新案追踪 | 国际法的反击——“伊朗诉美国违反《友好条约》案”中的临时措施及管辖权问题（上）
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作者介绍：
尚薇薇，毕业于北京大学法学院，国际法专业法学硕士。曾就职于联合国教科文组织（UNESCO）、前南斯拉夫特别刑事法庭（ICTY），并担任联合国国际法院（ICJ）大法官的助理。
声明：
本文在任何情况下都只代表作者本人的观点，不代表任何机构、他人的任何意见和立场。如有转载或者引用，请征得作者或“国际法学人”的同意。对于未获同意而引用本文、或文中任何观点的机构和个人，作者及“国际法学人”将保留追究其法律责任的权利。
案情背景简介：
近来，美国出于各种目的，“热衷于”对不同的国家进行经济制裁，大打贸易战等，伊朗作为美国在中东地区的眼中钉，也难以幸免。伊朗自2002年以来出现的核问题，一直让美国提心吊胆。在国际各方的共同努力下，终于在2015年，伊朗与安理会五常、德国、以及欧盟就核问题达成了关于核问题的《全面联合行动计划》（The Joint Comprehensive Plan of Action, JCPOA, 以下简称“《伊朗核协议》”）。该协议一方面限制了伊朗的核行动，另一方面承诺在伊朗完成相应的核削减后逐步取消对伊朗的各项制裁。
但特朗普政府似乎不太满意《伊朗核协议》对伊朗核行动的限制力度，因此，美国于2018年5月8日单方宣布退出了该协议，并宣布将对伊朗实施最高级别的经济制裁，包括金融、汽车、飞机等非能源领域，也包括对伊朗经济至关重要的石油业。
伊朗方面似乎也并未示弱，除了在外交上表示反对之外，还于2018年7月16日将美国告上了国际法院（International Court of Justice, 以下简称“法院”或“ICJ”，本案简称“伊朗诉美国违反《友好条约》案”（ Alleged violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights）。伊朗要求法院认定美国5月8日宣布实行的制裁措施违反了伊美两国间的1955年《友好、经济关系和领事权利条约》（以下简称《友好条约》）。
同日，伊朗还请求法院指示临时措施（Provisional Measures），以约束美国在法院最终判决作出前暂停实施制裁措施。国际法院于2018年10月3日就伊朗所请求的临时措施发出了命令（Order）。该命令支持了伊朗的部分请求，要求美国暂停实施5月8日宣布的制裁中与人道主义、民航安全相关的措施。
在看完案情介绍之后，各位读者心中可能会产生以下的疑问，例如：伊朗为何会在正式诉讼程序之外又提起一项临时措施程序？临时措施命令发出的效果如何，有什么样的法律效力，是否就意味着美国败诉了？又例如：美国退出的明明是2015年的《伊朗核协议》，伊朗为何主张美国违反的却是1955年的《友好条约》？再例如：这是美国和伊朗之间的恩怨纠缠，我们作为吃瓜群众，此案跟我们又有什么关系呢？
目前法院作出的仅仅是一份临时措施命令，但其中包含了诸多的国际法知识，且法院在命令中的诸多回应也为本案接下来的走向埋下了伏笔，更为重要的是，伊朗利用国际法应对美国经济制裁之举、美国的一系列反应也为我们参与国际法实践提供了一个很好的研习样本。
因此，本文将分主要分为四大部分，带领各位看官对本份临时措施命令一探究竟：第一部分，将带领大家学习一下法院的临时措施程序，包括临时措施程序的特点，法院依据什么标准来决定是否发出临时措施命令，该命令具有什么样的法律效力，特别是，临时措施程序在案件的实践进程中究竟发挥着怎样的作用，才会近年来在ICJ深受原告国们的青睐，被频繁启动？第二部分，将和大家讨论一下伊朗依据1955年《友好条约》向法院起诉的诉讼策略，并集中关注伊美两国对法院管辖权问题的争议焦点。第三部分，将深入分析法院在临时措施命令中对于管辖权问题的回应，并根据法院在当前命令中的解释，预测下一阶段本案的可能走向。第四部分，将拓展来看伊朗利用国际法院程序应对美国的经济制裁，这一行动及其实践效果能够给我们参与国际法带来怎样的启示。
本文的“上”集包含第一、第二部分，“下”集为第三、四部分，供大家跟踪阅读。
一临时措施程序相关法律要点：
临时措施程序是国际法院案件审理中的一项附带性程序（Incidental proceeding），其他附带性程序还包括：初步反对意见程序（Preliminary objections）、反诉程序（Counter-claims）、参加诉讼程序（Intervention）、终止程序（Discontinuance）等。
所谓附带程序，是指法院所审理案件的实体程序之外，对法院实体程序审理有影响的、必要的其他程序。例如，在临时措施程序中，因涉及到对实体程序中所判定的的权利的预先保护，因此有必要在进入实体程序之前就发出命令对实体权利进行保护。否则可能出现在实体判决作出时，受到保护的权利已经消灭、当事国的利益实际无法得到保护、法院作出的判决也没有了执行对象的情形。
