新种子法实施：专利权能保护农民育种权益吗？
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文章来源 | 食通社
作者｜李管奇（简介附在文末）
责编｜王昊@食通社
后台排版｜童话
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新《种子法》背后的
育种者权利保护
第三次修正后的《中华人民共和国种子法》已于今年3月1日开始实施。此次修正为了扭转中国种业被“卡脖子”的局面，着重强调保护育种者权利，鼓励创新，同时整顿和规范种子行业。那么，本次修正具体修改了什么，对普通农民，特别是自留种、关注老品种保育的生态小农意味着什么，让我们从两则案例说起。
《中华人民共和国种子法》于2000年颁布，先后在2004、2013、2015、2021年修订和修正 | 图片来源：食通社
此次修正种子法之前，张三的行为属于“打擦边球”，因为对授权品种的保护只包括繁殖材料（种子），不包括收获材料（粮食）。但是稻谷既是种子又是粮食，张三可以按种子的价格出售，面对监管，张三又可以说自己售卖的是粮食。此次修正将收获材料也纳入进来，张三这种将粮食当作种子售卖的行为不再合法。
本次修正建立了实质性派生品种制度。顾名思义，实质性派生品种(Essentially Derived Variety, EDV)是由原始品种派生而来的，可以视为原始品种的一种改良，可以通俗理解为一种“改装”。业内常提的提纯复壮、系统选育等都属于改装方法。改装后的品种虽然和原始品种有差别，但在核心性状上并无根本区别。
现实中，获利高、热门的新品种经常成为被模仿修饰的对象，市场上修饰性育种泛滥。一方面原始育种者的合法利益无法得到保护。全国法院的数据显示，从2016年到2020年，植物新品种纠纷案件从66件增加到252件，其中侵权纠纷案件占比超过80％。
另一方面，市场上多数品种均派生自少数几个热门品种，但很多品种具有相似的表型。长江大学2020年的一项研究指出，2008至2018年间，有148个杂交水稻育成品种使用恢复系“华占”作为父本，而它们的母本也高度同源。
当前，种子行业普遍寄希望于EDV制度有效识别原始创新品种与修饰品种的差别，保护原始品种的创新。
根据新修正的《种子法》，如果一个品种被认定是EDV，它的生产、繁殖、销售等都需要征得原始品种新品种权所有人的同意。也就是说，在我们的故事中，假如C被认定是由B派生而来的EDV，李四想要卖出种子C，就需要王五授权。但显然，王五不可能免费答应李四的请求，这就给了前者要求分配权益的机会。
EDV的一种情形。两种苹果的表现型不同，但基因型的核心性状高度相似，新品种可能被判定为EDV。因此，想要区分是不是EDV，必须使用分子标记，DNA点位等生物物种技术检测。图片来源：ciopora.org
从以上案例中，我们可以看出，本次修正的两项主要内容都在围绕种子的植物新品种权展开。简单来说，所谓“新品种权”可以拆成“新品种”和“权”两部分来理解：首先，通过技术手段认定新品种，根据《国际植物新品种保护公约》，须满足新颖性、特异性、稳定性、一致性，经过复杂严格的测试；其次，法律保护新品种权所有人的相关合法权益。上面的案例一说的就是扩大“权”的范围，案例二则是通过建立EDV制度，改变有关“新品种”的认定。
通过建立EDV制度，本次修正意在完善一套在种子行业内部运行的权益保护体系，使育种者可以合理分享商业收益。但是众所周知，种子公司不能囊括所有的新品种，专业育种家不能代表所有的育种者。长久以来，广大农民有自己保留并繁育种子的传统，形成了受保护的商业种子之外的另一片领域。
EDV制度的权利派生。当起点是不受保护的品种，谁派生谁授权；起点是受保护的品种，最后派生品种和原始品种的所有权人一起授权。两种情形都不需要中间其它派生品种所有权人授权。
那么在现有的法律体系之下，农民育种者能否被纳入商业化的保护体系中去？他们的创新又能否得到切实保护呢？农民繁育的种子能被认定为新品种吗？
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地方品种 VS 育成品种
