“依法排污” 应受到法律保护吗？

此路长漫漫，一生愈环境

一般来说，做任何事情只要遵守法律，都应该受到保护，但是“排污”这事儿却没人敢这么自信的说。毕竟环境属于公共资源，排污企业天生就处于道德的“低点”，当道德与法律可能意见不一时，中国传统的习惯还是“模糊”比较好。

但是，马哥就喜欢胡说八道！

想说明白依法排污是否应该受到法律保护，如下几个问题需要理清：

• 何谓“依法排污”，界定的标准是什么？

• 何谓“排污权”，其内涵是什么？

• “排污权”与”排污许可”有何联系？

• 已经没有了“环境容量”，还能许可排污吗，还能分配到“排污权”吗？

1 “依法排污”与合规的表现

企业在环保领域的合规行为主要体现在两个方面：程序合法与行为合法。

程序合法：即证照齐全，准生证、身份证、户口本等一应齐全，也就是环评、排污许可及验收等关键的程序文件齐全，而且要跟实际生产经营活动一致，没有重大变动。

行为合法：即达标处置，企业根据《排污许可证》的要求依法排污，对污染物的产生、收集、处理等过程进行管控，废气废水噪声固废等达标处置。

这里需要特别说明的一点，如果污染物排放做到了达标，但是产污环节的过程管控并没有按照许可证的要求，是否也属于违规呢？当然是的。排污许可证许可的可不仅仅是排污，而是跟污染物排放相关的所有行为，包括操作流程、台账记录、监测监控等各个方面。因为过程控制是最终污染物排放达标的基础，过程控制未能做到，那末端的排放达标的真实性、合理性将受到质疑。

按照《排污许可管理条例》（草案征求意见稿）的第四条【基本定位】：排污许可制是依法规范排污单位排污行为的基础性环境管理制度。生态环境主管部门通过对排污单位核发排污许可证并依证监管实施排污许可制。排污许可证是排污单位在生产运营期接受环境监管和生态环境主管部门实施监管的主要法律文书。

  可见，许可“排污行为”是许可制度的基本定位，而不是所谓的总量或是排污量。依法排污是排污企业在合规的基础上，充分满足程序合法与行为合法要求的污染物排放行为，是按照排污许可证许可的排污行为。依法排污应该受到法律的保护，这是对社会公平与效率的考量，因为真正的公平是基于社会整体效率的最大化，而不应该是少部分人群的诉求。

生态环境主管部门对排污企业应该依证监管，而不是超越许可证的要求来监管和执法。排污许可证对排污企业应该有“保护盾”的作用，它是一把双刃剑，即是对排污企业排污行为的约束，也是对监管部门监管行为的约束。

2 “排污权”的定义与“赋权”

排污权又称排放权，是排放污染物的权利。它是指排放者在环境保护监督管理部门分配的额度内，并在确保该权利的行使不损害其他公众环境权的前提下，依法享有的向环境排放污染物的权利。

当前的操作实践是，建设项目在环评阶段获得排放“总量”，获准排放污染物，并经过环评行政许可的形式给予排污企业“赋权”。在许可证阶段，通过与环评的衔接，许可证在核发时对排污权进行再次的确权，按照《排污许可管理条例》（草案求意见稿）的第二十五条【排污交易】：排污许可证中的许可排放量可以作为排污交易时的确权依据。当然，这里的许可排放量不限于“总量因子”，而是将来可以纳入排污交易的所有污染因子。

此处之所以称之为“赋权”，是因为环境权是一种基本人权，每个人都有享受美好环境的权利。排污许可行为和排污权本质上与环境权相对立[1]，如果行为不合理会危及到公众的环境权，因此只有符合排污许可条件的，才能被授予排污权。排污权不是企业与生俱来的权力，它属于被赋予的权力。另外，环评阶段的赋权需要在许可证阶段得到进一步的确定，经确权后的排污权才被正式认可。

排污权是基于行政许可的有限授权[1]，这种许可不构成产权，并非“神圣不可侵犯”。该权利具有财产价值，并在一定条件下可以转让，而且当某一地区发生环境恶化时，环境主管部门基于公共利益的需要还可以对其变更或者撤回排污权。

排污权的客体是环境容量还是环境资源非常有必要值得探讨。理论上，区域具有环境容量时才能许可企业排污，一旦没有了环境容量就应该限制排污，甚至取消排污权。但是这并不具有操作性，因为许可排污的企业已在运行，并不能因为没有了环境容量就立刻关停企业。现行的排污许可制度已经有效的解决该问题，在区域环境容量不足或是环境质量不达标的地区，通过许可证载明的持续消减计划迫使企业持续减排，直到区域环境质量的达标。在当前以“环境质量”为纲领的时代，排污许可制度可以有效弥补原环评制度在排污权赋权方面的不足，每到许可证换证的时机，都可以借机会“消减”一下企业的排污权，直至区域环境质量的好转，否则持续减排无极限。

