周东平，王舒 | 论中国传统法典立法技术的发展——以唐明律计亩论罪为中心的考察

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论中国传统法典立法技术的发展

——以唐明律计亩论罪为中心的考察

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文章针对中国传统涉财犯罪的研究多围绕着“唐六赃”及其配套的“计赃论罪”量刑模式展开所存在不足，以唐明两代“计亩论罪”的立法技术为切入点，阐明其原理及量刑方式与六赃未必相同，其计亩论罪立法技术沿革模式可以区分为两类，并呈现出鲜明特点。该研究推进了中国传统法典立法技术研究的细腻和深化，彰显了农耕社会法律文化的特色。

作者简介

周东平，厦门大学法学院教授、博士生导师，历史学博士。曾任日本京都大学人文科学研究所客座教授，兼任董必武法学思想（中国特色社会主义法治理论）研究会常务理事、中国法律史学会常务理事及东方法律文化分会会长等。著有《论佛教对中国传统法律之影响》《中国中古法史论衡》《新编中国茶文化简史》《犯罪学新论》等，发表论文、译文百余篇，合译《汉唐法制史研究》，主编《晋书》《魏书》之刑法志译注及连续出版物《法律史译评》等。目前主持国家社科基金重大项目《传承中华优秀传统法律文化研究》（23ZDA079）等。

王舒，厦门大学法学院博士研究生。

摘要：中国传统立法沿革表明，其法典立法技术在不断进步，而唐明律计亩论罪量刑方式则较为明显地反映出这种变化。其立法技术沿革模式可以分为两类：一类是侵犯他人田土使用权和所有权的犯罪，罪刑虽然有所改动、整合，但传承关系明显；另一类与土地分配、赋役征派等基本国策相关联，因政策调整，犯罪类型差异大，但其部分刑等设计却随刑罚体系传承下来。计亩论罪与计赃论罪的原理不同，不能简单视为实物计赃，其行用与犯罪不符合盗罪构成有关，也是国家财政方针在法律中的如实反映。唐明两朝计亩论罪呈现出量刑从公私不分到区分官民、刑罚偏轻且具备体系性的鲜明特点。与唐代相较，明代更加重视官有财产保护以及体系内各罪刑罚间的联系，其立法技术更趋完善。

关键词：唐明律；立法技术；计亩论罪；计赃论罪；量刑

引言

立法技术的不断进步，是我国古代法典一道亮丽的风景线。在秦汉时期，法典尚未确立，立法技术处在质朴粗糙阶段，但简明、直接的技术风格已初见雏形，尤其注重适应低识字率的基层政府适用法律的需求。同时，一些重要的传统法律术语如“与盗同法”“监守盗”“坐赃”等已经出现。魏晋南北朝以降，伴随法典化运动，此期的立法技术渐趋成熟，律典宽简精炼。如律令分野、法典体例自觉贯彻“篇章之义”、中古刑罚五刑体系的形成、《具律》改为《刑名》第一乃至法律儒家化与胡汉融合的关系等问题，在《晋书·刑法志》等史料中都有相当深刻的阐述。隋唐时期，法典高度成熟，且不说以《名例律》为首的十二篇五百条的体例之完善与垂范久远，以及五刑二十等、十恶、八议等规则的历代沿用，即使“轻重相举”的立法简明技术、“例分八字”的法律用语规律、规范夺取或授受非法财物的“六赃”，乃至人身伤害方面的“六杀”等，都已经相当完善。与此同时，以成文法为主的传统立法为解决法律适用问题，还通过注疏等方式对律条含义加以解释，并完善了问答结构，使不变的律典条文获得更多的弹性。

传统法典立法技术的进步，也体现在目前尚较少关注的“计亩论罪”的量刑方式上。众所周知，在六赃刑等的基础上，计赃论罪是唐明律涉赃条款设置刑罚的一般原则。但不计赃的涉赃犯罪，亦不在少数。在涉赃罪名体系研究框架下，明律的强盗以及唐律“盗不计赃立罪名”的诸多条款是典型代表。然而，也有不少律文的相关款项并不与六赃挂钩计赃论罪，却鲜见垂注。其中，计亩论罪的量刑方式针对不动产设计，又牵涉税收财政，尚无专项研究，值得考察。“计亩论罪”指刑罚轻重与土地（包括普通田地、园圃等）大小成正比的一种惩处原则。两代之间，所在条款各方面发生许多变化，有的罪名差异很大，量刑上似乎又有一些共通之处，这是何故？计赃和计亩之间有着怎样的关系？为何采用计亩论罪？从止刑点来看，计亩论罪的量刑普遍偏轻，但采用这种量刑方式的犯罪行为看上去似乎危害不小，为何如此规定？本文将对此一一探索。

