契约与习惯:传统交易中的民事纠纷与规则适用——以清代湖北天门熊氏房屋基地买卖契约文书为例
摘 要：藏于民间的各类契约和与之相伴随的民间习惯，是传统中国法律不能忽视的民事规则渊源。对跨度183年的169份湖北天门熊氏房屋基地买卖契约文书的实证研究显示，这些契约文书中“三面”定契、找补息讼、“责任承当”的交易习惯展现了民间契约内生秩序的生成与扩展，并反映出传统中国宗族人情和礼的观念超过契约观念，地方习惯、乡例族规等民间习惯影响着社会生活。这些富于特色的民事规则形态，成为传统中国法律有别于其他法系的重要特征。
关键词：传统法律；民间契约；熊氏买卖契约；内生秩序
作者：王肃羽，清华大学
传统中国存在大量的民间契约，并以它独有的方式对社会生活产生着影响。如何认识这些民间契约，境内外学者基于已有的契约文献有不少研究成果，但由于地域、习惯的差异，不同地域的民间契约呈现出迥异的特质，对其进行实证研究具有特殊意义。由湖北省博物馆收藏的清代湖北天门熊氏契约文书，原始资料源自湖北天门岳口镇熊氏家族，各类文书总计1835份，最早的一份契约文书是康熙十年九月二十日（1671年）君锡卖田赤契，最晚的一份是民国二十九年（1940年）刘安钊补归字，内容涉及土地买卖、房屋基地买卖、土地租佃、土地典当、商贸经营、借贷，其传承脉络清晰，具有区域性、系列性、家族性的特点。熊氏契约文书以前相关研究较少涉及，本文选取其中169份熊氏房屋基地买卖契约文书，分析民间契约作为一种内生秩序如何生成，如何形成适用，如何为特定区域的人们所遵循。而其中交易习惯因其独特的适用性，最大限度地维护着当地民间的社会秩序，成为传统中国法律不能忽视的重要拼图。以下从三个方面进行分析。
一、 “三面”定契促成民间交易习惯的生成与保障
现见清代熊氏契约文书中涉及房屋基地买卖的契约文书169份，第一份定契时间为康熙三十年十月六日（1691年辛未），最后一份契约时间为同治十二年十二月二日（1873年癸酉），前后历经183年，其中赤契64份、白契78份、找补契27份，按朝代有康熙朝3份、乾隆朝54份、嘉庆朝16份、道光朝85份、咸丰朝2份、同治朝8份、不明朝代1 份。具体情况见表1。
在熊氏169份房屋基地买卖契约中，有114份都在标明“三面言定”、“三面议定”、“三面公议”后立契，没有标明“三面”的契约占比较小。值得关注的是标明“三面公议”的乾隆五十七年十一月十六日彭群瞻卖房屋基地赤契，原契文本如下[1]698：
乾隆五十七年十一月十六日 彭群瞻卖房屋基地赤契（1792年壬子）
立永卖杜绝前后房屋基地约人彭群瞻，有乾隆五十六年
程进思兄 画押
于养淳翁 画押
凭中 王承礼兄 画押
家族祖友三 画押
乾隆五十七年冬月十六日 彭群瞻 笔
永远存照
以上辑录的这份契约中，其他契约写明的“三面言定”“三面议定”，在这里称为“三面公议”，这表明立契的核心要件中立契性质、成契理由、当事人、标的物界定、成交金额、过割情况、立契承诺都是经过“三面公议”的。在标明“三面”的契约中，还有15份是标明“三面议定”的，如：乾隆二十八年六月六日郑廷魁卖基地房屋赤契（1763年癸未）、乾隆三十二年十月二十六日刘光祖卖基地草房赤契（1767年丁亥）、乾隆五十一年十月十一日孟在访等卖基地楼房契（1786年丙午）、嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基地铺面楼房契（1797年丁巳）、道光二年十二月二十五日孟首敏等卖基地房屋赤契（1822年壬午）、道光二年十二月二十九日陈作懋等卖基地瓦屋菜园赤契（1822年壬午）、道光十年十二月十五日胡时泰等卖基地契（1830年庚寅）、道光二十六年闰五月吉日源茂号卖基地厨屋契（1846年丙午），其中不仅有赤契还有白契。由此可观知，现实中在 “公议”、“议定”的基础上形成合意，完成立契，实现交易。“三面言定”“三面议定”“三面公议”实际已经不单单是文本套语或程序语言，其表达的内涵、起到的作用至少包含以下四个方面。
