境内人员筹建Web3项目——从DAO的法律问题说起
摘要：
DAO的全称为分布式自治组织（Distributed Autonomous Organization），作为Web3项目的组织范式，DAO更像是一个区块链版本的“链上公司”，它将管理和运行规则嵌入到智能合约中并存至区块链之上，使得其脱离中心化的控制。在当前的Web3项目中，建设一个完善的DAO已经成为众多项目的重要一环。在创建一个传统的公司主体时，我们通常需要考虑税务、财务、组织架构和薪酬体系等基本问题，那么相比之下，建设一个去中心化的DAO有何区别呢？目前境内外对DAO的监管又有何差异？境内人员在筹建一个DAO时，又需要警惕哪些法律风险？
作者｜刘磊律师、占青
北京盈科（上海）律师事务所
Part 1. DAO,是有限公司、合伙企业,还是商业信托
在现实生活中，创建一个公司主体需要去工商局进行注册，而目前大多数的国家和地区都尚未承认DAO的法律主体地位，为了长远化的运营一个DAO，有些DAO的创设人会在初期就设立一个公司主体，以方便签署一系列的法律文件等，如在加密社区具有较大影响力的BanklessDAO，其创立于2019年，作为跟踪加密行业动态的资讯平台，2021年注册了名为Bankless LLC的公司，开始以公司的架构去运作。
对于DAO本身的法律属性，在理论层面，目前对DAO的法律属性，有学者认为鉴于作为法人的技术空间充足，组织基础渐成，制度需求强烈，实践已有成例，应考虑赋予去中心化自治组织法人主体资格，按照其表现出共同属性、特点及主体要素，可将其认定为有限合伙。
也有人认为，DAO应当被认定为普通合伙企业，虽然这一理论尚未在法庭上得到证实，而且面临一些批评，但它有可能导致DAO成员对其他成员的责任或DAO的责任负责。也有学者认为，商业信托证书的持有人与代币持有人具有相同的角色，即拥有选举、控制和罢免受托人，以及修改“信托文书”的权力，受托人对委托人负有信托责任和信义义务，类似于公司董事对股东的责任，故而去中心化自治组织可纳入商业信托的范畴。
如将其认定为特殊目的信托，则可以通过将资产转让给一组受托人来创建，而受托人又可以按照DAO的的代币持有人的投票指示行事。受托人由执行者监督，如果他们行为不当，可以提起诉讼。
在实务层面，目前全球仅有少数地区考虑将其纳入传统法律实体的范畴，如2018年7月，马耳他出台了《马耳他数字创新管理局法案》（MDIA）、《虚拟金融资产法案》（VFA）、《创新技术安排和服务法案》（ITAS）三部监管法案，建立权威机构对通证交易等相关行为进行监管，重点对ICO以及某些服务提供商进行监管，其中《创新技术安排和服务法案》（ITAS）允许分布式自治组织被认证为“创新技术服务提供商”进行注册，注册之后，服务提供商将被授予注册证书，证书包括申请人已注册的提供的服务类别和服务的识别细节。该证书旨在提高被注册认证的创新技术安排的透明度、确定性和可信度，因此相关创新技术安排的所有用户都可以访问该证书。
又如2018年6月，佛蒙特州立法机构出台《区块链有限责任公司法案》（Vermont Bill For blockchain），将分布式区块链网络上运行的公司称之为“根据本标题组织的有限责任公司”，目的是经营一项利用区块链技术进行商业活动的重要部分的企业，其申请人必须“明确BBLLC使用或启用的分散式共识分类帐或数据库是完全分散还是部分分散，以及这种分类帐或数据库是全部还是部分公共或私人的，包括参与者访问信息的程度和对协议的读写权限。
另，2021年7月，美国怀俄明州的去中心化自治组织（DAO）法案开始生效，承认DAO是一种有限责任公司。怀俄明州的DAO是由其集体成员拥有和管理的实体，没有中央机构，通过智能合约运作，只要满足一组特定的标准就会自动执行。该法案对怀俄明州现有的《有限责任公司法》进行了补充，为DAO的创建和管理提供了规则。特别条款允许公司完全由智能合约管理（全部或部分），还为DAO的形成、管理、投票权、成员权益、运营协议、成员退出和解散提供定义和基准要求。这种类型的立法使得这种DAO项目更容易、更具成本效益，并提供合法性。
2022年2月，热衷于采用区块链技术的太平洋岛国马绍尔群岛共和国正式修正《非营利实体法》，承认DAO为法律实体。该修正案已允许加密交易基础设施平台Shipyard Software注册该岛国的第一个DAO，Admiralty LLC。
Part 2. DAO组织筹建的法律风险
趋于理想的DAO应当具备透明公开、去中心化以及全自动化的特点，就此而言，目前大多数所谓的DAO并非真正意义上的DAO，或者说还属于1.0阶段的DAO，即它的去中心化、透明公开度和全自动化都还是处于一个较低的程度。
从事物发展的历史路径来看，去中心化更像是一个过程而非一个结果。DAO作为一种全新的组织范式，在不断向理想型DAO发展之前，前期一定是相对中心化的，而全自动化意味着内部治理的相对成熟化，这需要智能合约来实现工作量证明和自动决策机制。就工作量证明而言，当前大部分智力劳动都难以用单一标准来衡量价值，无论从时间还是实效，都无法较为公平的来评价不同的智力劳动成果的工作量大小。
同样，在决策机制方面，尽管目前一些DAO正在不断完善决策机制，如提出二次方投票、委托投票/流动民主、全息共识、基于通证的最低法定人数投票决策、相对多数投票决策和基于权重加权（如声誉）投票决策等形式， 以补充单一的代币投票机制，防止成员冷漠和投票权的垄断，但在实践操作上实现这种自动决策和科学合理的决策机制依然是一个难题。
正是由于DAO自身的不完善性，法律属性的不明确性，以及不断去中心化的发展历程，其在面对传统法律时也存在一些风险。