《国际法院规约》（Statute of the Court，以下简称《规约》）第41条赋予了法院指示临时措施的权力，《国际法院规则》（Rules of the Court，以下简称《规则》）在第73至78条提供了进一步的详细规定。然而，就法院具体在什么情况需要满足什么样的条件才能指示临时措施，《规约》和《规则》都没有明确。而法院自1951年的“英伊石油案（英国诉伊朗）”(Anglo-Iranian Oil Co.(United Kingdom v. Iran)以来，在其后共40多个临时措施的判例中逐步发展起来一套要件，并在目前的临时措施程序和决定中适用。
具体来看，法院在判例中发展出了临时措施五要件，即法院如果要发出临时措施命令需要满足的五个条件，按要件的逻辑性排列如下：
1. 法院对案件具有“初步管辖权”（prima facie jurisdiction）。该要件在1972年的 “渔业管辖权案（英德诉冰岛）”(Fisheries Jurisdiction (United Kingdom/FRG v. Iceland)的临时措施命令中被法院首次正式引入。
2.当事国所主张的权利至少是可能存在的（plausibility of the rights asserted）。该要件在2009年的“或引渡或起诉之义务案（比利时诉塞内加尔）”(Questions relating to the obligation to prosecute or extradite (Belgium v. Senegal)的临时措施命令中被法院首次明确阐述。
3. 临时措施和请求保护的权利之间具有关联性（link between the asserted rights and the provisional measures requested）。该要件在2006年的“乌拉圭河纸浆厂案（阿根廷诉乌拉圭）”(Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay)的临时措施命令中首次提出 。
4. 请求保护的权利有遭受到不可弥补的损害的风险（risk of irreparable prejudice）。该要件在该要件在1972年的“渔业管辖权案” （英德诉冰岛）(Fisheries Jurisdiction (United Kingdom/FRG v. Iceland)的临时措施命令中被法院首次正式明确阐释。
5. 上述遭受损害的风险是真实和紧迫的（urgency）。该要件在1991年的“大贝尔特海峡通行案（芬兰诉丹麦）”(Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark)的临时措施命令中首次成型。
二伊朗提起临时措施程序的原因和效果：
如果大家细读法院命令的话，会发现在每个临时措施命令说理部分的最后一段（如本案Order第101段），法院都会注明：“本命令不会影响到案件实体、管辖权和可受理性问题的最终判决。”因此，临时措施阶段并非是对实体问题的审判，也不是对于管辖权问题的审理。所以在本案中法院发出临时措施命令，并不意味着美国就此败诉了，具体结果还要看后续阶段的审理情形。那既然不能据此判定美国败诉，那伊朗提起该项程序的目的何在，效果又如何呢？
此外，自国际法院1945年成立以来至1999年这50多年的时间里，法院审理并作出的临时措施命令只有22个；而2000年以来这18年间，法院受理并作出或将要作出的临时措施命令就有20多个。可以看出，近年来，临时措施程序在国际法院被越来越频繁地启动，那为何此项程序会如此受到青睐呢？
细究其中原因，大致有如下二者：
其一，尽管法院发出的是命令，不同于法院的判决，但是法院自1999年“拉格朗案”(LaGrand case (Germany v. United States of America)中就明确到：法院的临时措施命令是具有强制约束力（binding force）的，因此国家有义务遵守这些指令。并且，在此后出现国家没有依照法院的临时措施执行的情况下（例如2015年“尼加拉瓜在边界地区进行的某些活动案(哥斯达黎加诉尼加拉瓜)”案），法院就认定了国家的此种行为是违法国际义务的。
因此，起诉国向法院请求临时措施，如果法院一旦同意请求，则相当于给被指示国（通常是被诉国）附加了一项国际义务。如此一来，一方面给被诉国增加了压力，包括法律上的压力和国际政治上的舆论压力，即使该措施没有得到遵守，也可能会成为谈判中起诉国的一项有力筹码；另一方面，也给请求国自身争取了一些时间和空间，甚至在某种程度上构成在实践中对权利的提前救济。
