殴过程中使用汤火、铜铁汁烫伤人，或使用蛇蜂蝎螫伤人。另一方面，特殊情节之“特殊”，仅表现为造成“轻伤”，即一般的擦伤、刮伤出血。从立法的直接表述来看，前述手足斗殴致人损伤，六级以上（含六级）损伤并不明确区分手足与他物、用刃。具体来说，他物及用刃斗殴致人损伤的表述及量刑，包含以下内容。

《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）：“他物殴人……伤及拔发方寸以上，杖八十。”《疏》议曰：“谓他物殴人伤及拔发方寸以上，各杖八十。”斗殴用他物造成一般擦伤、刮伤出血与手足拔发方寸以上同条规定且量刑一致。

《斗讼》“威力制缚人”条（309）《疏》议曰：“缚人皆用徽纆，明同他物之限。……若伤，杖八十。‘因而殴伤者’，谓因缚即殴者，伤与不伤，‘各加斗殴伤二等’，谓因缚用他物殴……伤者杖一百之类，是名‘各加斗殴伤二等’。”捆绑他人造成一般擦伤、刮伤出血同于用他物斗殴伤人，处以杖八十。若将他人捆绑后又以他物殴打，则需再加二等，处以杖一百。

《斗讼》“斗殴折齿毁耳鼻”条（303）列举的主要损伤及相应量刑亦不区分手足、他物，仅在律文中列举了一类特殊情形：“汤火伤人者，徒一年。”前文已述，若汤火不伤，同于他物殴人不伤。但汤火伤人并不依此规则，即不以他物伤人处以杖八十，而是直接规定徒一年。这也表现出立法者对于身体法益的重视。《疏》议曰：“以铜铁汁伤人，比汤火伤人。如其以蛇蜂蝎螫人，同他物殴人法。”即铜铁汁伤人，同于汤火伤人；蛇蜂蝎螫人致伤，同于他物殴伤人。

《斗讼》“兵刃斫射人”条（304）：“若刃伤，（刃谓金铁，无大小之限，堪以杀人者。）……徒二年。”《疏》议曰：“‘若刃伤’，谓以金刃伤人。”本条针对兵刃不伤作了较为详细的规定，但对于致伤的情况，并未强调“兵刃”，而是说一般金属器具造成刃伤处以徒二年。

唐律中关于他物及用刃斗殴致人损伤的相应量刑详见表3。

表3中所列的斗殴以他物及刃致人损伤皆为“特殊”情节，即前述手足斗殴伤人各种损伤量刑之补充，就刑种、刑等的分布来看，其呈现出衔接有序、轻重均衡的状态：四种法定刑皆相差二等，分别为杖刑五等中最重两等与徒刑五等中最轻两等。就立法或注律针对损伤的描述来看，此类情节“特殊”之处在于损伤结果较轻，但基于特定工具所具有的危险性处以较重的刑罚。如铜铁汁伤人、用刃伤人，在量刑方面显然要重于他物伤人。同时，铜铁汁伤人与用刃伤人量刑亦有所区分，原因在于铜铁汁与金刃具有不同的危险性。律内针对斗殴以他物及刃致人损伤所列举之结果皆为一般擦伤、刮伤见血，若是造成更加严重的损伤，即表2中所列的六级以上（含六级）损伤，则不再区分手足还是他物、兵刃，依照损伤结果量刑即可。如斗殴用刃造成三级以下（含三级）损伤，处以徒二年；斗殴用刃造成二级、一级损伤，则分别处以徒三年、流三千里。

五、代结语：通过技术解析回应法治实践

中国传统法在形态结构、理论体系、文化观念等方面与现代法存在巨大差异，亦存在表现于不同层次的暗合。对之进行全面、系统、深入的辨析，既是传统法研究得以展开的逻辑起点，也是中华优秀传统法律文化得以创造性转化、创新性发展的理论基础。传统刑律关于定罪量刑过程的表述以及在此基础上立场与价值的表达，是中华传统法律文化与中华法治文明的凝结。基于传统律典在立法语言、立法技术及体例、结构等方面的特质，加之现代研究者的立场与视角，有益于现代法治的要素难以在条文中直接呈现。切入点与路径的选择，对于中国传统法的研究以及在此基础上的传承尤为重要。就此而言，针对传统刑律的系统技术解析，具有不可替代的意义。更为关键的是，这也是无法越过的阶段。“斗殴伤人”是针对典型犯罪行为的“类型化”概括，此种概括建立在“斗伤”“斗殴伤”相关表述的基础上，并充分参照了“殴伤”“故伤”及相关内容。立法层面针对“斗殴伤人”的定罪量刑详情，非集中地呈现于唐律条文、规范，基于传统刑律的特质，展开充分技术解析，为我们展现了两方面特征，或可对法治实践中的理论需求稍作回应。

