首例NFT欺诈案， NFT模因市场离刑事犯罪还有多远？
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作者 | 刘磊律师
北京盈科（上海）律师事务所
作者 | 张夏明
中央财经大学金融法学博士
近年来，NFT市场在国内外一度掀起热潮，特别是在2021年的第三季度，NFT市场迎来爆发式增长，总交易额达到上百亿。但从当前的NFT市场流动性来看，NFT依然是一个模因市场，这也注定使其容易成为诈骗、洗钱等非法活动的发生地。
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从“NFT涉嫌欺诈和洗钱”第一案说起
上月底，美国司法部官网披露了一起NFT涉嫌欺诈和洗钱案件该欺诈案件采用的正是俗称的“地毯式拉动”，即NFT项目的创建者在募资后突然放弃了项目并欺诈性地保留项目投资者的投入资产。（详细点击阅读原文）
根据诉状描述，自2021年9月左右，被告人Nguyen和Llacuna开始启动Frosties NFT欺诈项目。2021年12月，该项目团队在包括Twitter和Discord上为Frosties NFT产品做宣传，目的是将用户引至“Frosties网站”。
“Frosties网站”将“Frostie”列为“创始人、开发者和艺术家”， Frosties网站除了销售数字NFT图像之外，还宣传了以下的Frosties购买者权益：
（1）质押、繁殖，即购买者可通过质押已购NFT产品获得更多回报。
（2）获得持有者奖励的资格，如空投、赠品、提前参与到元宇宙游戏的机会以及即将到来的Frosties赛季独家通行证（对未来NFT项目的预售访问）。
（3）Frosties项目发展收益将在所有的Frosties全部售出后立即开始。
每个Frosties NFT价格为0.04ETH，在该产品出售时，约为123-136美元。Frosties网站共发布了约8,888NFT用于出售。在2022年1月7日到8日，Frosties网站开始私人预售，到2022年1月9日，Frosties NFT上线销售，且在48分钟内8,888枚Frosties NFT全部销售一空，总金额约为110万美元。
然而，实际上，在2022年1月9日，伪装成Frosties NFT 购买者的被告人Nguyen和Llacuna在Frosties NFT 售罄后数小时内突然放弃了 Frosties NFT 项目，停用了 Frosties 网站，并转移了约 110 万美元的加密货币，从该项目中获得的收益在他们控制下的各种加密货币钱包中进行了多次交易，旨在混淆原始资金来源。从 Frosties 网站截取的屏幕截图如下所示：
在被捕之前，Nguyen 和 Llacuna 正在宣传名为“Embers”的第二个 NFT 项目，基于与 Frosties NFT 项目的相似之处，该项目被认为是另一个欺诈计划，预计将于3月26日前后推出，预计产生约 150 万美元的加密货币收益。从 Embers 网站截取的截图如下所示：
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从业者需关注NFT市场的模因效应
就目前现状而言，NFT市场仍处于早期阶段，NFT的交易量、市值占比较大的依然是集中在头像、收藏品、游戏和艺术四个方面。其中，头像类是交易最为活跃的NFT产品，极具社交属性的头像类NFT在市场上表现出的最优流动性，也就意味着NFT仍是一个模因（meme）市场。
模因，通俗解释就是文化基因，它是指文化领域内人与人之间相互模仿、散播开来的思想或主意，并一代一代地相传下来。这也就意味着，如果有社交性，有足够动人的话题和故事，就能够推动NFT的流动性增强，而一旦没有话题和关注度，NFT的流动性就会立即下降。
导致这一现状的原因也很简单，不同于现实世界的真实资产，NFT处于虚拟世界，并不存在中心挤兑的问题，虚拟世界的人和物没有中心，是可迁移式的，新的话题和新的模因能够快速引导用户的注意力。因此，这也使得善于营销的项目和团队就能够造就流通性强的NFT。
自2021年，为了增强模因性，NFT项目的一个趋势是开始发行自己的虚拟币，很多的NFT项目都有了自己的代币模型，甚至是双币模型，这种模型存在两种实现手段，一种是游戏化，即通过Gamefi来完成，另一种就是所谓的金融化，尽管从NFT的本身属性来说，证券化和金融化是未来其发展的一个重要方向，如通过Defi加NFT的深度融合，通过将有价值的实物资产NFT化，事实上便完成了实物资产的虚拟化和数据化，数据化的资产又可以通过资本运作的方式将其证券化。但在现阶段而言，NFT的模因性和金融化更容易引发市场上涌入大量的违法犯罪分子。