实质上，农民和种子公司所繁育的种子一般分属于两个类别：地方品种和育成品种。针对这两个类别，也逐渐形成了两种不同的政策和法律体系。
地方品种是由农民自己驯化和保留下来的品种。一些地方所说的“老种子”“传家宝”等，也都属于地方品种。地方品种与种质资源的保护和利用联系在一起，经过公益性的种质资源普查，一般由各地的公共种子库收集、保存、鉴定和利用。相关的规范性的法规包括《生物多样性公约》《联合国粮食和农业植物遗传资源国际公约》和《农作物种质资源管理办法》。
地方品种：也叫农家种，是生态文化多样性地区保存下来的具有多元用途的品种，适应于特殊的生态环境和文化习俗，具有公共性，受到国家保护。
老品种：也叫传统农家品种，是指当地农户以自留种的方式连续种植20年以上，实现了农家自留种代际传承的作物品种。
传家宝：翻译自英文heirloom，通常是指二战后国外一些园丁或家族农场一代又一代收集、保留和培育的种子，传家宝品种的一个显著特点是它们都是开放授粉品种。
《农作物种质资源管理办法》第24条：从国家获取的种质资源不得直接申请新品种保护及其他知识产权。
而育成品种一般由专业育种家通过技术手段培育，经过复杂的测试和一系列品种比较试验和审定程序，经过长时间的审定，再经由种子公司推向市场。育成品种则与专业育种家和新品种权保护联系在一起，相关的规范性的法规包括《国际植物新品种保护公约》《种子法》和《植物新品种保护条例》。
育成品种：由育种者选育并在现代农业中推广使用的优良品种，需要经过新颖性、特异性、一致性、稳定性测试，审定后的育成品种拥有新品种权。
《民法典》第123条：权利人依法就植物新品种享有专有的权利。
食通社的作者孙秀才（前排左一）和父母（前排左二左三），在黑龙江老家繁育大豆等品种。图为他们接受北京有机农夫市集（后排左一王睿、右一塔拉）的农友拜访。图片©️TALA
孙秀才曾在食通社发表的文章▼
育成品种的出现，是20世纪以来现代育种技术发展的结果。农民育种的历史则比专业育种家更为久远，自古以来，农民就学会在劳作中自行改良和培育地方品种。而这些多样的地方品种也为育成品种提供了丰富的遗传资源，是育种者潜在的基因库。可以说，育成品种和EDV代表的权利体系，需要以地方品种为基础。
但是在实践中，农民保留和培育的地方品种却难以被纳入这一体系。
新品种应该能够在技术上被清晰辨识，而地方品种天生就难以被认定。地方品种更适合于多样化的环境，因此本身就具有遗传多样性，单是新品种权所要求的一致性这一点就很难满足。更不用说漫长的审定周期、复杂的技术检测、高昂的测试费用让大部分农户望而却步。
目前申请新品种权必须通过相应测试，检测品种的新颖性、特异性、一致性、稳定性等，至少2个生长周期（2年），加上测试前相关工作和报批所需的时间，获得新品种权至少需要三年时间。根据国内有资质的测试机构出具的价目表，单个品种的测试费用在6000元以上。
从本次修正的角度看，EDV制度引入了包括基因测定在内的检测技术，抬高品种审定的门槛，将进一步增加农民认定新品种权的难度。而在新品种权的框架下，农民自繁自育的种子假如在技术上无法认定为新品种，相关的法律上也就无法保护品种和培育者的权益。
河北涉县王金庄的农户在生态谷子田里
记录育种试验数据
3
农民育种
“自繁自用”就足够吗？
虽然植物新品种权的大门对农民育种关上了，但法律还是为农民留了一道后门。《种子法》为农民特别订立的一种例外情况：
《中华人民共和国种子法》第三十七条：农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。
这里把农民视为“自繁自用”的主体，虽没有正式认可农民选育种，也没有申明农民对相应“新”品种的权利，但也在实践中保留了有限的空间。除此之外，行政部门在非主要农作物门类上，对农民稍稍敞开了品种登记的门径。
即使是有限的空间，也备受争议。第三十七条最初订立于2000年《种子法》立法时。2015年种子法修订时，一些委员对是否保留农民“自繁自留自用”的权利存有疑虑，法条也险些被修改。他们担心，允许农民在当地销售，容易产生假冒伪劣等问题，且难以追溯。