（一）入罪门槛低、处罚标准严、区分度明显

唐律规定斗殴行为一经实施即予处罚，立法侧重于对行为本身具有危险性的评价，即针对“斗殴不伤”各种情节分别予以处罚。可见，关于“斗殴伤人”量刑起点的规定表达了鲜明的态度：严惩对他人身体与健康可能造成危险的行为。同时，立法针对不同情节的“斗殴不伤”，分别规定了不同法定刑，既表达了对于不同危险性相应的评价，又进一步表达了对于身体法益的重视。“斗殴不伤”相应情节的量刑包括笞四十、杖六十、杖八十、杖一百，层次清晰、递加有序。斗殴导致他人笃疾处以流三千里，此为律内次死之刑，亦为“斗殴伤人”之量刑上限。置于唐律法定刑罚体系“五刑二十等”之中，“斗殴伤人”相应量刑覆盖了由轻至重的第四至第十八等。此种形态既表现出处罚之严，又表现出区分度之明显。与侵犯财产类犯罪的量刑相比，唐律针对侵犯身体与健康类犯罪的量刑显然是在大致均衡的基础上有所偏重。如《贼盗》“窃盗”条（282）：“诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。”与之相比，唐律对于“斗殴不伤”不同情节的列举及相应量刑皆体现出立法者的高度关注。由此而言，或可回应现行刑法中故意伤害罪立法与司法层面存在的问题：成立范围窄、处罚程度轻、量刑不均衡等。

（二）损伤分级详细、判断标准清晰、符合生活常识

唐律中“斗殴伤人”量刑的主要依据是损伤，条文中展现的针对不同损伤的详细列举及相应量刑也是该领域的立法重点。立法对于各类损伤的列举侧重于斗殴行为所造成的结果，也兼顾到了不同情节所具有的危险性。律内针对手足斗殴致人各种损伤的详细列举散见于多条，根据立法之表述，各种损伤由轻至重可分为八级。一方面，条文中关于损伤分级的表述非常精确，既对相似损伤作出了非常清晰的辨析，又对行为与结果之间的因果关系作了非常明确的辨别。前者如“眇”与“瞎”、“破骨”与“折支”等；后者如“殴人头面”与“血从耳目出”、“殴人身体”与“内损吐血”等。另一方面，立法所作的此类复杂、专门的列举是基于“常人”所作的“常识”判断，既符合民众的生活常识与逻辑，也符合其认知标准。法律文本背后隐含的一整套支撑法律运作的逻辑，只有符合“一般性”常识与认知，才能支撑法律规范有效运行、有序运转。“法律常识同样也是社会重要的基础性构成成分，现代社会更无法脱离法律常识（当然包括其他的生活常识和社会常识）而存在和维系。”由此而言，或可回应现代司法实践中损伤鉴定标准存在的问题：分级复杂且相应标准在一定程度上与“常人”所作的“常识”判断相悖。

中国自主法学知识体系的构建，必须同中华优秀传统法律文化相结合。在技术解析的基础上传承中华优秀传统法律文化，是构建中国自主法学知识体系的必由路径。习近平总书记指出：“要以中国为观照、以时代为观照，立足中国实际，解决中国问题，不断推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展。”这是伟大时代赋予中国法律史研究者的历史使命。以唐律为代表的中国传统刑律在世界法治文明发展史上具有重要意义，从立法技术出发，对其展开系统解析，才能使更多有益于现代法治的要素全面呈现；通过技术解析，才能使中华优秀传统法律文化更加充分地回应法治实践中的理论需求，才能真正实现中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4期《法学研究》专栏，第105—115页。因篇幅问题，注释删略。

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