案例评析|币圈OTC与帮助信息网络犯罪活动罪
# 案例·评析 #
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案件·详情
公安机关在办理董某被诈骗案中，发现其在郑州市郑东新区家中被诈骗的120万元中的5万元，于2020年5月8日进入郑某帆办理的中国邮政储蓄卡内，后被控制该卡的被告人柳某福以购买泰达币、ATM机取现等方式进行转移。
经进一步查明，柳某福在“Telegram”聊天软件中接单“跑分”，借用叶某辉、郑某帆等人银行卡信息、支付宝和火币网账户为境外赌博网站或电信诈骗团伙非法提供资金通道，后将此类资金通过火币网以购买USDT（泰达币）并卖出的形式进行转移并按照转移资金的1.5%获取佣金。经公安机关核算，柳某福出借、使用自己的银行卡、支付宝账户自2020年3月29日至5月1日以“跑分”形式为他人转移非法资金799568元，借用叶某辉、郑某帆银行卡、支付宝账户自2020年5月初至5月9日以“跑分”形式为他人转移非法资金分别为398441元和545021元，其从中非法获取佣金1万多元。
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法院·观点
法院认为，被告人柳某福明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。判决：
被告人柳某福犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万元。
被告人柳某福违法所得人民币一万元依法予以追缴并上缴国库。
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构罪·标准
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法律·帮助信息网络犯罪活动罪
《刑法》第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
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法律·“明知”的认定
2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕15号）》为认定帮助信息网络犯罪活动罪提供了法律依据。
该司法解释第11条规定了帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定标准，在“明知”认定的表述模式上采用了“具体举例+兜底条款+反驳规则”：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
接到举报后不履行法定管理职责的；
交易价格或者方式明显异常的；
提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
其他足以认定行为人明知的情形。
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构罪·标准
在司法实践中，公安机关、检察院入罪的逻辑为：商家卖虚拟货币过程中，收款账户经常被公安机关冻结，然而，商家仍旧继续办理银行卡用于卖虚拟货币收款，所以，由此推出虚拟货币商家明知他人经常通过卖币来洗钱或销赃，仍旧不断地开卡来卖币，具有帮助信息网络犯罪活动罪的间接故意。
但笔者对此持否定态度，关于帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定的问题，一定要防止“明知”的认定“扩大化”。OTC商家在数字货币交易的过程中，不能仅凭借之前银行卡被冻结过，警方已经联系过，就当然地认定为OTC商家“明知”。
首先，OTC商家在交易过程中面对不同的交易对象，无法明知每一个交易对象支付的任意一笔款项是否为赃款，也不具资金审核义务。即使警方之前已经联系过OTC商家，也只是针对之前对象的其中一笔问题款项，事后OTC商家继续从事OTC交易，对之后的客户支付的款项是否属于赃款并不明知。
其次，OTC属于法律监管空白的领域，对于私权利领域，法无禁止即自由。OTC交易属于合法行为，单纯的OTC交易行为不应被禁止。《关于防范比特币风险的通知》(2013年)、《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年)等文件，虽然否定了“虚拟货币”作为货币的法律地位，但并未否定其作为商品的财产属性。根据法无禁止即自由的原则，申请人单纯从事数字货币交易的行为并不违法。
最后，根据行为与行为对象同时存在、行为与故意同时存在原则。行为人在公安通知后，才对之前被冻结的此笔交易款项属于赃款存在主观认识，但是对于其后从事的OTC交易对象的款项是否属于赃款并无主观认识的可能性，自然不存在犯罪故意。并且在OTC交易过程中，数字货币商家往往也会审核买家流水、询问其资金来源是否合法等风控措施，以防收到赃款。
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结语·建议
在从事OTC交易过程中，不小心收到赃款，轻则导致收款账户被冻结、重则涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪。如若因涉嫌犯罪导致被拘留或被逮捕的，还是建议尽快委托专业律师处理，以保护自身的合法权益。
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