其二，尽管临时措施命令不是对管辖权、实体问题的审判，但由于上述第1、2、3项要件的要求，事实上法院在临时措施阶段不可避免地会听取关于管辖权、实体内容的双方主张，并在临时措施命令文书中给出相应的初步回应。
因此，越来越多的国家在请求法院保护其权利之余，也在利用法院的该项程序进行“试水”，通过该程序看一看法院对有关问题的初步反应。逻辑上来说，如果相关主张在临时措施阶段都得不到支持，那么在此后程序中得到支持的可能性通常很低，因为临时措施阶段的对管辖权和实体要件的要求比后续的阶段要松。实践中来看，在法院40余个涉及到临时措施命令的案件中，法院在临时措施中认定具有初步管辖权，而在管辖权阶段推翻管辖权的只有2件，分别是1952年的“英伊石油案（英国诉伊朗）”的1952年判决和“《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案（格鲁吉亚诉俄罗斯）”(Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russia))的2011年判决。
当事国通过“试水”，可以得到法院对相关问题的反应，因而当事国可以对司法程序的推进和诉讼策略进行相应的调整。在本案中，法院在命令文书中给出的许多回应，特别是占据将近一半篇幅的管辖权问题的阐释，对该案的未来进展具有重要的铺垫性和启示性作用，这会在第二、三部分与大家进一步讨论。
第二部分：
伊朗依据1955年《友好条约》请求确立管辖权
美国于2018年5月8日宣布退出2015年《伊朗核协议》，并宣布将对伊朗进行经济制裁。伊朗却是依据1955年《友好条约》把美国告上国际法院，伊朗采取此种诉讼策略的原因便是管辖权问题。
一什么是国际法院的管辖权？
不同于其他国际性法庭，ICJ是联合国的主要司法机构，其具有的管辖权由《联合国宪章》及其附件《国际法院规约》赋予。同时，不同于国内法院的强制性管辖权基础，ICJ的管辖权基础是国家同意（consent of States）：即原则上，只有当事国同意了ICJ的管辖权，ICJ才有权对某一案件进行审理。因此，即使是法院所具有的“强制管辖权”（《规约》第36条第2款）也非当然具有，而是由国家根据《规约》第36条第2款作出同意接受法院强制管辖权的声明而赋予法院的。
实践中对于“国家同意”的认定，即国际法院管辖权的基础，最常见的有如下几个来源：
1. 当事国间针对特定事项和案件所达成的特别协议（compromis）。根据《规约》第36条第1款的规定，争议的国家间可以通过协商达成协议，同意将争端或者争端中的特定事项提交给法院审理。
2. 某一具体条约的争议解决条款（compromissory clause）。根据《规约》第36条第1款的规定，国家可以在条约的争议解决条款中约定，就本条约所涉及的具体问题的范围，提交国际法院管辖。
3. 国家表示同意法院强制管辖的任择议定书 （optional clause）。根据《规约》第36条第2款，国家在议定书中给予了ICJ对于涉及该国的所有或部分案件的强制性管辖权。此种管辖类似于国内法院所具有的强制管辖，但仅限于接受同样义务的国家之间，且又给了国家对特定案件、涉及特定当事国的情况下作出保留的空间。
二伊美两国对于管辖权的争议焦点
本案中，以上第一项和第三项来源的条件均不具备，即伊朗和美国间既没有特别协议，二者也都没有接受法院的强制管辖权。此种情况下，伊朗考虑了第二种来源，即伊美间相关条约的争议解决条款。而1955年的《友好协议》作为一项相关条约，具备指向国际法院的争议解决条款，为伊朗的起诉提供了管辖权基础；与之相对的，2015年的《伊朗核协议》则不具备这样的争议解决条款，因而伊朗选择了以1955年《友好条约》作为起诉依据的诉讼策略。
但是需要说明的是，在临时措施阶段，法院要确立的不是对实体问题的“正式管辖权（jurisdiction over the merits ）”而是“初步管辖权（prima facie jurisdiction）”，即只需要起诉方表面上可以提供管辖权的基础，而法院不需要确立对案件实体问题的确定性管辖权。而“正式管辖权”的判决将会在下一程序阶段，即“初步反对程序阶段”再行审判作出。
具体到本案来看，1955年《友好协议》中的争议解决条款第21条第2款规定到：“当事国间关于本条约的解释和适用产生的任何争端，如果没能通过外交途径合理解决，可以提交给国际法院解决，除非当事国间已经达成一致将会通过其他和平途径解决。”
根据该条款，在本案中如果要实现国际法院的管辖，则需要满足如下四个要件：
1. 当事国间存在“争端”；
2. 该争端是关于1955年《友好条约》的解释和适用的争端；
3. 该争端没能通过外交途径成功解决；
4. 当事国间并没有达成将通过其他和平途径来解决争端的一致意见。
伊朗对这四个要件的成立进行了证明，而美国作为想尽快结束程序的一方，已经针对性地抛出了三个核心理由，试图阻止法院的管辖：