一、唐明律有关计亩论罪规定的沿革

唐律与明律是中国古代立法史上最具代表性和影响力的两大法典。明律以唐律为蓝本制定，内容新旧并呈，在篇章结构方面又采用完全不同的编纂方式，变与不变之间最能体现出唐明律在立法技术方面的沿革发展，故清末薛允升曾“仿班、马异同及新旧《唐书合钞》之义”而作《唐明律合编》。计亩论罪应来自秦简“盗徙封”、汉代“夺田罪”，北魏推行均田制以来禁止私卖口分田和占田过限，并规定盗耕种公私田罪。自唐律系统规定计亩论罪后，其在唐明两代律典的应用领域与应用方式有所发展，更定的条款排列顺序也反映出这些条款在律内地位的变化。唐明律采用计亩论罪量刑方式的条目，唐律计有《户婚律》的“卖口分田”“占田过限”“盗耕种公私田”“妄认盗卖公私田”“在官侵夺公私田”等5条，明律计有《户律·田宅》的“欺隐田粮”“检踏灾伤田粮”“功臣田土”“盗卖田宅”“典买田宅”“盗耕种官民田”等6条。这些条款或删或增或并，顺序也有改动。下面，我们将结合唐明律的律文内容及计亩论罪的技术发展脉络展开分析，厘清唐明律相关规定的沿革情况。

（一）一脉相通：旧有条款的延续与整合

在前述计亩条款中，有两组条款犯罪类型基本一致，规定相近，明显以延续为主，可谓“一脉相通”。同时，其中又夹杂些许调整，如明律将唐律的多条规定合并为一条，从而引发具体规定的变化。这两组条款分别是：明律的“盗耕种官民田”与唐律的“盗耕种公私田”；明律的“盗卖田宅”与唐律的“妄认盗卖公私田”“在官侵夺私田”两条。为便于观察，列为一表，并将行为可能与此两组规定存在整合或继承关系的其他规定一并补入（见表1）。

由表1可见，明律“盗耕种官民田”与唐律“盗耕种公私田”的沿革关系比较明确。二者相比，前者公私田同一处罚，后者官田加重处罚；明律最高法定刑有所减轻，其余规定则基本沿自唐代。二者看似变化不多，但若罗列其刑等，则会发现量刑阶梯的设计差别较大。尤其当具体到某一情节时，刑等阶梯的间隔、刑罚区间的大小、起止刑的变化十分明显。明律民田25亩以下量刑与唐律持平，25亩以上轻于唐律；官田35亩之下量刑都重于唐律，35亩以上则因罪止有所不及（如表2所示）。

这里，我们需要重点分析表1内余下诸款复杂的沿革关系。明律“盗卖田宅”条的层次较多，是对唐律多条规定的整合。计亩论罪的第一款，它的两个主要犯罪行为“盗卖”“冒认”及其处罚，均出自唐律“妄认盗卖公私田”条。这一款还增加了三种犯罪行为：（1）盗换易；（2）虚钱实契典买；（3）侵占。这些行为与“在官侵夺私田”条的“侵夺”有重合。主体层面，“在官”也能被“盗卖田宅”条的一般主体涵盖，这或许是《律条疏议》等书说明律“并妄认盗卖公私田、在官侵夺公私田二条为一”的原因。但若观察量刑会发现，新增立的“功臣田土”条在量刑方面也受到唐律“在官侵夺私田”条的影响（见表3）。明律虽然给予“功臣”本人刑罚上的特权，但在仅有的几条田土罪名中，就两次特意强调功臣犯罪，已经明确表达出对功臣触犯此类罪名的重视。主体有权有势容易挟权势犯罪，是这两条规定共同的防范重点。或许也是这一相似之处，使立法者在制定罚则时，选择唐律最重的“在官侵夺”条以3亩为差的计亩论罪规定来规范其行为。

