场外配资案件中“金主”和中介的行政、刑事责任研究

【摘要】场外配资案中，“金主”[1]和中介[2]涉及哪些行政、刑事责任，是一个非常重要而又争议不小的问题。结合行政处罚实践和非法经营的核心要素，从不枉不纵角度，细化场外配资应承担的未经批准从事证券经纪、融资融券、出借、借用他人证券账户等法律责任。以往的案例表明，立法、执法、司法、守法和理论研究等领域的良性互动会带来证券市场的稳定，带动社会整体法律水平的提升，进一步强化大家对法律的遵循，可以在查处其他非证券类案件中借鉴适用。

【关键词】场外配资 主体 行政执法 刑事司法 精准

场外配资在我国证券市场已存在多年，其高杠杆往往被认为是助涨助跌的帮凶，到2015年则已发展到极致。大凡有多年炒股经验的投资者，对2015年千股跌停的现象一定记忆犹新。可以说，场外配资是证券市场的毒瘤，不仅挤压证券公司正常融资业务的空间，其过分的高杠杆更容易导致投资者损失，引发众多纠纷。有鉴于此，配资首次于2016年进入行政处罚的视野，新《证券法》颁布以来则以追究刑责为主。2021年4月30日，证监会、公安部联合发布2020年场外配资违法犯罪典型案例，彰显行政、司法部门严厉打击场外配资违法活动的态势。2015年以来，从追究配资中介、软件开发商的行政责任到追究中介刑事责任，进而将“金主”纳入追究刑责的范围。无论是从追究责任的程度还是刑事责任主体的范围，都有较大的变化。这其中究竟有什么缘由？本文结合场外配资惩处案例、《证券法》的修改等阐述场外配资各主体相关法律责任的演进历程，并对细化中介、“金主”的行政、刑事责任提出自己的见解。

一、配资案件处罚情况

（一）2015年股市异常波动时

2016年11月25日，证监会对2015年股市异常波动时的9例涉及开发、使用具有证券账户开立、交易、清算等功能软件的场外配资进行处罚，因该类案件所涉主体包括开发配资软件的开发商和使用配资软件的中介，仅举其中2例予以说明。

主体	违法内容	处罚 种类	处罚金额	涉及法条
杭州恒X网络技术服务有限 公司	开发运营的HOMS系统，包含子账户开立、提供委托交易、存储、查询、清算等多种证券业务属性的功能。恒X网络明知客户经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统，提供相关服务，并获取收益的行为	行政处罚	没收恒X网络违法所得109,866,872.67元，并处以329,600,618.01元罚款	违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为
湖北福 X 澜海资产管理有限公司	2013年10月14日至2015年9月2日，福X澜海使用杭州恒X网络技术服务有限公司（以下简称恒X网络）HOMS系统、上海铭X软件技术有限公司（以下简称铭X公司）FPRC系统为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，获取非法收入1,642,909.37元。	行政处罚	没收福X澜海违法所得1,642,909.37元，并处以4,928,728.11元罚款。	违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为。

（二）新《证券法》修改前后

1、行政处罚

经查询证监会网站[3]，自2016年11月25日对涉及配资的9例案件当事人进行处罚外，之后证监会未对配资案件当事人作出处罚。

2、刑事责任追究

经查询威科法律信息库，输入“配资”“非法经营”等进行检索，从2015年1月至2021年6月25日，法院共判决182起非法经营案，其中2015年1月至2019年12月26日，共判决8起，其余174起皆为新《证券法》颁布后判决的案件。判决的罪名中，以非法经营罪居多，偶有诈骗罪、合同诈骗罪。根据证监会网站，因“金主”涉及配资而被追究刑责的罪名还有操纵市场罪（见证监会网站及威科先行网站），开发并运营配资软件的厦门蓝象网络科技有限公司也因涉嫌非法经营罪被移送检察机关审查起诉；在深圳聚牛汇友股票配资案中，实现对配资公司、配资软件开发商和“金主”的全链条打击。由上可知，新《证券法》修改前后，司法机关正对包括配资中介、“金主”和软件开发商等在内的各主体实施全链条严厉打击。