第一，立契仪式。从文本中显示的信息来看，房屋基地买卖在民间不仅仅是交易当事双方的大事，还是当地一重要事件，参与的中人众多，有的甚至达十一二人，如3-052乾隆六十年十月十四日熊明宣卖房屋基地契（1795年乙卯）。这些画押人从所缀身份看，有家人、族人、亲邻、当地望族等等，总之都是当地有一定身份的人，这些人和交易双方当事人经过“公议”，确定了标的物范围、成交金额和交易完成后的事项，隆重且有仪式感。有的契约中直接就写成“三面公议”，如3-041乾隆五十七年十一月十六日彭群瞻卖房屋基地赤契（1792年壬子），立契中就标明了“三面公议”。这说明这个交易是经过了中人和交易当事双方共同“公议”，达成了最后交易结果，而仪式感的存在增大了所立契约的实际功能。
第二，结信宣誓。从显示“三面”的契约来看，由于参与的中人少则两三人，多则十多人，如有12个中人参与的乾隆五十七年十一月十六日彭群瞻卖房屋基地赤契（1792年壬子），可以想见立契的场面还是较大的，对标的物、价格“公议”、交易过程就有了更多人的见证。为了在特定区域和群体中继续生存，买卖当事双方都会认同、遵从所立契约，谁也不会在群体中违背“熟人社会”的伦理、礼法，客观上产生了一种实然效力，因此这项交易的达成，在当地的“熟人社会”便产生了一定的公信力，实际立契过程相当于一种立信、结信宣誓，也是为了彼此守约或诚信，取信于双方当事人、中人和“熟人社会”。这当中要强调的是诚信立约，也要诚信守约，是一种信守约定、履约保证。
第三，习惯生成。“三面”过程中，交易标的物、成交金额、过割事项、立契承诺等重要交易事项，“三面”对当事双方都做了明确规定，而且还在众多中人参与下进行了“公议”，实际上为整个标的物的交易制定了规则，这个规则与国家律例、省例成规、县衙规条可能有些许不同，但符合交易当事双方的意愿和当地习惯，产生了交易当事双方的合意，因而完全能够得到双方认同，产生适用，逐步达成交易。所以，“三面言定”“三面议定”“三面公议”中形成的规则，由于众人默认并在以后同类型交易中沿用，其中的做法作为一种区域性的民间习惯为当地更多人认同和遵从，同时成为一种适用相对广泛的交易习惯而在特定区域延续。“三面言定”“三面议定”“三面公议”实际成为民间交易习惯的重要来源。
第四，证据效力。双方当事人在达成合意的过程中或多或少的产生了一定的仪式感，参与的中人又涉及方方面面，每一份买卖契约的完成都对特定区域内的交易习惯进行了承接或产生了相应的影响，且由于房屋基地交易基本是在熟人或族人之间的复杂社会关系基础上达成的，因此从另一个方面讲，“三面言定”“三面议定”“三面公议”可以做为交易的证据，为今后可能的找补、争讼打下了基础。就如同“今恐无凭”“今欲有凭”“恐后无凭”“恐口难信，立书……为据”“恐口失信，互约为证”“但有空口无凭，立……文字存照”“恐口失信，立约为证”“今恐人心不一，立此卖契，永远执据”[2]等套语，正好成为书面证据，因而也就有了证据的实然效力和作用，这样在日后出现争讼时自己可以得到相应的权益维护和保障。
