秦辉律师|上海瀛翊违反承诺减持药明康德案适用法律新解

近日，证监会针对药明康德股东上海瀛翊违规减持行为发出《行政处罚事先告知书》（以下简称《告知书》），系新《证券法》实施以来因违规减持被处罚的首个案例。2022年5月13日，证监会专门在官网发布《答记者问》，阐述监管部门坚决依法查处违规减持行为、维护资本市场交易秩序的决心。对于这一监管举措，有媒体、投资者呼吁，监管部门应罚没违规减持的全部金额（28.94亿元），有学者认为上海瀛翊根本不构成信披违法，有学者认为即使构成信披违法，也不能认定违法转让股份。上述结论悬殊很大，其缘由在于每个人站的角度不一，对法律条文的理解不同。解决这个问题是否有统一的标准，当然有，那就是《证券法》和相关规章。离开法律适用，大家只能各说各话，缘木求鱼。有鉴于此，本文结合上海瀛翊减持承诺，从分析相关条文入手，对本案的法律适用谈点浅见，以使本案的讨论更加深入、客观和理性。

一、《告知书》主要内容

2021 年 5 月 14 日至 6 月 7 日，上海瀛翊通过上海证券交易所集中竞价交易系统减持‘药明康德’16,107,986 股，2021 年 6 月 8 日，上海瀛翊通过上海证券交易所集中竞价交易系统减持‘药明康德’1,141,700 股 ，合计 17,249,686 股，约占药明康德总股本的 0.6962%，减持价格为：143.49-176.88 元/股，减持总金额 28.94 亿元。

上海瀛翊承诺提前15个交易日向交易所报告备案的信息披露义务，上海瀛翊应为减持时需预先披露的信息披露义务人。上海瀛翊作为信息披露义务人，减持行为未及时依法履行信息披露义务，违反了《证券法》第七十八条和《减持规则》第十五条，构成《证券法》第一百九十七条所述行为。

上海瀛翊作为药明康德公开发行前的股东，其在药明康德 IPO 及相关年报做出承诺后，其系因承诺而应当披露的信息披露义务人，因减持未及时依法履行信息披露义务的行为，违反《证券法》第三十六条的规定，构成了《证券法》第一百八十六条所述行为。

综上，依据《证券法》第一百八十六条的规定，拟决定：责令上海瀛翊改正，给予警告，并处以 2 亿元的罚款。

二、当事人的解释

上海瀛翊就上述违反承诺给出的主要原因为：上海瀛翊减持前持股占公司总股本的 0.8381%，未达总股本的 1%，相关工作人员未能意识到作为委托投票方，上海瀛翊在公司 A 股上市时已经作出有关减持公司股份的承诺，应适用中国证监会《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（以下简称《减持规定》）以及《上海证券交易所上市公司股东及董监高减持股份实施细则》等相关规定，导致了本次违反承诺减持行为。

三、初步分析意见

（一）上海瀛翊是否属于信息披露义务人？

新《证券法》比原《证券法》更重视“信息披露义务人”这个法律术语的应用，全文共出现12次，而原《证券法》只出现5次，足见信息披露义务人的重要性。那么，何谓信息披露义务人？《上市公司信息披露管理办法》第62条第2款规定，信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。上海瀛翊是股东，无疑属于信息披露义务人。应当注意的是，信息披露义务人只是法律的一种称谓，并不代表其时刻负有信息披露的义务。

（二）上海瀛翊应否承担强制性的信息披露义务？

这个问题涉及的法律条文较多，法律适用的过程极其复杂与曲折，我们也似乎看到了监管部门定分止争的坚决和果敢，以及找法过程的艰辛与尴尬。

1、公开承诺阶段的信息披露义务

《减持规定》只规定上市公司控股股东和持股5%以上股东、董监高减持股份应当在首次卖出的 15 个交易日前向证券交易所报告并预先披露减持计划，而并未规定其他股东这种信息披露义务。但是，上海瀛翊已在药明康德 IPO 及相关年报中作出“履行在首次卖出股份的 15 个交易日前向交易所报告备案减持计划、公告等相关程序”的承诺，则按照《证券法》第84条第2款“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。”的规定，上海瀛翊从“应当披露”之日起即履行信息披露的强制性义务，非单一的违背承诺之民事赔偿责任。当然，这种偶发性的强制信息披露义务来源于股东的减持承诺和法律“应当披露”的规定，与《证券法》第78条发行人经常性的信息披露义务发生频率和原因并不相同，但在法律后果方面并无二致。假如没有《证券法》第84条第2款的规定，上海瀛翊不会因减持承诺而承担信息披露义务。因此，在本案法律适用上，应当引用《证券法》第84条第2款的规定，否则势必混淆偶发性与经常性信息披露义务的区别。

