解析：虚拟币OTC交易与“帮信罪”和“掩隐罪”不得不说的秘密（一）

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作者 | 刘磊律师

北京盈科（上海）律师事务所 

作者 | 吴恩祥

 北京盈科（上海）律师事务所 

摘要

虚拟货币OTC交易（以下简称“OTC交易”）过程中，为什么容易收到赃款？一旦收到，会有什么样的不利后果？如果经常收到赃款，会不会被司法机关认定为“帮信罪”或“掩隐罪”。

如果一旦认定构成犯罪，那在司法实务中，又如何对“帮信罪”或“掩隐罪”两者进行区分？笔者根据本团队承办相关案件的经验，并结合全国涉及虚拟货币交易的刑事案件裁判案例，整理得出以下最新司法实务观点。

★ 目录 ★

1	为什么OTC交易容易收到赃款？
2	OTC交易收到赃款后有什么不利后果？
3	OTC商家为何容易成为“帮信罪”与“掩隐罪”的打击对象？
4	“掩隐罪”和“帮信罪”在OTC交易中应当如何区分？
5	以案说法，法院对于OTC交易涉“掩隐罪”与“帮信罪”的认定？

本次分享将分为上下两部分：本文分享，为什么OTC交易容易收到赃款？、OTC交易收到赃款后有什么不利后果？、OTC商家为何容易成为“帮信罪”与“掩隐罪”的打击对象？、“掩隐罪”和“帮信罪”在OTC交易中应当如何区分？；之后将继续分享剩余内容，以案说法，法院对于OTC交易涉“掩隐罪”与“帮信罪”的认定？

# 1

为什么OTC交易容易收到赃款？

OTC交易赚取差价，为什么会有收到赃款的风险？我们打个比方，假设你作为一个水果商，从智利批发车厘子20/斤，在国内扣去成本卖30/斤的话，可以赚取10元/斤，为什么水果商就不会轻易收到赃款，哪怕水果商就算收到赃款，也不会面临刑事犯罪的风险。OTC交易容易收到赃款的原因在于：

01

OTC交易在客观上存在赃款的流入。

犯罪份子通过电信诈骗、开设赌场等犯罪行为谋取违法所得后，用赃款进行OTC交易，导致OTC交易中存在大量赃款的流入。

02

OTC交易，商家本身缺乏风险防范意识和缺少对资金是否合法的识别能力。

极大多数的商家，都是听说OTC交易能赚钱，进而通过群聊等网络媒介，与不特定人进行交易赚取差价，商家按照正常价格波动交易，传统买卖方式进行交易，一方面，没有对资金是否合法进行审查，容易收到赃款，另一方面，被犯罪份子利用，导致赃款大量流入到OTC交易中。

03

犯罪份子作为交易者，利用OTC交易的模式，用赃款进行交易，达到洗钱的目的。

首先，OTC交易的次数越多，赚取的利润就越多，所以OTC交易不可避免进行的都是高频交易，资金的流水大大增加，交易对方也越来越多，不确定性及风险也随之增加。

其次，OTC交易中，经测算，如果USDT价差在一分钱，每个USDT以7元人民币计算，从事虚拟货币交易的利润约为0.1428%，这意味着1000万的流水，交易一轮的收益约1.5万人民币，所以，OTC交易金额动辄几十上百万，少则数万。

换言之，对于犯罪份子，正是看中OTC交易模式里面，买卖虚拟货币流水多，资金可以轻而易举流转数手，并且1000万的流水，洗钱份子买卖价差1分钱的USDT，成本控制在1.5万元，洗钱的成本没有传统模式高，洗钱速度更比传统模式，这也是犯罪份子将违法所得用于OTC交易的目的。

04

交易平台不能在源头上分辨资金是否合法，从而阻断赃款的流入。

主流交易平台不能完全识别资金是否合法，小交易平台非法资金较为活跃，并且KYC不能完全识别对方资金是否合法。由于高频大额交易USDT，洗钱一方甚至会提前数月伪造一个看起来资金是合法的银行流水，从而，OTC交易对资金的来源是否合法难以辨别。