正如上述案件所描述的那样，一旦编造出足够有吸引力的故事，加之强大的营销团队，通过发行NFT来进行诈骗、洗钱或者非法集资便会成为一条捷径。
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NFT的法律风险及合规建议
有部分的境内数字藏品从业者认为，我们从事的是数字藏品铸造、发行活动，而非NFT。的确，和境外市场相比，当前我国的NFT市场又被称为数字藏品市场，其更多还是停留在一级市场阶段。
2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会和中国证券业协会三部门协同发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，从全文来看，三协会的发文并没有为NFT市场建立一个全新的监管架构，而是将现行的监管规则套用到了NFT市场中。
(详细链接：解读：三协会出台《关于防范NFT相关金融风险倡议》的背景及意义）
伴随着NFT/数字藏品市场的火热，目前我国NFT业务中存在的法律风险主要可以分为三方面：（1）知识产权侵权风险；（2）投融资过程中触及到的有违监管政策甚至刑事犯罪的风险；（3）存储、交易和流转环节可能侵犯个人隐私及信息的风险。下面我们着重对该三类风险做出分析并给出相关从业者一些合规建议。
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知识产权侵权风险
目前我国境内的数字藏品主要是基于联盟链，而境外的NFT是基于公链发行且通过智能合约进行交易，但两者所依据的NFT技术协议基本上是类似的。
在铸造过程中项目方就需要的元数据需要经过他人的授权，一旦未经授权擅自将他人图片、音视频等作品记录在智能合约上生成NFT进行发行，就可能侵犯到他人作品的复制权、发行权等。对此，我们建议：
（1）对于平台运营方来说，NFT平台需做好严格审核NFT内容及授权的完整性，平台中需要明确规定侵犯第三方合法权益的NFT项目方应自行承担法律责任。
（2）对于NFT收藏者来说，目前我国各大数字藏品平台都暂不支持交易、流转的权利。但随着知名NFT周边产品的发布，数字藏品的购买者应规避制作NFT周边产品的侵权风险，如将数字藏品图案印到玩具、家局用品等上面就可能构成侵权。
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投融资过程中的风险
当前，国内存在一些打着NFT的旗号，变相进行非法虚拟货币和代币融资交易，还存在个别NFT平台与海外公链结合，将NFT提到数字钱包再到海外平台销售，以达到洗钱目的。
《关于防范NFT相关金融风险的倡议》明确要坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险。第2条第2款更是规定，“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。”
2012年，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》也同样指出，“交易场所及其分支机构不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于‘均等份额公开发行’。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。”
《关于防范NFT相关金融风险的倡议》第2条第4款同样规定，“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。”
对此，我们建议：
（1）尽管NFT和FT的本质都是代币，但需要严防NFT变成FT。根据《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，虚拟货币相关交易系属于非法金融活动，境内数字藏品也同样不得以虚拟货币作为定价和结算的工具。
（2）根据2017年中国人民银行等部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，“代币发行融资（ICO）本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”
NFT虽然与同质化的虚拟货币存在差别，但依据今年2月最高人民法院发布《关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》，虚拟货币是可以被认为非法吸收资金中的“资金”的。
（详细链接：解读：新修改的《非法集资司法解释》对币圈的影响）