以“三面言定”“三面议定”“三面公议”为特色的交易习惯表明，在特定区域和政府控制薄弱的地方，由于国家律例的供给不足，民间自然内生一些具有约束力的交易习惯，有的不仅适用一时，而且还长期为当地同类型交易沿用。这些习惯天然作为制度性结构发挥着维护社会秩序、实现基层社会控制的实际功能，在某种程度上其效力甚至可以和国家律例、省例成规相比，这种现象在礼制发达的传统中国不是特例而是一种常态。熊氏契约文书文本的构成架构和主要条款，源自人们的社会生活，构成了一套完整、系统、成熟的契式形制和实践操作方式，满足了人们处理日常行为和维护社会秩序的要求，揭示了契约所适用的特定社会环境和礼制基础，因此产生了其存在的基础和本身所具有的合理性，其形成的一套系统完整的契约习惯形制体系，因其适用性得以继受。
二、找补息讼成为民间争讼的契约制衡模式
熊氏房屋基地买卖契约文本中虽写有“绝卖”“永卖”“大卖”，也都有“永无异说”“无得异说”“并无异说”的宣示，然而短则当日、一个月、两个月、三个月，长则间隔8年、20年甚至隔朝，仍然凭“原亲中”说合，寻找各种理由在事后要求找价，而且成为普遍现象，标为“绝卖”“永卖”“大卖”，实与活卖或典卖没什么区别。显然，在清代房屋基地所有权转移不是那么一件简单的事，实际情况往往要复杂、曲折的多。尽管在国家律例中对此有规定，而且相当明确，但在实际交易中并没有“永断葛藤”，找补的情况经常发生，找补量依然很大，一个标的多次找补的也不在少数。
在熊氏169份房屋基地买卖契约文书中，共有各类找补契27份，主要出现在乾隆朝、嘉庆朝和道光朝，集中出现的朝代是乾隆朝，一共出现17份。这27份找补契所对应的契约标明的都是“绝卖”“永卖”“大卖”。
在27份找补契中，当日找补的有5份，1个月内找补的有7份，2个月内找补的3份，3个月找补的4份，4个月找补的1份，5个月找补的1份，1年以上找补的1份，5年以上找补的2份，未显示时间的3份。以下主要是当日或隔月、3个月、8年以上的找补情况。
当天或隔月找补的找补契5份：一是3-011乾隆三十八年十月十八日梁元珍卖基地瓦房铺面找补契（1773年癸巳），对应契约：3-010乾隆三十八年十月十八日梁元珍卖基地河滩房铺赤契（1773年癸巳），赤契，当日进行找补。二是3-047乾隆五十九年三月二十六日张恒卖基地房屋找补契（1794年甲寅），对应契约：3-045乾隆五十九年三月二十六日张恒卖基地房屋赤契（1794年甲寅），赤契、白契两份，当日进行找补。2个月后乾隆五十九年五月八日又找补一次。三是3-055乾隆六十年十一月八日孟章谔等卖房屋基地找补契（1795年乙卯），对应契约：3-053乾隆六十年十一月八日孟章谔等卖瓦屋楼房基地赤契（1795年乙卯），赤契，当日找补。1个月后乾隆六十年十二月二十日找补一次。四是3-060嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基屋找补契（1797年丁巳），对应契约：3-059嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基地铺面楼房契（1797年丁巳），白契，当日找补。五是3-104道光十年七月□□□彭达德等卖基地铺面楼房找补契（1830年庚寅），对应契约：3-103道光十年七月八日彭达德等卖基地房屋铺面赤契（1830年庚寅），赤契，当日找补。
3个月找补的找补契4份：一是3-007乾隆三十五年二月二十日谢永隆卖楼房基地找补契（1770年庚寅），对应契约：3-006乾隆三十四年十二月二十一日谢永隆卖楼房基地赤契（1769年乙丑），赤契。3个月找补。二是3-020乾隆四十八年八月十日胡仁秀卖铺面楼房基地找补契（1783年癸卯），对应契约：3-018乾隆四十八年五月二十二日胡仁秀卖铺面基地楼房赤契（1783年癸卯），赤契和白契，3个月找补。三是3-025乾隆五十年七月二十六日陈为智等卖房屋基地找补契（1785年乙巳），对应契约：3-021乾隆五十年四月十九日陈为智等卖基地瓦房赤契（1785年乙巳），赤契和白契，3个月找补。四是3-066嘉庆六年五月二十一日夏宗鼎卖铺面基地找补契（1801年辛酉），对应契约：3-065 嘉庆六年二月二十一日夏宗鼎卖铺面楼房基地赤契（1801年辛酉），赤契，3个月找补。