05

虚拟货币本身具有极强的隐蔽性、流通性、难以被追踪、难以被冻结等属性。

加上USDT并不像车厘子一样存在实物载体，我国不承认虚拟货币的法定货币属性，只是将其作为一种虚拟商品，其本质更多的是对虚拟商品的一种炒作，不需要实物作为载体。这些虚拟货币的本身属性往往被某些犯罪份子所利用。

# 2

OTC交易收到赃款后有什么不利后果？

在OTC交易中，收到了来自陌生人的转款，这些转款有可能是犯罪人员通过诈骗、开设赌场等犯罪行为违法所得款项，通过买卖虚拟货币等方式进行洗钱。那么OTC商家收到此项赃款会有什么不利后果呢？

01

银行账户被冻结的风险。

由于客观上此项赃款系犯罪人员违法所得，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关有权对赃款流入的OTC商家的银行账户进行冻结。实务中公安机关为追查赃款，就极有可能将赃款流向的几个账户全部冻结，由于OTC商家作为收款方就会被公安机关冻结。首次冻结的期限为六个月，公安机关可以在冻结期限届满前办理继续冻结手续。故OTC商家银行卡的冻结期限存在遥遥无期的情况。

02

所涉赃款被划扣或退赃的风险。

为了保护受害人，公检法可以将银行卡冻结的资金，优先返还给受害人。公安机关在判定你的资金权属没有争议之后，可以直接根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》 第七款 第二条 涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还，直接划扣。

03

面临刑事犯罪的风险。

OTC商家在交易中对此笔交易资金明知是违法所得或其他推定明知的情形，就不单单只有银行卡被公安机关采取冻结的措施，公安机关会认定你主观上是想帮助犯罪人员洗钱，此时公安机关会对OTC商家采取传唤、拘留等强制措施，根据侦查收集到的证据是否充分，被移送至检察院审查起诉，法院审判，面临的不仅仅是银行卡被冻结、划扣的风险，甚至面临刑事犯罪的风险。

# 3

OTC商家为何容易成为“帮信罪”与“掩隐罪”的打击对象？

根据924通知，OTC交易行为被视为一种非法金融活动，是指个人或企业多次进行虚拟货币交易，个人偶发的虚拟货币交易不视为一种非法金融活动。那么“多次”具体是多少次？，目前并没有相关法律对其进行规定，但是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定发放高利贷的行为构成非法经营罪是2年内向不特定人10次。故可以借鉴，OTC交易次数是否适用2年内至少在10次的规定？

OTC交易行为被视为一种非法金融活动之后，OTC商家买卖虚拟货币一旦收到赃款，买卖虚拟货币的行为易被公安机关定性为犯罪行为，进而OTC商家被公安机关列为犯罪嫌疑人。检察院会根据公安机关移送的证据情况，以“帮信罪”或“掩隐罪”审查起诉。为何OTC商家买卖虚拟货币的行为被定性为犯罪行为，多是以“帮信罪”或“掩隐罪”追究刑事责任？

“帮信罪”全称为帮助信息网络犯罪活动罪。是《刑法修正案（九）》所增设，处于《刑法》第287条：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在OTC交易中，一旦买卖虚拟货币的买卖行为符合“帮信罪”支付结算的实行行为，主观上明知是他人利用信息网络实施犯罪的，符合“帮信罪”的构成要件，就会成为“帮信罪”的打击对象。

“掩隐罪”全称为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。处于《刑法》第312条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在OTC交易中，一旦买卖虚拟货币的买卖行为被定性“掩隐罪”转移赃款的实行行为，主观上明知是犯罪所得、犯罪所得收益的，符合“掩隐罪”的构成要件，就会成为“掩隐罪”的打击对象。

# 4

“帮信罪”和“掩隐罪”在OTC交易中应当如何区分？

“帮信罪”在客观违法程度上没有“掩隐罪”严重，“掩隐罪”需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为，而“帮信罪”客观违法程度明显低于“掩隐罪”，具有提供互联网支持等具有一定中立的行为，例如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。

而在OTC交易中，买卖虚拟货币本身就是一种买卖行为，“掩隐罪”中存在二手商明知是违法所得的货物，正常价收购的，也具有一定的业务中立性。故，OTC交易中，是否具有业务中立性，不是区分“帮信罪’与”掩隐罪’的要件。