而在以非法经营罪判处的案例中，法院笼统以非法经营证券业务判决的居多，至于是构成非法经营证券经纪业务还是融资融券业务，则较少提及，只搜索到两个判决中提到被告构成非法从事证券经纪业务，或同时从事证券经纪业务、融资融券业务[4]。

二、《证券法》、《刑法》涉及配资的规定

（一）新旧证券法

原证券法条文	新证券法条文	主要修改内容
第一百二十五条 经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：  （一）证券经纪； （二）证券投资咨询； （三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；  （四）证券承销与保荐；  （五）证券自营； （六）证券资产管理； （七）其他证券业务。	第一百二十条　经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务： （一）证券经纪； （二）证券投资咨询； （三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问； （四）证券承销与保荐； （五）证券融资融券； （六）证券做市交易； （七）证券自营； （八）其他证券业务。	增加证券融资融券业务为证券公司的证券业务，
第一百二十二条 设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。	第一百二十条……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。	将证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务列为证券公司的专营业务
第一百九十七条　未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。	第二百零二条　违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。	1、明确了除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，违反该规定即按202条进行处罚。 2、提高了处罚幅度，即从原来的违法所得1-5倍提高到1-10倍，没有违法所得的，从30-60万元提高到100-1000万元；对直接责任人员从3-30万元提高到20-200万元。
第八十条 禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。	第五十八条　任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。	1、主体上增加个人和法人以外的单位。 2、增加禁止出借的规定。
第二百零八条 违反本法规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款。 证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的，除依照前款的规定处罚外，还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。	第一百九十五条　违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。	1、提高处罚幅度，从原来的1-5倍或3-30万元统一调整为50万元以下。 2、取消了直接责任人员个人的法律责任。

（二）证监会相关通知、意见

2015年6月13日、7月12日，证监会先后发布《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》；2015年9月17日，证监会机构部发布《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》。从这些《通知》、《意见》内容来看，证监会着眼点在于稳定股市，不急于在股市异常波动时对配资中介采取雷霆行动，防止配资中介短期内集中抛售，进而防范股市非理性下跌。事后看来，采取这些措施切实有力。如《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》在文末宣示性地规定“对违法从事证券活动的行为，中国证监会将依法查处；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关”，即为警示新的配资行为。众所周知，刑法是对严重危害社会行为的一种制裁。对前期违法配资的惩处，和早期的唐某“老鼠仓”一样，证监会一直贯彻慎用刑法的理念，即首先进行行政处罚，在社会对配资危害性有足够认识后，才开始启动刑事制裁手段。这正是证券监管领域的特点，符合我国的刑事政策。

（三）《刑法》规定

1、《刑法》条文

第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、追诉标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日公通字〔2010〕23号）

第七十九条规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的;

2.违法所得数额在五万元以上的。

三、配资相关问题分析

（一）配资中介违反哪些监管规定？

配资中介违反《证券法》证券经纪、融资融券业务由证券公司专营的规定；另外，还涉嫌出借或借用他人证券账户。

（二）配资中的非法经营，涉及哪几类证券业务？

证券业务有多种，有的是证券公司独家经营，有的则可由其他机构经营，如证券投资咨询业务，可由证券投资咨询机构经营；财务顾问，也可由其他机构经营；结合新旧《证券法》的规定，配资中的非法经营，其实主要就是未经批准从事证券经纪和融资融券等证券公司的两种专营业务，虽然损害的都是证券监管秩序，但所造成的后果显然不一样。无论是行政处罚还是追究刑责，都宜按同时从事两种类型的非法经营进行惩处，以做到罚当其罪。