间隔8年进行找补的契约1份：原契为3-059嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基地铺面楼房契（1797年丁巳），白契。第一次找补是嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基屋找补契（1797年丁巳），第二次找补是嘉庆二年十二月二十日金茂先等卖基屋找补契（1797年丁巳），第三次找补是嘉庆十年十二月二十日金德先等卖铺面找补契（1805年乙丑），最后一次找补距原契已过去8年。相隔20年进行找补的契约一份：原契为3-021乾隆五十年四月十九日陈为智等卖基地瓦房赤契（1785年乙巳），赤契和白契两种。3个月后第一次找补在乾隆五十年七月二十六日陈为智等卖房屋基地找补契（1785年乙巳），4个月后第二次找补在乾隆五十年八月二十日陈为智等卖基地房屋找补契（1785年乙巳），3年后第三次找补在乾隆五十三年八月十九日陈宝贤卖基地房屋找补契（1788年戊申），第四次找补则是在20年后的嘉庆朝，嘉庆十年十二月二十三日陈宝贤卖基地房屋找补契（1805年乙丑）。
分析这些找补契，主要有两种情况。
第一，息讼行为。从27份找补契看，明显是为了解决当事一方认为的交易不平衡问题，如：编号3-030的乾隆五十二年三月八日熊云芳卖基地铺面楼房赤契（1787年丁未），该契表明“时值价银陆佰两整”；5个月后乾隆五十二年八月十日，交易双方经过原中签定了熊云芳卖基地铺面找补契（1787年丁未），标定“找补银四百两”，并写明“自找之后，任从买主管业收租，百为无阻，永无异说，此据”[1]692-693。又如：编号3-059 的嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基地铺面楼房契（1797年丁巳），该契表明“时值价银元糸银叁仟贰佰两”，结果当天就找补（3-060 嘉庆二年十二月一日金茂先等卖基屋找补契），找补金额“下匾元银肆拾两整”；19天后（3-061 嘉庆二年十二月二十日金茂先等卖基屋找补契）凭原中“找补元糸银叁佰两”，并标明“自找之后，永斩葛藤，无得异说。今恐无凭，立此找补约为据”[1]707-709。这两份主契引起的找补，价格都比较高，明显是为了解决交易不平衡问题，找补后的“永无异说”“永斩葛藤，无得异说”的约定和相隔20年进行找补的契约都有例证。找补就是为了解决进一步的交易争讼，是息讼行为，找补契的出现一定程度上化解了交易当事双方争讼的可能性。
第二，特殊叹价。熊氏房屋基地买卖契约文书中的找补契，类似清代同时期上海周边地区流行的叹契，找价不绝，但内容上又有区别。在27份找补契中仅有3份找补契的找补时间超过一年，分别是3-033乾隆五十三年八月十九日陈宝贤卖基地房屋找补契（1788年戊申），找补时间三年四个月（乾隆五十年四月十九日——乾隆五十三年八月十九日）；3-069嘉庆十年十二月二十日金德先等卖铺面找补契（1805年乙丑），3-059号白契、3-060号找补契：8年（嘉庆二年十二月一日——嘉庆十年十二月二十日）；3-061号找补契：8年（嘉庆二年十二月二十日——嘉庆十年十二月二十日）；3-070嘉庆十年十二月二十三日陈宝贤卖基地房屋找补契（1805年乙丑），3-021号赤契、3-022号白契：20年3个月（乾隆五十年四月十九日——嘉庆十年十二月二十三日）；3-025号找补契：20年（乾隆五十年七月二十六日——嘉庆十年十二月二十三日）；3-026号找补契：20年（乾隆五十年八月二十日——嘉庆十年十二月二十三日）；3-033号找补契：17年（乾隆五十三年八月十九日——嘉庆十年十二月二十三日）。