（二）主次有别：新规定的确立及其联系

上述计亩论罪诸条中，唐律计亩论罪还有“卖口分田”与“占田过限”两条没有被继承下来。但明律制定了4条计亩论罪的新规定。其中，以排在第一序列的“欺隐田粮”条最为重要，甚至与余外几条的多款规定之间形成了类似凡例与节目的关系。该条规定：

凡欺隐田粮，脱漏版籍者，一亩至五亩，笞四十，每五亩，加一等，罪止杖一百。其田入官。所隐税粮，依数征纳。〇若将田土移坵换段，那移等则，以高作下，减瞒粮额，及诡寄田粮，影射差役，并受寄者，罪亦如之。其田改正，收科当差。〇里长知而不举，与犯人同罪。〇其还乡复业人民，丁力少而旧田多者，听从尽力耕种，报官入籍，计田纳粮当差。若多余占田而荒芜者，三亩至十亩，笞三十，每十亩，加一等，罪止杖八十。其田入官。若丁力多而旧田少者，告官，于附近荒田内，验力拨付耕种。

该条的基本罪状在第一款：“凡隐瞒而不报籍，是占田而不纳粮当差。”但因所隐有多寡，故设立刑等，计亩论罪。第二款用“若”字起首，表示其“文虽殊，而会上意”，起到“广其意”的作用。“若那移等则，是虽纳粮当差而不及额数；诡寄影射，是虽纳粮而欲避差。”事虽不同，其“罔上背公”之情与欺隐田粮一致，所以“罪亦如之”。只因其“原入版籍”，不属于脱漏，所以不没收其田地，仅勒令改正，收科当差。第三款知而不举属于连带责任。前三款可视为一个整体，也是前文所说的凡例部分。第四款属于例外规定，是欺隐田粮一般规定对国家恢复生产、尽地利开垦政策所做的让步，有单独的罚则。

在该条之外，还有几款规定与所谓凡例联系最为密切：

首先是“检踏灾伤田粮”条的“人户冒告灾伤”一款：“若人户将成熟田地，移坵换段，冒告灾伤者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百。合纳税粮，依数追征入官。”该款与“欺隐田粮”条第二款的手段、结果都有相似性，刑等设计上二者也无区别。

其次是“功臣田土”条，规定见表1。它属于与一般条款（“欺隐田粮”条）对举的特别条款，是对特殊主体“功臣之家”犯欺隐田粮加重处罚的特别规定。

最后是“典买田宅”条的“不过割”一款，量刑亦与“欺隐田粮”同，其田入官。正如《笺释》所言：“不过割，主卖者而言，恶其混淆册籍，故计亩论罪……宅无粮差，故不言过割之罪。重于不税契者，诚以民间册籍难清、赋役难核实，皆由过割不明之故也。不过割，多由卖主留根作难，故买主不坐，然其田入官，则买庄之罚亦不轻矣。”

上述诸款虽然情境、主体、手段等与“欺隐田粮”有所差异，但它们均是围绕违反田地登记规定展开的，进而带来的法律后果隐匿田粮、影响差役等与“欺隐田粮”也无区别。在量刑上，除了“功臣田土”加重外，其余几款也基本一致。由此可见，“欺隐田粮”无疑具有更高的地位与意义，它通过量刑将自身与其余三条新规串联起来，成为轻重有序的整体。三条新规其他款项的惩处，只要将严重程度与作为线索的前述款项进行比较，自然能够制定得合理恰当。例如，“功臣田土”条“若里长及有司官吏，踏勘不实及知而不举者”与线索款项的关系，和“欺隐田粮”第三款（里长知而不举）与前两款之间的关系一致，如此，“与同罪。不知者，不坐”的量刑自然水到渠成，不会产生参差。

（三）新旧交错：明律新规定与唐律旧刑等的另类融合

需要注意的是，在明律新规定建立的过程中，仍隐晦地穿插着唐律遗留下来的影响。具体而言是在犯罪类型有很大差距的前提下，以新增犯罪类型套用与唐律有继承关系的刑等标准，组建为新规定。换言之，在明律新设的计亩规定中，部分条款是修改后的新增犯罪类型规定与旧有量刑规定交错融合的结果。试举一例，公认已被明律舍弃的“卖口分田”条，犯罪行为虽然不见于律，计亩论罪的刑等设计（每20亩加一等）在明律中却有遗存。“检踏灾伤田粮”条规定：“其检踏官吏，及里长、甲首，失于关防，致有不实者，计田十亩以下，免罪，十亩以上至二十亩，笞二十，每二十亩加一等，罪止杖八十。”这条新规定的刑等如此设计并非偶然，结合以下三点，能隐约看出其是受到唐律旧刑等影响：