2、遵守承诺的信息披露义务

在本案中，上海瀛翊已在药明康德 IPO 及相关年报中作出减持承诺，应当披露的义务已经履行完毕，何谈信息披露违法？其实不然。

《证券法》的核心是信息披露，信息披露的真谛是诚实信用，既然向公众承诺了，即需依法履行信息披露义务，否则就是一张空头支票，《证券法》的基石将轰然倒塌。为此，《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（以下简称《减持规定》）第3条第2款规定“上市公司股东、董监高曾就限制股份转让作出承诺的，应当严格遵守。”因此，上海瀛翊未遵守承诺的行为无疑属于《减持规定》规定的未按照规定披露信息的违法行为，按《减持规定》第15条“上市公司股东、董监高未按照本规定和证券交易所规则披露信息，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会依照《证券法》第193条的规定给予行政处罚”规定，应按原《证券法》第193条也即新《证券法》第197条进行处罚。

（三）上海瀛翊是否构成违法转让股份行为？

《证券法》第36条第2款规定，上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则。已如上述，上海瀛翊作为持有发行人首次公开发行前发行的股份的股东，因减持未及时依法履行信息披露义务的行为，违反《证券法》第36条规定，构成第186条所述行为，应按第186条“违反本法第三十六条的规定，在限制转让期内转让证券，或者转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款”规定对其责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。

（四）对上海瀛翊处罚引用条文是否准确？

细心的读者可能会发现《告知书》中没有引用上海瀛翊违反了《证券法》第78条和第197条的具体条款，而第78条第1、2款要求信息披露义务人分别履行及时和真实、准确、完整等义务，第197条第1、2款则要求信息披露义务人分别承担未及时披露与虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的法律责任。如果《告知书》确没有引用具体条款，则反映监管部门在作出处罚时引用法律条文不准确。

此外，由于法律、规章颁布时间等原因，要论证上海瀛翊的行为属于信息披露违法行为，所引用的法条比较多，既包括《减持规定》第3条第2款、第15条，又包括《证券法》第84条第2款、第197条第1款，而《告知书》仅引用《证券法》第78条、第197条和《减持规定》第15条，是不准确的。

四、相关建议

（一）建议适当调整《告知书》引用的法律条文

已如上述，《告知书》关于信息披露违法的法律条文引用并不准确。虽然监管部门对该案已发布《答记者问》，但并不妨碍对未曾引用的法律条文进行增补，让当事人和专家学者更为信服，体现监管自信和担当精神，为落实《关于依法从严打击证券违法活动的意见》创造更有韧性的法治环境。

（二）建议修改《减持规定》

《减持规定》制定于2017年5月，减持规定与《证券法》表述上较难衔接，有些规定不便于操作，本案的法律适用引发争议即为一例，而《证券法》于2019年末进行大修，近两年再次修改的可能性小，建议以对违反承诺减持进行处罚为契机，修改《减持规定》有关条款，明确减持承诺的信息披露具体要求，同时将《减持规定》涉及的原《证券法》第193条修改为第197条。

（三）建议中证中小投资者服务中心介入民事索赔

《证券法》第84条第2款规定，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。据此，投资者虽有权起诉本案当事人，但由于本案的信息披露违法行为尚未达到重大性标准，投资者根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》获赔的可能性较小，而中小投服有代表康美药业投资者巨额索赔的丰富经验，又鉴于本案是新《证券法》实施以来因违反承诺减持拟被处罚的首例，中小投服介入具有标杆意义。如能创设一条适合于投资者索赔的新路径，必将从民事责任角度有效吓阻类似的违反承诺减持行为，丰富《证券法》条款的适用。