证券、期货领域的“另类”犯罪系列（一）—非法经营罪惩处之历史及执法新趋势

忘记历史，就意味着背叛，就没有好的未来。在新年就讨论非法经营罪的历史，对投资者规避损失，对企业合法经营，对执法部门预判“打非”形式，对司法部门正确适用法律，都很重要。本文结合笔者曾经参与查处非法经营的经历，对当时背景、非法经营罪的特点、范围、执法趋势等作一介绍，以就教于同仁。

一、为何是另类犯罪？

另类是与众不同，主要体现在：一是非法经营行为需要投资者的配合，即需要投资者购买违法行为人的服务或使用其出借的资金；二是对这类行为，行政处罚少，大多以法院判刑结案；三是与投资者利益密不可分，查处难度大。

二、当时为何要打击非法经营？

为何要打击非法经营行为，这得从2005年修改《证券法》说起。2005年《证券法》第10条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式（黑体字为2005年《证券法》增加部分）”。也就是说，2005年《证券法》明确了公开发行的情形，为查处非法公开发行提供具体认定标准。其后《国务院办公厅关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》（ 国办发〔2005〕62号）和《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）都提出要对非法买卖非依法发行的证券（俗称原始股）进行查处。当时非法发行股票依托一个完整的产业链，既有发行公司的擅自发行行为，又有个别地方股权中心的不当托管行为，还有中介机构代理买卖原始股的行为。经过这一波清理打击，投资者的资金转向沪深证券交易场所，再加上股权分置改革，股市火爆，此类中介机构也开始谋求转型，有的开始经营非法推荐股票，有的开始经营委托理财，还有的从事境外股指期货的介绍业务。投资与风险并存，有这类业务，就有亏损，举报开始增多，打击重点就从打击买卖原始股转移到打击非法证券咨询、非法委托理财和非法期货业务等非法证券活动。

三、非法经营罪的特点

1、危害社会稳定和金融安全

非法发行股票链条中的发行公司一般在西部省份，中介机构和投资者在经济发达地区，但由于投资者与发行公司分别位于两个省份，解决起来特别困难，严重危害社会稳定和金融安全。

2、地方政府对风险处置承担兜底职责

因涉及众多投资者，光靠证监会一己之力是难于解决风险处置问题的。借鉴我国以前解决非法集资的经验，除依靠司法部门对不法分子判刑外，由地方政府对投资者善后维稳进行处置。

3、政策性较强

从一开始，打击非法发行股票和非法经营证券业务就由国务院办公厅发文，并在中央和地方分别成立整治非法证券活动领导小组，政策性特别强。

4、涉及的规章多

非法经营涉及的金融行业，需持牌经营，属于强监管领域，除了基本法律-《证券法》之外，证监会为实施监管职责，制定了数量众多的部门规章，有的规章涉及的法律用语与证券法并非一一对应，给适用法律带来一些障碍。

5、采用性质认定模式

性质认定是金融领域较为特殊的一种现象，其原因一是因为司法部门初期处理这类案件较少，缺乏经验，二是有的案件本身其专业性很强，需要金融监管部门的支持。

6、有的案件初期判缓刑的较多

比如非法咨询、委托理财等案件，在案发的初期，鉴于金额较小等因素，这些案件的被告判缓刑的较多。

四、非法经营罪的范围

1、非法证券咨询

其主要表征就是咨询机构未取得证监会颁发的执业资格证书，为客户推荐股票并收取费用的行为。实践中，有的咨询机构主要以传授客户炒股技术，是否应被认定为证券业务，值得讨论。

2、非法证券经纪业务（买卖原始股）

即中介机构从发行股票的公司买下股票，而后再卖给客户，从中赚取差价；或吸引客户到发行股票的公司买股票，从中收取佣金。这两种行为本质上相同，均构成非法证券经纪业务。

3、非法期货业务

由于我国股指期货的门槛较高，而有些人又有炒股指期货的需求。故实际中这类机构利用自己开设的期货账户，帮助客户炒境外（尤以香港居多）股指期货，从中收取佣金等手续费。

4、非法委托理财

委托理财在民间以一对一形式出现，较为隐蔽，实际中以营业形式、进行大规模委托理财的并不多。

5、非法融资融券（配资）

配资在2015年股市异常波动时讨论较为激烈，当时也处罚了几家配资机构，包括几家提供配资软件的公司。但自2019年新《证券法》修改以来，因配资而获罪的案例逐渐增多。

五、执法新趋势

1、严厉打击配资

经查询威科法律信息库，输入“配资”“非法经营”等进行检索，从2015年1月至2021年6月25日，法院共判决182起非法经营案，其中2015年1月至2019年12月26日，共判决8起，其余174起皆为新《证券法》颁布后判决的案件。判决的罪名中，以非法经营罪居多，偶有诈骗罪、合同诈骗罪。另外，在罗某东操纵案中，法院认为，金某（“金主”）在明知罗山东用配资资金操纵证券市场，仍提供资金、账户，配资中介亦因明知操纵仍提供配资行为被刑事追责，均构成共同操纵。

2、打击非法销售新三板股票等新型非法经营行为

销售新三板股票与之前销售原始股没有本质区别，是买卖原始股的翻版，但在形式上更为隐蔽，更不容易被发现。上海2017年就判处一起非法销售新三板股票的案件，分别判处洪某某、邓某某等12人非法经营罪，判处有期徒刑9个月至1年，缓刑1年至3年，并处罚金5万元至50万元。

3、重新整治非法期货

近期,清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室(设在证监会)致函29个辖内有金融资产类交易场所(以下简称金交所)的省级政府办公厅,要求立即组织省级地方金融监管局商人民银行、银保监会、证监会派出机构开展对辖内金交所的现场检查工作;组织召开由上述地区参加的现场检查工作视频会议,通报金交所违规案例,明确现场检查的具体工作要求。

笔者认为，地方交易场所的清理整顿已经多年，光靠督促、指导等手段不能有效解决问题，效果也不太理想。今后亦不排除对金交所的整治也借鉴整治非法证券活动的经验。

4、常态化打击非法证券投资咨询活动

根据以往的经验，刑事打击案例的增多，对潜在违法者以身试法有较大的震慑作用，故打击非法证券投资咨询活动一直是证券监管部门力推的工作。最近几年，曾有多起正规证券投资咨询机构（即取得证监会颁发的证券投资咨询牌照）工作人员因涉嫌诈骗被法院判处有期徒刑，值得大家关注。

作者简介

秦辉 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人

税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，前某证券监管机构副处级调研员。

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