虽然修正后这一权利得以保留，但若想依据第三十七条更进一步，讨论农户是否能够选种育种、农户选育的品种是否能够获得审定，空间不大。本次修正通过扩展新品种权的范围，进一步规范了农民侵犯新品种权的行为，但另一方面，也没有更进一步提高农民的权利：农民作为种子生产者的权利仅体现在第三十七条，农民作为种子消费者的权利仅体现在第四十三条。
《中华人民共和国种子法》第四十三条：种子使用者有权按照自己的意愿购买种子，任何单位和个人不得非法干预。
因为缺乏明确的法律保障，在商业品种及其配套的农产品市场压制下，农民自留地方品种的多样性正在快速丧失。第三次全国农作物种质资源普查与收集行动的数据显示，湖北、湖南、广西、重庆、江苏、广东6省375个县，主要粮食作物地方品种的数目1956年为11590个，2014年仅剩3271个，主要粮食作物地方品种数目丧失比例高达71.8%。以水稻为例，仅湖南一省就有94%的水稻地方品种丧失。
然而，新版《种子法》并没有修改相应的条目来扭转这一局面。
本次的修正着重强调行业规范，借鉴了国际上相关的政策法规，但同时对国际上也存在的可能有利于农民的做法却不予讨论。不得不说，这是非常遗憾的。
本次《种子法》修正寄希望于扩展植物新品种保护权范围、引入EDV制度，解决当前育成品种同质化、育种基础狭窄的问题。这些都属于行业性解决方案，但育种面临的系统困境和硬约束同样不可忽视。当前作为育种基础的地方品种数目急剧缩减，已经成为育种的系统困境和硬约束。如果不及时阻止这种趋势，行业层面的制度性变革也将成为沙上建房。
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另辟蹊径，保护农民育种权利
还可能从哪些途径保护农民育种的权利呢？
有机农业、生态农业的发展，对种子提出了更高要求，通过有机种子，发掘农民育种的价值，也展现出保护农民育种权利的另一种可能。当前，联合国提倡建立可持续的食物体系，我国农业也面临农业的高质量发展问题。能否借此契机，为保护农民育种权利创造新的政策空间呢？
国际植物新品种保护联盟(The International Union for the Protection of New Varieties of Plants, UPOV)在条款中为农民育种已经打开了两扇“后门”， “育种者豁免”和“品种权强制许可”。
育种者豁免是UPOV的一种例外原则，目的是构建包容性的种子系统。“动态群体”和“演化育种”等做法就可以应用这一条款。
“育种者豁免”：国际植物品种保护联盟提出的一种的例外情形，即一个受保护品种和一个不受保护品种繁育出的品种满足特定条件时可以不受EDV的规范而用于研究或商业开发。
所谓动态群体(dynamic populations)，是把地方品种、育成品种或基因库里的品种混合在一起播种繁育，经过几代之后，形成具有演化性质且能够适应本地环境的群体，背后的方法是正在意大利、叙利亚、尼泊尔、中国等国家探索中的演化育种(evolutionary plant breeding)。
意大利的Salvatore Ceccarelli教授（中）是演化育种和参与式育种的主推者，图为2019年他在南宁参加农民种子网络的会议。
和静态的单一品种不同，动态群体和演化育种为育种工作注入了多样性的种质资源，特别有利于生态环境保护、气候变化应对、饮食和营养改善等公共利益。
在这种方法中，育种者的受保护品种与农民的农家种完全可以在育种者豁免制度下碰撞出更具活力、更具公益性的成果。这也是中国农业科学院作物所研究员、前国家玉米产业技术体系首席科学家、农民种子网络顾问专家张世煌多年来一直呼吁的“前育种”工作，强调育种家要和农民一起合作研究。
2016年张世煌研究员（右三）和农民种子网络团队在长春调研种子市场，他也是国内玉米产业界的权威。
另一种品种权强制许可制度则认为，育种者个人所拥有的权利不是无限的，在公共利益需要的时候，政府可以许可其他人使用被保护的种子。欧盟基于这条原则认定，“保护人类、动物或植物的生命或健康”和“向市场供应具有特定品质的品种繁殖材料的需要”这两种公共利益，可以成为放开品种权的理由。
UPOV1991强制许可制度（第17条）：除了本公约明文规定外，任何缔约方不得基于公共利益之外的其他理由限制育种者权利的自由行使。