1.对比二者刑等，虽有差异，但从刑等间隔到数额与对应刑罚的位置均有雷同（见表4）。

表4可见，从笞20起，此二条每个刑等对应的数额基本一致。只是明律在设置此类刑罚标准时均取整，所以本条都是10的倍数，而唐律因为是在1亩之上，每20亩加一等，每等都会比明律多出1亩，从而存在些微差别。“检踏灾伤田粮”的起刑点不是单一数额而是“10—20亩”，也属于明律特色，类似的做法在明六赃量刑标准中的第二等（非起刑点）也能见到。这些都是唐律旧刑等与明律立法风格相融合的表现。

2.对比唐明律计亩论罪条款间的联系，虽然规定整体不同，但起刑点和田亩数额间隔的规律存在相似之处。唐律计亩论罪各罪刑等阶级递进，丝毫不乱：“卖口分田”笞10起科，20亩加一等，罪止杖100；“占田过限”笞10起科，杖60以下10亩加一等，过杖60后20亩加一等，罪止徒一年；“盗耕种公私田”笞30起科，杖100以下5亩加一等，过杖100后10亩加一等，罪止徒一年半；“妄认盗卖公私田”笞50起科，每5亩加一等，罪止徒二年；“在官侵夺私田”杖60起科，杖100以下3亩加一等，过杖100后5亩加一等，罪止徒二年半。

明律“欺隐田粮”地位特殊，排在首位，其量刑多次出现，余下条款基本从重到轻排列：“欺隐田粮”前三款笞40起科，每5亩加一等，罪止杖100；“欺隐田粮多余占田而荒芜”笞30起科，每10亩加一等，罪止杖80；“检踏灾伤田粮人户冒告灾伤”笞40起科，每5亩加一等，罪止杖100；“检踏灾伤田粮失于关防致有不实”笞20起科，每20亩加一等，罪止杖80；“功臣田土”杖60起科，每3亩加一等，罪止杖100、徒三年；“盗卖民田民宅”笞50起科，每田5亩或宅3间加一等，罪止杖80、徒二年；“典买田宅不过割”笞40起科，每5亩加一等，罪止杖100；“盗耕种民熟田”笞30起科，每5亩加一等，罪止杖80。

正是这种相似性，使得“失于关防”一款遵循排列规律，因此才会选取笞20作为其起刑点，并以与唐律卖口分田一致的20亩作为其刑等间隔。

3.对比犯罪情节，能够排除因为犯罪类型相同、罪刑相适应导致二者刑罚相同的可能性，从而确认其的确是受到唐律刑等而非其他因素的影响。毕竟只有对其他关键影响因素进行排除，才能认定其量刑标准来自唐律的旧刑等，而犯罪情节无疑是标准制定的决定性因素。基于唐明律之间的承继关系和一般思维逻辑，量刑标准如此相似，情节应当也比较相近，或者存在某种关联。然而，此处官吏、里长、甲首失于关防与一般主体卖口分田两条规定，从主体到行为再到故意过失并无丝毫相似之处，这就能够排除情节方面的影响。再综合前两点，基本能够确定这种新旧融合的方式的确存在。

总之，无论是该条款还是其余诸款，其计亩论罪的惩处规范带有显著的形式性。且刑等的间隔、轻重及各条款刑罚之间所呈现出的规律，多有迹可循，借鉴自唐律。这样强烈的形式性与规律性，本来会导致“罪刑相适应”的折损，但由于“欺隐田粮”条在几条新规中的挈领及贯穿，刑罚轻重逻辑（也可以理解为明律的立法精神）得到更好的保障，一定程度上补偿了这种折损，实现了新旧规定的另类融合。