而其他找补契的找补时间多在1-3个月之间，仔细比较找补契对应的契约所涉及标的物，找补时间在1-3个月之间的契约，其标的物多为面积较大的基地或房屋。所以，可以认为在交易达成后，买方派人细致检查卖方的标的物、试用标的物、检查标的物是否涉及其他抵押或者质押，若标的物情况稳定，则给予特殊找补。例如3-061嘉庆二年十二月二十日金茂先等卖基屋找补契（1797年丁巳），其涉及的找补金额达到叁佰两；3-031乾隆五十二年八月十日熊云芳卖基地铺面找补契（1787年丁未），其涉及金额达到肆佰两。找补契所涉及的金额与其找补契所对应契约的金额几乎一致，略低于对应契约的金额，由此可以认为这种情况并不是一种单纯找补息讼的情况。
熊氏房屋基地买卖契约文书中的找补契，不是对原契丢失的私立补契与官颁补契，而主要是因交易不平衡引起的找补。它一般都有一个主契和一个补契组成，没有主契当然也就无从有补契，实际上是一种找补或找赎的形式，不管原契中是否写有“绝卖”“永卖”“大卖”等字样。在清代国家律例中明确规制，如“未注有找贴字样者，概不准贴赎”。《大清律例·田宅九十五》规定：“卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。如契未载‘绝卖’字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖归还原价。倘已经卖绝，契载确凿，复行告找告赎，及执产动归原先尽亲邻之说，借端掯勒，希图短价，并典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪。”[3]从上述例文看，依照大清律例，在原契标明“绝卖”“永卖”“大卖”后是不允许找赎的，但在熊氏房屋基地买卖契约中依然存在找补，这说明在传统中国，宗族人情和礼的观念还是要超过契约观念，不管怎样只要当事人觉得不合意，不是通过官府而是通过原“凭亲中”的说合，反复找补，不仅找补一次，有的甚至多次，通过这种形式调节当事人认为的交易不平衡，实现房屋基地等标的权利关系的最终转移。这些充分表明，找补的做法不单单是个人行为，已经演变成为一种特别的民间交易习惯。
三、“责任承当”交易习惯构成特有民间责任的解决机制
在熊氏房屋基地买卖契约文书中，出现了一些有限定责任条款的契约，总共有11份，在所有文书中占比不大，主要出现在道光朝，乾隆以前及道光以后的契约皆未发现有限定责任条款的情况。最早限定责任条款的契约出现在乾隆六十年十月十四日熊明宣卖房屋基地契（1795年乙卯）中，这些显示限定责任条款的契约分三类。
第一类，明确中人承担责任的契约。共3份，皆是白契：（1）3-052乾隆六十年十月十四日熊明宣卖房屋基地契（1795年乙卯）。“倘有旁人妄事生端，俱在买主同原中一身承管。”[1]740（2）3-079道光三年六月二十八日孟国泰等卖基地铺面楼房契（1823年癸未）。“其中如有丝毫情弊，俱在孟映紫等承当。”[1]719（3）3-081道光四年二月十八日瑞庆宫首士卖基地瓦房契（1824年甲申）。“此系在岳同事公议出卖，不与外人等相干，日后倘有异说，俱在首士等承担。”[1]721三份契约中，有一份属于熊氏宗族与外人交易的特殊契约，买主非熊氏宗族内部人员，为避免交易达成后，熊氏宗族会找其索要，故将日后风险俱推与参与契约交易的“中人”承担。