在OTC交易中如何区分两者，需要回到两罪的构成要件本身之中，“帮信罪”和“掩隐罪”最主要的区分有两点：第一，买卖虚拟货币买卖行为作为实行行为是“帮信罪”的支付结算行为还是“掩隐罪”转移资金的行为；第二，行为目的、“明知”程度上的差异，主观上，是明知犯罪份子利用互联网进行犯罪，还是明知对方资金是违法犯罪所得。

第一，就“实行行为”而言，什么是“帮信罪”中的支付结算行为？根据《支付结算办法（银发[1997]393号）》第三条：本办法所称“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

就支付结算行为的对象而言，“掩隐罪”的对象只能是犯罪所得及其收益，而“帮信罪”中的支付结算行为的对象较为广泛，可以是其他和网络犯罪有关的资金，如为犯罪份子支付诈骗网站运营等费用。

司法实务中，“帮信罪”中的支付结算行为，一般表现为为犯罪份子提供收款、转账、交易。其中以出卖银行卡等个人行为最为常见，目前虚拟货币交易买卖行为也被视为一种支付结算的方式。

但，“帮信罪”中的支付结算并没有使资金的来源得到断裂，资金性质没有发生改变，只是促进了资金的流通或为资金的流通提供了其他渠道，换言之，只是让资金从受害者小甲流向某犯罪份子小乙，资金性质始终是A，此时可能还需要下游进一步去转移。

“掩隐罪”不仅在主观上认识到对方是非法资金，还需要提供转移、取现等行为，使资金的性质发生改变，属于资金性质经手之后由A变B。具体到OTC商家买卖虚拟货币的案件中，买卖行为无论是出金还是入金，都使原本资金的性质发生变化，其行为都能评价为一种转移资金的行为。

故，OTC交易中买卖虚拟货币的行为属于“掩隐罪”转移资金的行为，其次该行为亦能评价为“帮信罪”中支付结算的行为，支付结算本质上也是一种资金转移的行为。

由于买卖虚拟货币都符合两罪的客观构成要件，那么在OTC交易中，第二部分区分行为目的、“明知”程度就显得尤为重要。

行为目的区分上，“帮信”行为人的主观心态是，“明知”他人实施网络犯罪，帮助其实施犯罪，其行为目的是帮助犯罪。“掩隐”的行为人主观心态是“明知”是违法所得，其行为目的是帮助掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查。

明知的程度而言，买卖虚拟货币被帮助对象用于网络犯罪的可能性，是或然性的认知而非确定性的认知，概括性、比较模糊地知道被帮助人可能在实施犯罪，可以按“帮信罪”定罪处罚；“明知”是“犯罪所得，而予以掩饰、隐瞒，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，可以按“掩隐罪”定。

最后在适用顺序上，“帮信”和“掩隐”，虽然两者的主观方面都是“故意”，但在意识上的认知内容以及实施行为的目的是明显不同，帮信罪的立法定位是补充条文。如果没有证据证明行为人确实是为掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查的，只能按照轻罪，“帮信罪”定，故在OTC交易不能认定为“掩隐罪”时，才有适用“帮信罪”的余地。

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图片|来自baidu

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作者介绍

 

刘磊律师，法学硕士，北京盈科（上海）律师事务所“数字经济与金融科技法律服务团队”负责人。

专注于从事区块链、虚拟货币、数据合规、外贸外汇、第四方支付、反洗钱、移动互联网等新兴领域的法律实务与理论研究工作，代理相关案件共计200余件，为“亚洲数字银行”“亚太投资银行”提供过专业法律服务，发表过《论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护》、《司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析》等学术论文。兼任甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员，曾为“甘肃省律师协会青年领军人才培训班”、“海南省涉外法律服务律师人才培养班”、海南大学博士生人工智能课程授课。获盈科总部“十佳未来之星”；盈科（上海）“新十年·十青年”代表等荣誉称号。开设抖音号“上海刘磊律师”，为社会公众普及虚拟币领域的法律知识。

 

吴恩祥，北京盈科（上海）律师事务所律师助理。