当DAO在没有合法状态的情况下，由于前期的去中心化程度较低，可能会在属性上被认定为类似于“合伙企业”，从而要求DAO的参与成员承担无限连带的法律责任。在此基础上，DAO的知名参与者、致力于维护DAO内部项目，组织领导和促进沟通协作的人员，都可能成为监管执法和民事纠纷的针对性目标。
从本质上而言，DAO的出现促进了全球用工和协作方式的便利化，充分鼓励组织成员跨地域协作，最大化发挥个人特长，其也不存在物理的办公地点、董监会等，在大多数国家和地区不存在法律意义上的实体，而在发生投融资、集资、欺诈等事件时，法院也不会将其视为拥有独立自主法律身份的法律实体，鉴于当前去中心化程度的较低性，尽管存在智能合约，执法和司法部门仍可能判决由DAO的主要参与者或开发人员来承担直接的法律责任。
2018年3月，美国证券交易监督委员会（SEC）发布了《关于数字资产在线交易平台涉嫌违法的声明》。声明中重点关注了用于购买首次代币发行所提供和销售的加密货币及代币的在线交易平台，而从广义上而言，DAO也属于这类平台。
SEC也会正告投资者，一些投资平台缺乏投资者保护和SEC的监管，在满足“豪威测试”的几项标准时，DAO代币可能会被认定为发行未经注册的证券，其主要理由在于以下三点：
第一，作为营利性实体的DAO通过出售DAO代币进行了项目融资；
第二，DAO代币持有人预期可以将这些项目的收益作为投资汇报进行分享；
第三，持有人能够在各种数字平台的二级市场交易DAO代币。
当未来代币简单协议（Simple Agreement for Future Tokens，简称为SAFT）得以使用时，投资者以现有的资金从项目方手中交易到未来获得代币的权利，这一方式便会直接触及到美国联邦证券法所规定的一系列合规义务。
Part 3. 境内主体如何合规筹建DAO组织
目前境内对加密货币进行严监管，故而从代币治理的角度来说，国内现并没有真正意义上的DAO。
从组织资金的筹集角度来说，目前大多数的DAO都在早期有融资行为，鉴于境内对ICO行为的严监管，境内DAO通过发币筹措资金的行为容易涉嫌非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
如果以通过发售NFT的形式来筹集资金，依据2022年我国三协会的联合发文——《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，我国对NFT的监管事实上在参照加密货币的相关监管规则，要求NFT的发展去金融化，故而此种行为在穿透式监管的背景下很可能构成集资诈骗等罪行。
另外，如通过吸收虚拟货币作为DAO运营成本的行为也可能存在一定的法律风险。2022年2月最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善，明确相关法律适用问题，修改后增加了网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。但并非所有吸收虚拟货币的行为必然构成非法吸收公众存在罪或集资诈骗罪等。
根据该《解释》第2条第8款规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
这里明确指出虚拟货币交易符合《解释》第1条第1款的规定才能认定为非吸，而《解释》第1条第1款规定：“ 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
故，如果需要认定DAO筹集虚拟币属于非吸行为，就必须要满足非法性、公开性、利诱性、社会性等四个基本条件。故而从合规层面，代币治理的DAO在境内的合规显然会受制于境内加密货币的严监管政策，但从具体行为而言，未通过发行代币或NFT进行融资、在二级市场炒作，防范金融化风险的DAO，依然存在广泛的可能性。
作者简介
刘磊律师，北京盈科（上海）律师事务所“数字经济与金融科技团队”负责人，法学硕士。兼任同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员、亚洲数字银行、亚太投资银行法律顾问，出版《数字货币与法》一书。
专注区块链、虚拟货币、NFT、Web3.0、跨境支付、数据合规等数字金融领域的法律实务与理论研究工作，办理200余起相关案件。发表《司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析》、《论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护》、《侦查权力与公民权利的冲突与平衡 ——“断卡行动”中的公民财产权保障路径》学术论文3篇；在公众号“律动币圈”、金色财经、巴比特、今日头条发表专业文章上百篇。针对虚拟货币、NFT的法律问题，曾接受《中国知识产权报》、《每日经济新闻》、《方圆》、《金色财经》等媒体的采访。
曾受邀为“海南大学博士研究生人工智能课程”、“中央财经大学法律硕士区块链与法律课程”、“甘肃省律师协会青年领军人才培训班”、“海南省涉外法律服务律师人才培养班”授课。曾获盈科全国青工委“十佳未来之星”、盈科 （上海）“新十年·十青年”代表等荣誉称号。开设抖音号“上海刘磊律师”，为社会公众普及区块链、虚拟货币领域的法律知识。
占青，法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师助理。在从事法律服务工作期间，参与了团队大量的非诉、民事诉讼、涉外合同纠纷等案件工作。长期对金融法与民商法方向法律知识进行深入研究，已发表3篇中文核心期刊论文，出版《国际金融中心的法制创新研究》一书，参与编写《数字货币与法》。
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