“（1）针对第2个要件，美国提出此次争端实际上根本不是关于1955年《友好条约》的争端，而是关于《伊朗核协议》的争端，因此ICJ对本案不具有“属事管辖权”（jurisdiction ratione materiae）；
（2）同样针对第2个要件，美方提出即使美国所采取的一系列制裁，特别是美国2018年5月8日所发布声明即将采取的措施可能构成对1955年《友好条约》的违反，但是这些措施也落入了第20条第1款(b)项和（d）项的例外范围。即这些措施基于第20条第1款(b)项和（d）项是被允许的，不在条约禁止的范围内，因而不属于条约范围内的事项，ICJ因此不具有属事管辖权（jurisdiction ratione materiae）；
（3）针对第3个要件，美国提出伊朗根本就没给美国这个机会来就《友好条约》项下的争端进行谈判，伊朗所发的两个外交通信的内容也根本就不是要跟美国就《友好条约》下的相关事项进行真诚谈判，因而管辖权的先决条件没有满足。
”只可惜，当前阶段，法院并没能被美国的反驳理由说服，而认可了法院自身具有“初步管辖权”，并在命令中对有关管辖权的一些法律问题进行了阐明，为程序后续进行奠定了基调。
法院为何没有认可美国的主张、法院阐明的法律点是什么、以及在下一阶段——“初步反对阶段”，会不会峰回路转，法院又接受美国的反驳，从而拒绝对本案进行管辖呢？同时，本案中伊朗利用国际法美国的经济制裁的回应、国际法院发出的命令，能给我们参与国际法带来怎样的参考呢？
对此，本文将在“下”集中为大家一一拆解，尽请期待！
预告！
国际法的反击——“伊朗诉美国违反《友好条约》案”中的临时措施及管辖权问题（下）将在2018年11月17日推送，敬请期待！
如有兴趣研究临时措施命令原文，可以参考： https://www.icj-cij.org/files/case-related/175/175-20181003-ORD-01-00-EN.pdf（可点击文末【阅读原文】）
本案涉及的主要案件中英文对照和链接（按照案件在文中的出现顺序）：
1.“伊朗诉美国违反《友好条约》案” Alleged violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic of Iran v. United States of America) ：https://www.icj-cij.org/en/case/175
2.“英伊石油案”Anglo-Iranian Oil Co.(United Kingdom v. Iran) https://www.icj-cij.org/en/case/16
3.“渔业管辖权案（英德诉冰岛）”Fisheries Jurisdiction (United Kingdom/FRG v. Iceland) https://www.icj-cij.org/en/case/55, https://www.icj-cij.org/en/case/56
4.“或引渡或起诉之义务案（比利时诉塞内加尔）”Questions relating to the obligation to prosecute or extradite (Belgium v. Senegal) https://www.icj-cij.org/en/case/144
5.“乌拉圭河纸浆厂案（阿根廷诉乌拉圭）”Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay) https://www.icj-cij.org/en/case/135
6.大贝尔特海峡通行案（芬兰诉丹麦）”Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark)https://www.icj-cij.org/en/case/86
7.“拉格朗案”LaGrand case (Germany v. United States of America) https://www.icj-cij.org/en/case/104
8.《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案（格鲁吉亚诉俄罗斯）”Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russia) https://www.icj-cij.org/en/case/140
9.“尼加拉瓜在边界地区进行的某些活动案(哥斯达黎加诉尼加拉瓜) Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) https://www.icj-cij.org/en/case/150
美编：李尚文