（三）“金主”提供资金以及股票主账户的行为，是不是融资融券业务？

如果“金主”单纯地提供资金不提供证券账户，且对资金是否用于配资炒股不知情，则是民间借贷，不构成行政违法；但如果“金主”既提供资金、又提供证券账户，则显然不同于一般的民间借贷，出借其证券账户，说明其知晓他人使用其证券账户，至少构成未经批准从事融资融券业务；至于是否要承担刑事责任，则可以下列情形之一作为是否需要承担刑事责任的前提条件：一是考量其出借本金及利息大小；二是在金额较小情形下考量其出借次数，一般应当达到3次；三是利用资管计划从事配资的；四是明知他人操纵市场仍然配资的；五是有其他严重情节的；

（四）“金主”与中介违法行为类型上有什么不同？

“金主”主要构成非法从事融资融券业务，而中介则主要构成未经批准从事证券经纪和融资融券业务，违法类型比“金主”多一个。在特定情况下，如“金主”协助配资中介从事证券经纪业务，亦可构成非法从事证券经纪业务。至于是否可能构成操纵，中介和“金主”都有可能构成，如罗山东操纵案中，法院认为，金某（“金主”）在明知罗山东用配资资金操纵证券市场，仍提供资金、账户，配资中介亦因明知操纵仍提供配资行为被刑事追责，均构成共同操纵。

（五）“金主”、配资中介是否可同时构成操纵市场和非法经营罪？

非法经营和操纵市场有自身的构成要素，两者并行不悖，“金主”、配资中介均可同时构成操纵市场和非法经营罪。实践中，对“金主”、配资中介以操纵市场进行处罚的已有案例，但“金主”构成非法经营尚缺乏判例。

（六）非法经营罪的起刑点是否太低？

通过证券法的修改，对非法经营的处罚标准是责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1-10倍罚款，没有违法所得的，则为100-1000万元；对直接责任人员给予警告，罚款20-200万元。相反，非法经营罪的起刑点则为经营所得30万元、违法所得5万元，大大低于新《证券法》的处罚标准，不符合金融领域交易金额较大的特点。

四、建议

（一）建议区分“金主”过错情形，分别适用行政责任和刑事责任

对金额较小的进行行政处罚，对金额较大的追究刑事责任；

根据出借账户、资金的不同分类处罚，如单纯出借资金而不出借账户且对资金用途不知情的，此时以民间借贷予以处理。对同时出借资金、出借账户但不明知资金用途的，金额较小的，追究行政责任，对金额较大、出借次数达3次、利用资管计划从事配资等情形之一的，可追究刑事责任；对同时出借资金、出借账户且明确知道资金、账户用于配资炒股的，以非法经营罪从重追究刑事责任。如知道用于操纵市场、内幕交易的，以操纵市场罪、内幕交易罪及非法经营罪等追究刑事责任。

（二）建议提高非法经营罪的刑事追诉立案标准

证券交易往往交易金额大，而非法经营罪的追诉标准却较低，且比新《证券法》的罚款金额低得多，一来不利于行刑衔接，二来恐跌入刑法万能的误区，对当事人和整个社会的杀伤力都很大。为减少刑事责任门槛过低情况，建议以贯彻落实《关于依法从严打击证券违法活动的意见》为契机，适当提高非法经营罪的刑事追诉立案标准。

（三）对配资中介等处罚时，建议在处罚决定书或判决中明确按非法经营的类别（即从事经纪业务或融资融券业务）分别处罚

经查询，对非法经营罪的判例中，法院一般笼统地以当事人未经批准，非法从事证券业务进行事实认定，而所从事的证券业务包括证券经纪和融资融券业务。建议司法部门分清当事人从事非法证券业务的类别，在维护当事人合法权益的同时，保障法律的准确实施。

作者简介

秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人

税务师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。

邮箱：[e-mail]

注释：

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[1]、配资行业中对出资人的称呼。

[2]、由于配资公司处于核心地位，既联系“金主”，又联系用资人，本文统称为中介。

[3]、www.csrc.gov.cn。

[4]、何亚兵、王高照、温麟飞等非法经营罪一审刑事判决书、张某英非法经营罪(2019)粤****（原文未显示）刑初2231号。