因此，NFT发行方和交易平台应当避免ICO及与虚拟币交易相关行为，如在发行过程中存在非法集资，集资诈骗或洗钱等破坏金融秩序的行为，依然会被追究刑事责任。
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个人信息泄漏风险
在NFT铸造、发行、出售等过程中，平台在进行KYC时不可避免会收集用户的个人信息，特别是涉及到用户实名认证的消息等。
对此，我们建议：
（1）平台在收集个人信息时，应该注意在收集时获得收集个人信息的合法基础，以通俗易懂、简单明了的方式向个人信息主体明示采集规则，如收集、使用个人信息的目的、方式和范围等，并获得个人信息主体的授权同意。
《个人信息保护法》第14条规定：“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。法律、行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，从其规定。个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意。”故而平台在收集用户信息时，应取得购买者的同意。
（2）平台存储自身收集的数据，需明确核心数据处理活动有关平台系统、存储介质等数据存储安全要求。与系统支撑运维人员签订保密协议，有效约束操作行为。同时，也要加强对数据存储平台系统接入移动存储介质的管控，对将数据下载到本地终端的行为进行严格审核和日志记录。根据数据级别明确数据备份操作规程，保障数据的可用性和完整性。
（3）《个人信息保护法》第52条规定个人信息处理者处理个人信息达到一定数量的，应当制定个人信息保护负责人，承担专门的保护、监督义务。故而，平台对于收集到的数据应采取加密等保护措施，在NFT的铸造、流转等过程中做好用户信息合规工作。
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最后的话
鉴于NFT的高溢价性、隐蔽性及其发展初期的模因效应，NFT市场开始逐渐有演化成违法犯罪活动温床的迹象，如通过发行NFT来进行非法集资、非法吸收公众存款；通过在境外二级市场交易NFT来进行洗钱，转移非法资金；通过赠与NFT来进行行贿活动等。对此，国内外都对其加强了监管，警惕其演变为违法犯罪的工具。
如我国出台的三协会公告，2022年4月15日，《经济日报》也对还公告发表评论《好经不能念歪了》称，NFT不是行骗的招牌、炒作的噱头，NFT行业更不能陷入急功近利、“捞一把就走”的歧途。有关部门还应加快完善相关法律法规，及时填补监管空白，为NFT健康发展“排雷”。
要以法律法规明确NFT相关活动本质属性，从定性上将NFT去金融化，并制定准入门槛和行业标准，规范NFT发行、交易、保存等流程。同时积极探索有效的监管方法，严厉打击利用NFT洗钱、非法集资等行为，以规避可能的金融或法律风险。
如2022年3月美国新泽西州大会的一项法案禁止公职人员接受NFT或其他虚拟货币作为与其角色相关的礼物，以防止贿赂和腐败的长期规则。故而，NFT从业者还需警惕行业发展中潜在的法律风险，既要关注市场热潮的动因，也要在潮流中做好充分的合规义务。
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作者
律师介绍：刘磊：法学硕士，北京盈科（上海）律师事务所“数字经济与金融科技法律服务团队”负责人。获盈科总部“十佳未来之星”；盈科（上海）“新十年·十青年”代表等荣誉称号。
执业领域：专注于从事区块链、虚拟货币、数据合规、外贸外汇、第四方支付、反洗钱、移动互联网等新兴领域的法律实务与理论研究工作，代理相关案件共计200余件。
本人履历：为“亚洲数字银行”“亚太投资银行”提供过专业法律服务。发表过《论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护》、《司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析》等学术论文。兼任甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员，曾为“甘肃省律师协会青年领军人才培训班”、“海南省涉外法律服务律师人才培养班”、海南大学博士生人工智能课程授课。
公益普法：开设抖音号“上海刘磊律师”，为社会公众普及虚拟币领域的法律知识。
张夏明，中央财经大学金融法学博士生，北京盈科（上海）律师事务所刘磊律师团队研究员。曾供职于头部互联网科技机构研究院。
长期聚焦金融科技、区块链金融和数字货币等领域，出版《数字金融》一书，并参与撰写多份行业相关书籍和研究报告。