道可特研究 | 浅析以物抵债的法律性质
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以物抵债目前已广泛出现在民商界，并开始广泛成为一种规避商业风险的手段。在现行立法上，以物抵债并不是一个正式的概念，最高院在2015年12月颁布的司法解释《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》之中，明确了以物抵债是以特定物替代履行原金钱债务的行为。在实务中，当事人经常以签订合同的方式来实现以物抵债，而且以物抵债合同的形式也多种多样，有的直接签订《以房抵债协议》，也有通过签订买卖合同的方式约定以物抵债。
本案大体案情如下：
原告汤龙等四人享有新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司( 以下简称彦海公司) 2.6 亿元的借款债权，彦海公司借款的用途是开发建设房地产。双方签订了多份商品房预售合同并办理了预售登记，目的是在彦海公司到期不能清偿借款时，原告有权请求彦海公司交付商品房，从而实现清偿借款的目的。借款到期后，彦海公司未能按期偿还借款，经双方核对借款后，又重新签订了商品房买卖合同。由于彦海公司未能如期交付房屋，原告向新疆高院提起诉讼，请求彦海公司交付房屋并承担逾期交付的违约责任。彦海公司认为双方之间是借贷关系，不是买卖关系，商品房买卖合同名为买卖实为担保，违反了担保法和物权法关于流质抵押的禁止性规定，合同无效。新疆高院认为，达成商品房买卖合同以后，双方的借款合同关系已经解除，双方现存的法律关系为商品房合同买卖，彦海公司的异议不能成立，彦海公司应当承担逾期交房的违约责任。彦海公司不服一审判决，向最高法提起上诉。最高法采纳了新疆高院的观点，认为商品房买卖合同的订立系双方真实的意思表示，借款合同关系终止，商品房买卖合同关系建立。通过分析72号指导案例来看，借款合同双方当事人意思表示真实达成合意，通过签订商品房买卖合同将借贷法律关系转化为买卖合同法律关系，将借款本金及利息转化为购房款。当不存在依据法律规定合同无效的情形时，该商品房买卖合同具有法律效力。最高法院对于以物抵债中的商品房买卖合同的效力予以认可，认为买卖合同合法有效，在当事人达成合意时债权债务关系予以消灭。根据最高法院民事审判第二庭庭长杨临萍做的 《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九部分，关于以物抵债的合同纠纷案件的审理问题，最高法院对买卖合同的效力是持支持态度的。这一点在本案，即最高人民法院审判委员会发布的72号指导案例也对买卖合同的效力予论证。
无论在实体法的角度还是上述程序法的角度，以物抵债均是一种行为方式，只不过《民事诉讼法解释》第四百九十三条中规定的以物抵债行为是一种强制的、非基于法律行为而导致的物权变动行为。而在一般的民事活动中，以物抵债行为均需要原债之中的债权人和债务人达成合意，才能够实现对原债务的清偿，这也是债的履行的一般要求。
当事人达成的以物抵债合意，实际上是同一当事人对其享有的并存的两个债之间的关系作出一致的意思表示。当事人之间可以通过直接转移物的所有权的方式实现以物抵债，也可以通过签订合同的方式达成以物抵债的债务清偿安排；可以在合同中明确约定原债务何时消灭，也可以不约定原债务消灭的时间。因此，以物抵债属于当事人合意作出的一种债务安排，其特征有三点：一是存在金钱之债，二是金钱之债的当事人之间达成了转移特定物的合意，三是转移特定物的目的是为了使旧债务消灭。
结合笔者收集的最高院有关以物抵债的各个案例及司法实践来看，对于当事人达成的以物抵债协议的法律性质及效力，最高法院有3种认定方式。如果当事人在原债务履行期届满前签订的以物抵债协议约定当事人不履行债务则取得标的物所有权，符合让与担保的，应当参照民间借贷司法解释第二十四条第二款的规定，在债务履行期届满、债权未受清偿时采用拍卖的方式进行清算，否则仍有违反禁止流质的导致约定无效的风险。第72号指导案例正是为“以买卖合同担保借贷合同”的行为提供了一个避免违反禁止流押规定的思路：在合同到期后再对债务进行结算，重新签订买卖合同；如果当事人在债务履行期届满后签订以物抵债协议，并明确约定原债权债务关系消灭，则其约定有效，构成债的变更；否则，在无法确定当事人具有使旧偾消灭的意思表示时，构成新债清偿，在债务人不履行新债务时，债权人仍然可以要求债务人履行原债务。
最高院发布72号指导案例中对于以物抵债协议的认定不仅仅是法律上的选择，更是在意思自治与公共利益之间进行的抉择。当事人通过签订以物抵债协议，无论是为了担保的目的，还是为了实现对旧债务的清偿，均是当事人意思自治的表现。这也体现了最高院及时适应社会生活的变化，体现了对私法自由的尊重。
当下，以物抵债日渐成为规避商业风险的首选，在进行以物抵债实际操作中也要牢牢把握“物权转移最终是否能够得以实现”这根主线，同时在签订以物抵债协议时一定要注意协议签订时间和协议中使用明确规范的法律语言，避免在文字上与让与担保产生视觉混淆。
作者简介
刘钢 律师
北京市道可特（济南）律师事务所管委会委员、合伙人专业领域：税收合规、税收优化、税收筹划、税收争议、法税顾问
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