二、计亩与计赃：两种论罪方式的原理

正如前文所言，唐明两代各自形成了以六赃为中心、主要通过计赃论罪量刑标准构建的罪刑体系。本文相关条款既然涉赃，却摈弃计赃论罪，而采用计亩论罪的方式量刑，其背后有怎样的原理？这反映出计赃与计亩之间怎样的关系？非常值得探讨。

《唐律疏议》明示采用计亩论罪基于何种原理的记载只有一处，在“盗冒卖公私田”条。从其表述来看，在该条中，计亩更像是不宜计赃时采取的一种替代方式：“贼盗律云，阑圈之属，须绝离常处；器物之属，须移徙其地。虽有盗名，立法须为定例。地既不离常处，理与财物有殊，故不计赃为罪，亦无除、免、倍赃之例。”即盗一般财物（动产）时，需要相应财物脱离之前所在的地方，而土地不能移动，具有特殊性，理应与财物采取不同规定，所以不计赃为罪，也不适用上述附加刑。若结合“取非其物谓之盗”的定义，或是说不动产的性质导致“取”这一行为没法办到。

同样适用计亩的“盗耕种公私田”条亦云：“田地不可移徙，所以不同真盗，故云‘盗耕种公私田者’。因此，立法在进行刑罚设计时，会先考量是否能够采用计赃论罪的方式。如果不行，再结合涉案财物或利益的种类以其他方式代替。这一点，与“盗不计赃立罪名”相似，只是计亩论罪者刑罚通常远轻于一般的计赃条款，而前者则用于重罪。计亩规则的设立或与补全涉赃犯罪的刑罚体系也有一定关系。

另一类计亩条款的原理与之有别。北朝、隋都立有《田令》，唐初继承之。《唐律疏议》曰：“王者制法，农田百亩（每丁二十亩为永业田，八十亩为口分田），其官人永业准品，及老、小、寡妻受田各有等级，非宽闲之乡不得限外更占。”田地的占有与买卖受到国家的严格限制，《田令》中有各身份主体、宽乡狭乡如何给田的规定。亩是授田单位，当然也就成为违反规定时的计量单位。

然而，宋代不立田制，明初土地政策更不是如此，“田多田少，一听民自为而已”，其计亩论罪背后的原理自然也与唐律不同。百姓隐田不是因为拥有该部分田产会触犯禁令，而是因为按照当时的赋役制度，田地的统计是一切的基础。“有田则有粮，有粮则有差”，“验籍内户口田粮”是国家“定立等第科差”的主要依据。清晰的田粮登记是国家财政收入的保障，以“欺隐田粮”条为首的四条律文直接与登记制度挂钩，而计亩论罪则是根据犯罪类型没收、改正作弊田地，补征税粮，能够起到正本清源的作用。在此类犯罪中，可以被视为“赃”的税粮只是标而不是本，计赃无法达到计亩直指源头的立法效果，也无法体现出此类罪名土地管理方面的属性。且不论登记、补缴、罚没田地，其计算都要计亩，以亩作为论罪的单位对法律的执行而言也更方便。唐律没有欺隐田粮计亩论罪的规定，是因为唐初实行租庸调制，与明初两税法不同，人口才是其赋役制度的基础。因此，唐律更重视户口登记，其对“脱漏户口增减年状”条的惩处也比明律“脱漏户口”条要重得多，这是两代立法经济政策总背景不同的缘故。

其实，两税法于唐德宗时期就已出现，但各方面都很不规范。“到了五代，官方把‘两税’的征税对象明确限定为田地以及所种植的‘桑木’（桑柘或桑枣），并且把‘两税’称为‘夏秋苗税’或‘秋夏苗税’。此后，从宋朝到清朝，‘彻田而定赋’一直是历代田赋制度的核心税制要素。”在明律欺隐田粮等条定型之前，此类税基问题如何规制十分值得探讨。有学者指出，比起唐朝，“宋朝治理‘盗耕种’自然资源土地资产的重要目的，在于纠查逃税，增加田赋收入。盗耕种者只要缴纳了赋税，就不以盗耕种论处……宋代实施盗耕种法是把财政利益置于首位的”，并列举了主要应用于新开垦碱地、荒田的相关政策法令。因此，《宋刑统》“盗耕种公私田”之律文虽与唐律相同，但在赋役制度影响下，增加了保障田赋的法益，其法律背后的原理更为复杂。然而，盗耕种是对他人或官有田地的侵犯，欺隐田粮隐瞒的是自己所有的田地，即便前者有的田地在经由官方认定并缴纳赋税后，能够转化为私人所有，但此二条所规制的范围并不重合，凭借“盗耕种”来纠查逃税，仍旧存在立法空白，无法满足现实需要。