另一份属于官府机构与熊氏宗族交易的契约，该契约承担交易后风险的是瑞庆宫“首士”等人，由于契约中明确表明部分瑞庆宫“首士”做为“中人”参与，故算是“中人”承担了一定交易后风险。在这三份契约中，可以间接认为“中人”在契约形成过程中不仅仅是处于中间的第三方或者是见证人，同时还承担一定的风险责任，具有一定担保人的属性。对于承担什么样的风险责任，契约中皆未标明，但是有承担责任的意思表示，笔者认为已经属于契约形制上的一种进步。对“中人”的责任承担，纵观这三份契约文书，契约中的“中人”姓名并不是独立于买卖双方的“纯粹第三方”，而是皆与买卖一方或双方带有一定血亲的“第三人”。可以认为，“中人”承担责任是要具有一定条件的。由此类推，可以认为至少这三份契约中，并没有出现“职业中人”或“官中”的影子。
第二类，明确卖主承担责任的契约。共6份，皆集中在道光朝，其中赤契3份、白契3份。标的物均为基地，仅有1份契约明确表明标的物中包含“空坟”。具体为：（1）3-098道光六年四月五日张士秀等卖基地赤契（1826年丙戌）。“恐有旁出借口生端，俱在卖主一身承管。”[1]731（2）3-099道光六年四月十日张光盛卖基地赤契（1826年丙戌）。“恐有旁出借口生端，俱在卖主一身承管。”[1]732（3）3-107道光十年十二月二日章锡江等卖瓦屋基地契（1830年庚寅）。“倘有本族戚友以及旁人妄生事端，俱在卖主同中一身承管，不与买主相涉。”[1]737（4）3-108道光十年十二月十五日胡时泰等卖基地契（1830年庚寅）。“如有内外人妄生事端，俱在卖主一身承管。”[1]737（5）3-109道光十年十二月十五日胡时泰等卖基地契（1830年庚寅）。“倘有妄生事端者，俱在卖主一身承管。”[1]738（6）3-110道光十二年一月二十五日尹泰宁卖坟空基地赤契（1832年壬辰）。“倘有宁族别生枝节，惟宁是问。”[1]739这六份契约中，5份有明确的“俱在卖主一身承管”的意思表示。标的物中包含“空坟”的3-110号契约中，表明“倘有宁族别生枝节，惟宁是问”的意思表示。卖主承担责任的契约，可以理解为买方认为契约所涉标的物存在一定的风险，且中人又无法承担责任，故买方让卖方加入限定条款，防止今后纠纷的产生而造成不必要的损失。另外，3-108号、3-109号契约中出现了“时见人”的概念，在169份契约中，仅有这2份契约中出现此名称，且契约后都有“时见人”的画押。
第三类，买卖双方均限定责任的契约。共2份，皆为赤契，集中在道光朝：（1）3-135道光十六年二月十六日张迎春等卖基地园圃禾场隙地赤契（1836年丙申）。在契约的备注中有“地内有鸡公树二株，俱在约内，系张姓祠堂、熊姓坟茔护园。嗣后二姓子孙永不准伐。中人公批为据” [1]752。此条规定了订约双方皆需要遵守、履行的事项。（2）3-150道光二十五年九月二十九日刘蓉台等卖房屋基地赤契（1845年乙巳）。在契约的备注中有“此屋后门外原有□一条出邱家巷，公同出入，因刘蓉台壬寅年添做偏厦墙垣，未经写明后路。今此屋全归熊姓，刘姓□宜退出，因属姻亲，未便随令拆毁，复凭陈福安五兄、孙睿民大弟、家孝长大兄说明：古路一条，作为刘姓借用，典中有事，公同出入，刘姓毋得阻塞。原中同批”[1]762。对于责任的限定条款皆出现于契约的备注之后，于上述两种责任限定不同，并未出现于正文中。一份限定了买卖双方不得砍伐树木的责任，另一份限定了道路的使用权责任。这两份限定买卖双方责任的契约中，都明确表明了“中人公批”和“原中同批”的意思表示。值得注意的是，3-150道光二十五年九月二十九日刘蓉台等卖房屋基地赤契。该契约的责任限定表明，标的物中所涉及的道路，属于卖方与同族姻亲的交际墙垣所造成，现卖于熊氏，但此路属于“刘姓”姻亲，若封堵则影响了正常的使用，故限定买卖双方责任。该契约涉及的是道路的使用权问题，但是该道路属于私有土地中的道路，如果拆毁、封堵将影响买卖双方的利益，故只能限定双方责任，以到达利益的最大化。