另外，环境容量是环境学科的一个名词概念，并非自然资源客体本身。因而，排污权对应的客体应该是自然资源[1]。本次国务院机构改革，组建了自然资源部，其主要的职责之一是对自然资源的调查和确权登记管理，二生态环境部则是制定保护规则，许可排污行为，并对其进行监督管理，其自身不再是运动员，而是裁判员。

3 “排污许可”与“排污权”

排污许可属于多方契约性行为而非简单的行政许可行为，原因还在于它的参与方并非简单的许可方和行政相对人两方，而是由管理部门、企业、公众、第三方技术机构、环境检测机构、环境审计、排污权交易对方等多方共同参与。

值得讨论的一点是，排污许可所许可的是“排污行为”，而不单单是“排污权”，这是中国特色，因为排污权在环评阶段已被有过一次许可，许可证核发阶段仅是进行调整，特殊情况下可以通过不再核发许可证而取消企业的‘排污权’。如同一个人不应该有两张身份证一样，环评制度因为有其历史地位，在与许可制度衔接时还是有些Bug存在。环评尽管是建设项目的准生证，但是它对排污权许可的地位也奠定了其身份证的属性，排污许可证则更像是户口本了。

所以，对于没有环境容量，也就是说环境质量已经不达标的地区，能核发排污许可证吗？答案是可以的。因为我们目前的排污许可证制度主要是许可排污行为。按照《排污许可管理条例》（草案征求意见稿）的第五条【基本原则】：生态环境主管部门坚持以改善环境质量为核心，对排污单位实行综合许可管理和多污染物协同控制。环境质量不达标地区通过提高污染物排放标准，实施更为严格的污染物总量控制，依证强化事中事后监管，推动改善环境质量。许可证中的地方管理要求很多体现了这一点，如环境质量限期达标规划、重污染天气、冬季采暖期的限产甚至停产要求，错峰生产的要求等等。

可见，没有环境容量的区域可以对“现有项目”核发许可证，许可其排污行为，但是可以通过“一厂一证”的形式，对企业的排污提出持续消减的要求。对于新建项目，要获得初始排放权就没那么容易啦。

结论

01

合法的排污行为已经行政许可所“赋权”和“确权”，应该受到保护，这是社会公平与效率的体现；

02

排污许可证对排污企业有“保护盾”的作用，它是一把双刃剑，即对排污企业的排污行为有约束，也对监管部门的监管行为有约束；

03

排污权不属于产权，该权利具有财产价值，并在一定条件下可以转让，但环境主管部门可基于公共利益的需要对其进行变更或者撤回；

04

排污许可制度的核心是对排污行为的许可，而不单单是排污权的许可，排污权已在环评阶段被赋权，许可证阶段是调整、更正和进一步的确权；

05

排放总量与排污权经环评的行政许可赋权，由排污许可证确权，许可排污量的消减量可作为排污交易的依据；

06

排污权的客体是自然资源而不是环境容量，自然资源部完成自然资源的登记与确权，生态环境部制定保护规则并依法监督，不再做运动员，而是裁判员，以后对企业和政府的“督查”必然常态化；

07

没有环境容量的区域可以对“现有项目”核发许可证，许可其排污行为，但是需要对排污提出持续消减的要求；

08

环境质量不达标地区将通过提高污染物排放标准，实施更为严格的污染物总量控制，依证强化事中事后监管，推动改善环境质量

最后，有几个问题想与大家一起思考，如有同行愿意赐教并投稿一论，一定与君把酒言欢，好好理论一番~

• 环评是否应该纳入“排污许可”的一部分，为什么？

• 企业运营期进行调整与环评内容不一致，但不构成重大变动的行为，可以通过排污许可证合法化吗，为什么？

• 环评审批“赋权”之后但取消建设的项目，其排污权可以交易吗？

• 排污权应该许可给新建项目还是现有项目，还是均可？

• 没有环境容量的区域，新建项目可以获得初始排污权吗？

• 新排放标准实施了，但许可证未变更，企业应该按照许可证排污，还是按照新标准？

参考文献

[1].《论排污权的法律属性》，温汝俊、陈刚才、李剑；四川环境第31卷第6期

注：文中图片来自百度！

后续

马哥后续将对企业关注的环境问题进行解答

对主要的环境政策法规及标准规范进行系统且深刻的解读

~马立强~

江湖人称小马哥

喜欢一本正经的胡说八道

益驰思环境技术总监

上海市环评专家库成员

环境应急专家库成员

华东理工大学校外导师

中南大学校外导师

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