明律“欺隐田粮”等条款的制定很可能受到元代法律的影响，《元典章》已经能够看到些许上述规定的影子。至元二十六年（1289）已确立三条计亩论罪的规定：“影占系官田土”“漏报自己田土”“田多诡名避差”。由此可见，元代已开始将计亩论罪与田地登记上报、纳税、差役等问题挂钩。当然，这与元代的赋役制度也脱不开关系。元代赋役制南北各行一套，其中北方的地税，南方两税中的秋税，都是计亩纳税的，而且占有重要地位。但在具体规定尤其是计亩论罪的刑等设计方面，其与明代仍有不小差距，存在种类少、刑等僵化等问题，刑等间距远超唐明两代。

此外，在明朝初年经济亟待恢复的背景下，“欺隐田粮”条还发展出例外规定，即第四款。其规定还乡复业人民丁力少而旧田多时，应尽力耕种，若所报超过耕种能力，多余占田而荒芜，会没收田地，并计亩论罪（刑轻）；丁多田少者，告官，官府会在附近荒田内验力拨付耕种。这表明，保护旧有土地所有权的价值顺位是比较靠后的，可以让位于恢复生产，其立法目的是保障国家收入，维持赋役制度的平稳运行，地尽其利，促进生产。国家主张的是减少荒地，而非保护民众私产或使国家占有土地，故在立法中体现出对田地的主动再分配。

综合两类犯罪适用计亩论罪的原理来看，计赃论罪和计亩论罪之间的关系，并非简单的一般规定与特别规定的关系。如果仅称第一类犯罪是特殊规定没有问题，因为客体特殊，田不可移徙，难以满足盗罪构成，所以立法额外定例，为其设定计亩的特殊规则；唐律的第二类犯罪，卖口分田和占田过限因出卖需要交还的土地或多占不属于自己的土地，也尚且算得上特殊规定，毕竟土地是直接利益。而明律的第二类犯罪，主要违反的则是土地登记规定，损害的是赋役征派，涉案利益不是田土本身及其等价物，其计亩明显与计赃论罪背后的法理相去甚远，这一点在“检踏灾伤田粮失于关防致有不实”内尤为明显。甚至从“欺隐田粮”条第四款来看，不仅不像普通赃罪那样因致力于公私财产保护计赃论罪，反而会为促进生产不惜折损产权。因此，即便计亩与计赃在形式上再相似，比如会准用计赃的配套规定，二者的适用原理也有很大区别。

三、计亩论罪的特点

从不同视角观察，计亩论罪呈现出不同的特点。一方面，由唐律至明律，计亩论罪自身在传承过程中呈现出量刑从公私不分到区分官民的特点。另一方面，在法典内部的微观视角下，此类犯罪的量刑规则有较强的形式性，体系性明显，单罪量刑也不重；若将其置于整个律典的宏观视角下观察，计亩论罪条款的量刑从属于涉赃犯罪体系，且在体系内其刑罚同样整体偏轻。

（一）量刑从公私不分到区分官民

唐律计亩论罪的5条律文中，“卖口分田”与“在官侵夺私田”两条，其计亩款项的犯罪客体是特定的，前者只能是口分田，口分田以唐律的公、私作为划分标准时属于私田；后者则明示属于私田。这种情况属于定罪上的区分。“在官侵夺私田”虽然被学者们认定为一种加重情节，而且这种情节只针对私田，但其加重本质上是由于特定主体，而非像明律那样出于土地的官民性质。“占田过限”条不言公私，而“盗耕种公私田”“妄认盗卖公私田”两条在唐明律间有犯罪行为的传承，更是明确公私田一体处断，量刑上不加区分。所谓从公私不分到区分官民主要也是针对此二条。

明律“盗耕种官民田”与“盗卖田宅”第一款律文结构相似，都是先列基础刑，再言系官者，各加2等。同时，明律每种情节的刑罚区间大幅缩短。如盗种公私田的基础刑，唐律有10等，明律只有6等，其中未必没有区分官民后考虑最高刑位置的影响，数额对量刑的决定性也有所下降。从公私不分到区分官民的变化可能受多种因素的影响：