如果此类限制具有授权第三方行使需育种者授权的任何行为的效力，缔约国应采取一些必要措施确保育种者获得公平补偿。
这就为欧盟的有机育种政策打开了口子。自2022年1月起，一种称为有机异质性材料(Organic Heterogeneous Material, OHM)的种子可以在得到认证和标识后，合法地进入市场，为有机农业、家庭园艺甚至常规农业提供种子。这源自欧盟的一个雄心勃勃的目标：到2036年，有机农业必须百分百地使用有机种子。
一种经过OHM认定的有机的牛心番茄（ox-heart tomato）。图片的主人注明，它的育种材料已经通过种子库提供给有需要的农民 | 图片来源：ec.europa.eu
OHM有两个特点。一是“有机”，即必须在有机农业中被生产出来。二是“异质”，即不具有一致性，无法通过复杂严格的测试。因此它不是一般所说的“新品种”，不受新品种权保护，而是一种公共领域的种质资源。
有研究者认为，通过OHM，从事有机和生态农业的农民改良、培育的种子能够被认定，甚至能够被进一步开发。在现行政策框架下，这也是保障农民选种育种权利的一种新尝试。
中国的有机农业和有机育种虽不及欧洲走得那么远，但近年来从事生态农业和种子就地保育的实践者也越来越多。他们的实践包括参与式选育种、社区保护地、社区种子银行、家庭菜园等。以社区种子银行为例，根据农民种子网络的梳理，目前国内已有超过50家社区种子银行，数量还在不断增加。这些社区种子银行保护的物种除农作物种子外，还有中草药、菌类等野生资源、畜禽水产种质资源、野生物种等。
以河北省涉县王金庄为例。在涉县农业农村局和农民种子网络的支持下，当地的旱作梯田保护协会保存了171种本地作物品种。同时，他们开展谷子重点农家种的提纯复壮，争取3—5年后通过省级非主要农作物品种的备案登记，并向有需要的生态农场提供生态种子，实现可持续利用。
2021年，农民种子网络与食通社发起“联禾计划”生物多样性小额资助，支持12个社区种子银行的建设，遍及9个省市自治区，鼓励生态农人参与种子保护和利用。
同时，随着有机农业、生态农业的蓬勃发展，一些生态农人、生态农场开始通过自留种、参与式选育种、生态选育种、演化育种等方式为消费者提供优质、健康、可靠的食物。消费需求导向的、关注食味性状的、重视生态环境保护的选种育种已不再是细枝末流。
也通过更多“藏种于民”的在地实践，最终能在商业种子产业之外构建出一种更符合农民权益、适应当地环境和气候、也更具韧性的种子系统，并让包括消费者和决策者在内的更多人正视农民对于农业生物多样性的贡献。
农民种子网络团队与长期合作的专家和伙伴，
右四为作者。
河北省涉县农业农村局高级农艺师贺献林
对此文亦有贡献，特此致谢。
食通社
作者
李管奇
农民种子网络东部办公室负责人，常驻江苏昆山，负责生态选育种试点和江浙沪地区种子与生态农业的推动工作。参与食通社和农民种子网络共同发起的“联禾计划”农业生物多样性方向小额资助项目，负责项目的协调工作。
关于“农民种子网络”
农民种子网络创立于2013年，在中科院农业政策研究中心参与式行动项目组、中国农科院作物科学研究所及广西农业科学院玉米研究所在西南地区开展的参与式选育种工作成果而成立。2018年10月，农民种子网络在南宁市正式注册成为民办非企业单位。农民种子网络目前设立了北京、南宁、丽江和昆山四个办公室，与全国15个省市自治区的40多个乡村社区、生态农场和社会平台建立了合作关系。
农民种子网络的工作以参与式发展和行动研究为导向，是国内率先在农业生物多样性和自然资源管理领域运用参与式研究方法的组织。作为一家公益组织，农民种子网络坚定维护种子的公共属性与公共价值，鼓励公共研究机构的支持下合作开展农家种保护、利用与创新，改善农民生计和提升农民尊严，促进国家种子安全。
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图片来源：图片若无特别说明，均由农民种子网络提供
原标题：新种子法实施：法律能否保护农民育种权益？
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