董监高法律责任认识误区及风险防范研究
疫情仍在持续，经济正在逐步恢复。近期证券执法的主基调是什么？笔者认为是“峻法严刑”。证监会主席易会满在多个场合表示要严打财务造假、内幕交易和操纵证券市场。证监会近日对汪氏父女内幕交易“健康元”股票案罚没款36亿余元时亦强调，将贯彻落实好新证券法，把“严”的执法主基调长期坚持下去，……并会同公安、司法机关构建起自律管理、日常监管、稽查处罚、刑事追责、集体诉讼和民事赔偿有机衔接、权威高效、立体多元的资本市场执法体系。上市公司董监高（以下简称“董监高”）行政法律责任仅新《证券法》就规定有10多种，投资者提起的民事追偿案例恐将陆续发生，近年来所涉及的刑事追责案例则有几十个之多。本文择其要者，列举典型案例，就董监高如何摆脱法律责任认识误区，建立更为扎实有效的风险防范体系作一探讨。
一、信息披露违法行为
1.认识误区
不要认为法律责任只和董监高有关，如果实际控制人的行为影响上市公司信息披露，也要承担相应法律责任；也不要认为董监高不签字、按上级领导指令行事就等同于不承担法律责任；更不要认为行政处罚就是罚酒三杯，有的时候还会涉及刑事责任。
2.案例
2015年10月，中某达公司为虚增业绩，由时任公司副董事长、总经理任某某决定将该已由其他公司完工的整体项目的80%工程量收入违规计入上市公司三季度报表，由厦门公司副总经理盛某安排厦门公司提供虚假的工程、财务数据，中某达财务经理秦某某依据上述数据编制三季度财务报表，交该公司副总经理、财务总监林某某签字确认。
2015年10月28日，中某达公司将三季度财务报表对外披露。经鉴定，中某达公司共虚增主营收入7267万元，占同期披露主营收入总额的50.24%；虚增利润1063万余元，占同期披露利润总额的81.35%；虚增净利润797万余元，将亏损披露为盈利。
上海三中院以违规披露重要信息罪分别判处直接负责的主管人员、直接责任人员拘役至有期徒刑1年，缓刑3个月至1年，并处罚金人民币5至20万元。
3.如何防范风险
（1）勤勉尽责，尽可能懂些财务知识。
（2）及时投反对票，并记载在相关会议记录中。
在行政处罚和相关诉讼中从以下角度进行申辩：
（1）辩称自己无法正常履职。
（2）及时向监管部门报告。
二、内幕交易
1.认识误区
什么是内幕交易？包括董监高在内的公众或多或少都存在一些误区，有的认为炒股发财就要靠内幕信息（有时利用内幕信息也会亏损），有的认为上市公司商业秘密就是内幕信息，其实这些认识都是不全面、不准确的。
2.案例
2020年6月25日，獐子岛公司发布公告，称投资发展中心于 2020 年 6 月 23 日收到大连市中级人民法院（2017）辽 02 刑初 140 号《刑事判决书》。本案系投资发展中心在公司 2014 年 1-9 月发生重大亏损的情况在公开披露前属于《证券法》规定的内幕信息，因存在敏感期内有减持股票的行为，被大连市人民检察院在2018 年 1 月提起公诉。经大连市中级人民法院审理判决投资发展中心犯内幕交易罪，判处罚金 1,200 万元，追缴投资发展中心非法所得 11,316,006.04 元。
3.如何防范风险
在获悉内幕信息阶段：
（1）做好内幕信息知情人登记。
（2）防止无意泄密。
在行政处罚和相关诉讼中从以下角度进行申辩：
（1）不是内幕信息。
（2）不知悉内幕信息。
（3）没有利用内幕信息。
（4）列举从轻、减轻情节。
三、操纵证券市场
1.认识误区
操纵证券市场因为查处难度大在前些年查处较少，但最近几年的查处数量急剧上升。另外，有些上市公司董监高为获得理想的减持价格，热衷于在股票减持同时，以“伪市值管理”手段操纵证券市场。但切勿低估证监会对操纵证券市场行为的打击力度和决心，目前已有利用市值管理操纵证券市场的人员被行政处罚。
2.案例
2013年3月，阙某某向谢某某表达了希望高价减持“恒康医疗”的意愿，谢某某表示可以通过“市值管理”的方式提高恒康医疗“价值”，进而拉升股价。阙某某采纳了谢某某、蝶某资产提出的“市值管理”建议，如未完整披露收购医院价款，对《补充协议》及3,000万元补偿款未予披露；未及时披露“DYW101”项目，并用误导性陈述影响投资者预期；在操纵期间选择时点披露“独一味牙膏”研发及生产进展，增加操纵期间“利好”信息披露密度，影响投资者预期。2013年7月3日、4日，阙某某通过大宗交易系统减持“恒康医疗”2200万股，共获利51,621,068元。证监会决定：一、没收蝶某资产违法所得48,580,000元，并处以97,160,000元罚款；二、对谢某某给予警告，并处以60万元罚款；三、没收阙某某违法所得3,041,068元，并处以3,041,068元罚款。
3.如何防范风险
（1）认清伪市值管理的真面目。
（2）真实、准确、完整履行信披义务。
在行政处罚和相关诉讼中从以下角度进行申辩：
（1）主张行为是正常合理的交易。
（2）未影响交易价格和交易量。
（3）操纵行为与市场行情变动之间不具有因果关系。
四、利用未公开信息交易（俗称“老鼠仓”）
1.认识误区
有人认为，老鼠仓一般和基金经理有关，和董监高有什么关系呢？当然有关系。新《证券法》第54条规定，证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员为利用未公开信息交易的主体，而证券公司很多都已上市，董监高有可能成为老鼠仓的责任主体。
2.案例
作为我国“券商老鼠仓”第一案――西某证券（600369）原副总裁兼证券投资管理部总经理季某某利用未公开信息交易罪一案于2012年10月23日一审宣判，重庆市第一中级人民法院判处季某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，宣告缓刑3年，并处罚金60万元。经法院审理查明，被告人季某某自2008年9月至2011年8月期间，担任西某证券证券投资管理部总经理。在此期间，季某某利用因职务便利获取的未公开信息，买入或者卖出20余只股票，并明示张某买入某林业股票，成交额累计5460余万元，非法获利53万余元。
3.如何防范风险
（1）避免掌握未公开信息。
（2）防止无意泄密。
在行政处罚和相关诉讼中从以下角度进行申辩：
（1）准确把握法律适用。
对于发生不同时期的老鼠仓，适用的法律有《证券投资基金法》、新老《证券法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《刑法》，即便适用《证券投资基金法》，不同时期可能会适用不同的法律条款。判断适用哪部法律和哪一条款，对承担责任大小影响重大。
（2）不知悉未公开信息。
（3）列举从轻、减轻情节。
董监高是上市公司的中流砥柱，一旦承担责任，对上市公司的影响，轻则减损上市公司声誉，重则决定上市公司存亡和个人前途命运。董监高承担法律责任的每一个案例都是血淋淋的教训，如果能及时走出误区，如果能及时有效防范，是不会造成如此严重的法律后果。合规创造价值的意义即在此彰显。
作者简介
秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人
税务师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。
邮箱：qinhui@deheheng.com