第一，区分官民符合明律涉赃犯罪的整体基调。明六赃以监守盗、常人盗为重，并将监守盗置于首位，窃盗比附权重回落并让与部分给前两者等，无一不体现着法律对官有财物的重视，以及对官私财产的保护力度的区分。其部分条款中还有官有财产比私有加2等的例子，如“擅食田园瓜果”条等。对官田的加重处罚，并非出于现在常说的某种“神圣不可侵犯”，官田也经常可以转变为民田。明初立法前后不乏授田给流民、贫民的例子，优惠政策也很多，将无田百姓徙往田多未辟地区，给田、给牛、给种、给车粮，并免税若干年。

第二，从犯罪后果来看，明代官田重于民田。明初官田未广，且官田赋率远高于民田。梁方仲曾指出：“由于一般官、民田科则之悬绝，故自宣德以后，朝野屡有均则之议，迨及征一法及一条鞭法相继推行以后，于是官、民田之科则差别渐趋消失；同时，由于豪强、贵胄、军官人等之侵占，而民田日益减耗，官田日增。”既然赋率悬绝，盗耕种、盗卖、盗换易、冒认等行为很可能使国家在损失土地外，还要额外损失许多收益，犯罪后果严重。而“未广”即数量有限，也成为施行此加二等规则的一种正当性条件。

第三，需要考虑元代法律的影响。《元典章·户部·田宅》将条款分为官田、民田、荒田、房屋、家财、典卖、种田七目，可见此时已具备将官田、民田区分开来的意识。三条计亩论罪的条款中，“影占系官田土”在官田目下，“漏报自己田土”及“田多诡名避差”均在民田目下。但是，此时仍属于定罪层级的区别，还没有形成明律于一条中官民并存又以刑等区分的条文结构，所适用的行为犯罪类型也不一样。但从其量刑阶梯来看，轻重关系与明律用以区分官民的加减等非常相似。

综上所述，明代量刑区分官民的做法大概是在参考唐律加减刑等模式的基础上，根据明律重视官有财产保护的精神，以及客观上犯罪后果的严重程度创造出来的，是带有自身特色的规定，其中或有元代法律的些许影响，但比较有限。

（二）刑罚偏轻且具备体系性

从前文对唐明两代计亩论罪款项的量刑标准来看，其刑罚明显偏轻且具备体系性。这种特点在微观、宏观上都有体现。

就微观角度而言，两代计亩论罪条款止刑点普遍较低。不仅比窃盗一般财物低，即便是与六赃计赃标准内最低一等的坐赃相比，其止刑点也常有不及，最重不过持平。明律尤为明显，大部分情节的量刑甚至不超过杖100。唐律计亩条款则是起刑点更低，刑等更多，所以止刑点对应的田亩数往往较高。虽然表现不同，但刑罚均偏轻无疑。

从立法技术角度来看，唐律各罪刑等阶级递进，体现出较强的体系性。中国古代崇古的立法传统，促使明律在远承唐律、近接元代法律的过程中，对被赞为“前圣规模，章程靡失,鸿纤备举”的唐律立法技术尤其是刑等设计进行选择性模仿。同时，由于两朝对于计亩论罪的处罚都比较轻，受到思维惯性影响的明律也有类似倾向便不足为奇。从犯罪角度看，这种体系性还体现在计亩论罪的刑罚需受到律内其他关联犯罪的限制。以明律为例，计亩论罪条款的一些犯罪情节明显轻于援引坐赃的条款，所以即便此类计亩论罪的犯罪规定涉案财产多，事涉国家财政之本，受限于他罪，也很难大幅加重量刑。此外，由于土地不可移动，盗耕种、盗卖田地一类的犯罪，可恢复性强，紧迫性弱，所以在两代律典的立法者看来，其危害程度不及其他盗罪，处刑自然也比较轻。可以说，正是法律的这种体系性将计亩论罪固定在特定位置。