从熊氏房屋基地买卖契约文书看，交易契约中较少设定履约责任条款，但由于交易在特定群体中进行，并为人们认可和遵守，因而这些契约在调整特定群体之间的权利义务关系时，并不缺乏天然的效力和规制性。“责任承当”条款在交易中的出现，这种交易限定相当于现代民法上的履约责任，是对契约义务履行的保证，这说明传统的礼法和宗法理念在道光朝时对契约的限制已不能完全保证立契成交后不发生争讼，对契约的履行需要设定专门的条款予以确保。无论文本中对责任的限定状态如何，这种契约内容的出现表明，民间习惯的内在生成和内在维持也在不断发生变化，不断出现新的交易形态和交易习惯，调适着传统民间社会生活，维护着乡民社会秩序。
四、余论
熊氏房屋基地买卖契约文书中有一些特别的做法和习惯，这些做法和习惯作为一种内生秩序，根植于日常经济、社会、生活之中，最大限度地规范着特定区域的民间习惯，维持着乡村社会秩序，国家的直接控制和管理没有影响当地的民众生活，民间社会生活的多样性得以保存和延续。这表明在传统中国社会存在着一个与国家或官府秩序相对应的民间社会秩序，这种力量对民间社会的影响，在某种意义上甚至比国家法更具有适用性。亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”[4]美国学者吉尔伯特·罗兹曼在《中国的现代化》中指出：“中国在旧社会形成过一种传统，不大的纠纷基本上是寻求法律以外的途径来解决，这些特点很切合社会实际，不仅花费低廉而且行之有效。”[5]
熊氏房屋基地买卖契约文书告诉我们，在县以外是乡村社会。在这里家族、宗族的力量是分外强大的，礼制、家法、族规、民约、乡约、地方风俗习惯、民间惯例等，构成了传统中国社会的另一个侧面；在这里国家之外的非正式规则要强大和有效的多，无形当中形成了国家法和民间习惯两套社会秩序控制体系，并构成了传统中国的秩序架构。以乡例俗规为等特征的民间习惯处处存在于传统中国，它是民间解决纠纷的方式，或者说是国家法之外的争讼化解方式。由于它在民间长期适用，使之成为不成文的社会规则。也许它在某些方面与国家律例、省例成规有相抵牾的地方，然而基本精神并不冲突，更由于其具有较强的适用性和稳定性，作为制度性结构其长期调解着特定区域的民事事务，发挥着维护社会秩序、实现社会控制的实际功能。习惯因俗而生，随风而变，倘某种做法占据上风，且为众人群起效尤，就可能推衍成风，变成所谓“乡例”、“俗规”。有一些“乡例”、“俗规”经历长期的实践，可能在诉讼过程中为官府所认可，甚至会进入国家法的范畴[6]。“事实上，在法律发展早期，尤其是民商事法律发展之初，民间习惯、民间规则反而具有更重要的意义，甚至在日常生活中起主导作用。”[7]藏于民间的各类契约和与之相伴随的民间习惯，实际就是传统中国法律不能忽视的重要拼图之一，其本身例证着独具特色的传统中国民事规则曾经发生、实践的历史。其实际上就是中华法系有别于其他法系的重要部分，只不过经过一百多年的“法律移植”之后，人们生疏了它的本来面貌，甚至完全模糊分辨不清了。看待问题的视角不同，得出的结论可能完全不同。适应本土的传统文化与制度积淀不全是糟粕，丰富多彩的历史文化不是包袱而是财富，不能总是站在别人的角度看待自己，需要在自己民族历史中自信、客观、完整地用历史事实阐释传统中国的法律体系。
参考文献:
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(责任编辑 彭建军)