信息型操纵证券市场辩护难点、空间和有效辩护思路
信息型操纵证券市场（以下简称操纵市场）是操纵证券的一种，近几年大案频出 ，尤以徐某系列操纵案为甚。律师作为辩护人，如何正确履行自身职责，采取有效的辩护思路，真正保护当事人合法权益，值得探讨。
一、辩护难点
（一）可借鉴的判决少
操纵市场案件的判决，由于各种原因，公开的较少，只有当事人律师著作简略提及的辩护词，对其他律师辩护参考作用较小。
（二）专业度有待提升
作为辩护人的律师，所办理的操纵市场案件有限，从专业角度，未必有证监会工作人员、检察官和法官娴熟，有待于进一步提升金融领域专业知识。
（三）角度有待优化
操纵市场是《证券法》规定的违法行为之一种，与信息披露、内幕交易有或多或少的关系，如果不理解上述这种关联性，单纯从操纵角度进行辩护，则有可能缺乏全面性。从既往辩护案件看，鲜某操纵市场案件因在二审中认罪认罚和缴纳了全部罚金1，180万元及退缴了部分违法所得500万元而减刑9个月，其他大多数操纵案件判决基本未采纳辩护人观点。囿于多方面因素，当事人刑事责任未减轻不等于无效辩护。
案件名称 | 基本案情 | 律师辩护 | 来源 |
徐某系列操纵案 | 涉案上市公司董事长或实际控制人具有信息优势，徐某因为与其合谋而具有了信息优势，且徐某所具有、利用的信息优势主要在于，其控制了上市公司发布“高送转”消息的内容和节奏，因而比一般投资者提前知悉“高送转”信息。 | “高送转”信息本质上不属于利好消息，该信息的产生、决议和发布过程是依上市公司规则进行，上市公司董事长和实控人不能操纵董事会、股东大会；信息优势具有时间性，并非一直持续不断。 | 钱列阳、谢杰著《证券期货犯罪十六讲》第344-345页 |
徐某系列操纵案之徐某江案 | 徐某江和徐某约定：徐某利用自己的名气和资本帮助徐某江抬升股价，当股价涨到14元每股之后，高于14元的部分，双方平分利润。 | 本案发布的信息是真实的，并且依照法律规定应当发布，并不存在操纵行为；本案无非是引入徐某购买本公司股票，又碰上了千载难逢的牛市导致股价上涨而已，可以说，没有徐某，股价照样会随股市大盘上涨。 | 王新主编、赵运恒副主编《北大金融犯罪司法实务15讲》第3-4页 |
鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案 | 鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重； | 鲜言在二审阶段的认罪认罚是出自其本人的真实意愿，并在家属的帮助下缴纳了全部罚金，新冠疫情期间通过家人向社会捐款捐物，请求二审法院对上诉人鲜言从轻处罚 | 2021年1月7日券商中国《鲜言案二审改判，减刑9个月！损害上市公司利益+操纵市场罪名成立》 |
二、辩护空间的分析
由上述案件的辩护可知，辩护律师从信息优势是否一直会存在、没有徐某股价照样上涨等角度质疑的辩护思路值得借鉴，但因为操纵市场辩护的时间不长、加之相关刑事判决公开数量有限，可资借鉴的资料少，对信息利用的认识不全面，辩护的方向有可能走偏，影响辩护空间的展开。具体分析如下：
（一）“高送转”信息本质上不属于利好消息是否与操纵相关
“高送转”一段时间以来都是市场炒作的信息，不可谓不是利好消息。退一步讲，即使它不是利好消息，也不是内幕信息，但按照信息披露的“公平”原则，应同时向所有投资者披露，不得提前向任何单位和个人泄露。因此，是否属于利好消息，不影响其作为操纵案件中所利用的信息。
（二）上市公司董事长和实控人不能操纵董事会、股东大会是否等同于没有利用信息优势
一般来说，上市公司董事长和实控人的确不能操纵董事会、股东大会，但可以影响董事会，其提出的“高送转”预案，董事会一般会通过，一旦董事会公告“高送转”信息（不需要等股东会通过），即对证券市场产生影响。因此，上市公司董事长和实控人存在通过影响董事会来利用信息优势的客观事实。
（三）发布的信息真实是否与操纵无关
证券市场中发布的信息，不论真实或虚假，都会对市场产生影响，只不过影响大小而已。真实的信息操纵手法一般是延后披露公司并购重组，如宏达新材收购城市之光就未及时披露，而在披露前则有大笔买入；虚假的信息，比如文高永权控制众益传媒于2015年7月15日发布《关于公司控股股东、实际控制人增持公司股票的公告》，增持计划的时间区间为未来6个月内，合计拟增持公司股份数量不超过公司总股本的10%。据查，文高永权及众益传媒其他股东并无相应增持计划。由此可见，真实和虚假的信息都可以用于操纵。
（四）信息优势存在时间有多长
这条辩护意见可谓是切中要害，如能够得到法院的认可，至少可以减轻处罚。从作者表述来看，似乎法院没有认可这一说法，具体原因不得而知。
（五）除了徐某的名气外，引起股价上涨的因素还有哪些？
徐某是证券市场上“私募一哥”，影响力不可小觑，有的股票因为有徐某的持仓而涨幅不小。笔者认为，辩护人提出这一点也较为符合客观实践，即引起股票涨跌的因素有很多，如果将股票所有的涨幅都与单一的某因素关联起来，较为片面。因此，就某只股票涨幅原因，还要考虑当时的环境，尤其要将2015年的特殊情况联系起来，否则结论很难令人信服。
三、有效辩护的思路
结合案件的具体情况，可从以下方面展开：
1、账户的控制
即认定操纵的账户是否的确属于当事人控制，这一点非常重要。实践中，一方出资金，对另一方控制的账户持放任态度，这种情形可否排除操纵共犯？我们认为，只要双方有共同的犯意，应认为构成操纵共犯，而不能以缺乏直接控制账户而否认操纵的事实。
2、操纵的区间
法院认定的操纵市场，基本是一个时间段，一般不是某天。如果操纵的时间段变短，操纵的数量相应减少。
3、信息优势的持续时间
这要精确地判断信息优势从什么时候形成，又到什么时候结束。
4、如何影响价量
如何影响价量，的确争议不小。有的认为，信息型操纵与交易型操纵有本质的不同，无需影响价量。我们认为，既然是一种操纵，当然会对股票的价量有影响，只不过信息在其中起较大的作用，否则不属于操纵。
5、违法所得金额何时可以盈亏相抵
盈亏相抵或盈亏不能相抵的案例都有，关键是辩护人要结合具体案情，论述清楚本案为什么可以盈亏相抵，让法官信服。
6、从数量、金额上论证是否情节严重
操纵证券市场有相关的司法解释，辩护人可从这方面论证当事人是否情节严重。
7、本案认定的操纵和正常股票交易的区别
买卖股票是投资者的权利，不能说买的多就是操纵，要从本质上论述两者的区别，从而为本案的论证打开切入口。
8、和其他犯罪相同的从轻、减轻情节
根据司法实践，当事人认罪认罚、缴纳罚金及退缴了违法所得可获得从轻处理。
作者简介
秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人
税务师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。
邮箱：qinhui@deheheng.com