就宏观角度而言，若要在以六赃为中心的涉赃犯罪体系中为计亩论罪条款寻找定位，则应当将其归入“不计赃的涉赃条款”。此类条款中，涉案财物的性质往往较为特殊，量刑或重或轻，与六赃有较大差距。受到广泛关注的“盗不计赃立罪名”条款也属于此类，只是后者在唐律中有“计赃重，以凡盗论加一等”的回归，而且“并谓得罪应重，故别立罪名”，即在得罪重于计赃时适用。因此，计亩条款在涉赃犯罪中整体属于轻罪，与“盗不计赃立罪名”一样，都有填补体系内六赃标准上下量刑标准空缺的作用。

此外，“唐明律计亩论罪的量刑孰轻孰重”其实可以作为一个切片，用以观察两代轻罪的量刑变化。然而，过去有文章为了统计方便，直接将“计赃而定等等罪名”从统计量刑变化的样本中略去（想必也包括计亩条款）。虽然，也有文章以“欺隐田粮”的从无到有，印证“贼盗帑项钱粮等事，明律较唐律为重”，以及用“盗耕种官民田”属于平民犯罪，较唐律减轻，印证根据犯罪主体身份的差异同样可以发现明律轻其轻罪、重其重罪的倾向，但就这类犯罪轻重的讨论往往止步于此。其实，前述论证也不是不存在反例。如我们在前面提到，盗耕种和盗卖妄认的田产若系官，在同等数额下，则往往明重于唐。凭此证明，强弱之说或在两可之间。但若从全部计亩论罪条款的整体量刑来看，以刑等设计存在传承关系的条款为对照，最高刑明律轻于唐律的款项更多，或从另一角度印证孙星衍、薛允升明律对唐律“轻其轻罪”的经典论断。

余论

唐明律计亩论罪的规定大致可分为两类：一类是侵犯他人田土使用权和所有权的犯罪，这类罪行及其处罚虽然有所改动、整合，但传承关系比较明显；另一类是与土地分配、赋役征派等基本国策对接的犯罪，随政策调整而废立。后一类规定中唐律旧罪虽被舍弃，其刑等设计却随刑罚体系传承下来，进而左右明律新规的量刑轻重。因此，即便两代犯罪行为有很大差距，却有着类似的刑等间隔。

计亩论罪与计赃论罪不同。计赃论罪的条款，尤其是六赃，其设计所针对的往往是当事人贪利之心，犯罪的根源是希望得到赃利，所以计赃定罪。对于计亩论罪而言，难以称其围绕“取得田地”设计，有的事关国家经济，属于土地、税收政策的配套制度，涉及的利益可能是赋役等，而非田地本身；有的则是因为土地的不动产性质与盗罪的构成无法兼容，或不涉及所有权。其背后法律意义深刻，简单将其视为一种实物计赃或者计赃论罪的特别条款都不合适，但计亩论罪的设计和运用都与计赃论罪有千丝万缕的联系。除准用计赃论罪的配套规定外，量刑标准也呈现出同样的规律。明律曾在相邻的计亩条款中多次完整列举相同刑罚，而不用“以”“准”“问”“依”等指示性法律术语简化处理。完整列举相同刑罚的现象也见于计赃论罪的核心条款六赃，常人盗同枉法、窃盗同不枉法便是如此。这样的做法应是刻意为之，毕竟明律有简化条文的立法指导原则，以及将类似行为合并为一条的立法倾向，以指示性法律术语简化处理是唐律以来的惯常做法，也更符合此类原则与倾向，完整列举与这样的原则倾向并不契合。笔者认为，这是明律所采用的一种立法技术。虽然，各条款定性不同，有自己独立的罪名，但明律可以通过量刑搭建桥梁，将各罪串联起来，以便构建完整有序的刑罚体系。

总而言之，中国传统法典立法技术在不断进步，明律与唐律相比立法技术有所创新。明律崇尚简化易懂，对唐律的类似条款往往合并处理。在这样的立法指导思想和趋势下，本文所论述的计量型条款于所构成的刑罚体系中，刻意塑造的量刑链接点有所增加、各罪在保持独立的同时进一步打通量刑、更强调各罪危害同质一面的做法，充分显示明律在这方面的立法技术更加细腻。而计亩论罪的立法技术与土地制度、赋役政策的关联，也充分体现了中国传统法典农耕文明属性的一个侧面。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2024年第3期，第68—78页。因篇幅问题，注释删略。

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