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办案手记丨“共犯情形下盗取型职务侵占”在同案犯被判处四年有期徒刑情况下，巧用诉辩交易制度取得取保候审及缓刑结果
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一、案情简介
委托人黄某是A塑胶公司的司机，李某是B精密公司的仓库管理员，A塑胶公司与B精密公司存在合作关系，黄某负责运输两公司间的货物。黄某与李某合谋后，由李某提前打包好B精密公司的废铜渣等废料，再由黄某运输半成品出仓库时，将上述废料带出B精密公司并销赃，销赃所得由二人按约定的比例分成。案发时案涉金额达人民币20多万元，属于“数额巨大”情形，将可能被判处三年以上十年以下的有期徒刑。
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二、办案过程
鸣谦团队负责人韦明春律师接手委托后，指派团队内具有丰富办案经验的黄思行、刘瑞冰律师协助办理此案。
鸣谦团队接受委托时，案件已进入检察院审查起诉阶段，检察院以盗窃罪作出批捕决定，且此时同案犯李某已被东莞市某法院以盗窃罪判处有期徒刑四年。在“同案同判”原则下，委托人可能也会面临着四年左右的有期徒刑。
主办律师阅卷后多次到看守所会见，就案件事实和案件细节和当事人反复核实沟通。结合案情，办案律师在团队内展开了案件研讨会，讨论认为本案应属于共同犯罪情形下的窃取型职务侵占罪，而并非盗窃罪。
韦明春律师三次到被害人处沟通并最终取得谅解书。由于受害人公司即将主板IPO上市，在当地系纳税大户，受害人公司根本就不在乎退赔的金额，且公司负责人告知多年来其公司因原材料、废料等被窃取已遭受近千万元损失，这次公司希望通过本案狠抓典范案例，以此为契机倒逼公司的管理，在此情况下拿到谅解书的难度非常大。经过多次协调沟通，公司负责人最终同意再次在公司与韦明春律师见面，此次见面后，在韦明春律师的争取下，公司最终接受了赔偿方案并出具谅解书。面谈结束后负责人将韦明春律师亲自送出公司大门，并说“韦律师，我很喜欢你的沟通方式，也很敬佩你的职业操守，如果是其他人过来，我连面都不会见，更不会出谅解书”。
主办律师拿到谅解书后，及时与主办检察官沟通将强制措施变更为取保候审，检察官在听取了主办律师的意见准许变更强制措施申请。
检察院的量刑建议是3年6个月。主审法官在听取主办律师发表的辩护意见后，当庭询问检察官针对韦明春律师提出的案涉罪名应变更为职务侵占是什么意见？是否同意韦明春律师提出的缓刑建议，是否要当庭撤回此前作出的量刑建议，检察官表示撤回此前量刑建议，并尊重合议庭最终作出的判决。
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三、辩护思路
坚定本案属于“共同犯罪情形下的盗取型职务侵占罪”。职务侵占罪和盗窃罪的主要区别之一在于，行为人的特殊主体身份以及实施犯罪行为时是否利用了职务便利。本案中李某作为仓库管理员，负责看管、调配使用案涉废料，对案涉标的具有一定的控制和支配作用，在整个犯罪过程中起主导作用，委托人黄某可视为共犯，案件的推罪公式为“有身份者是正犯+无身份者是共犯=按正犯定罪”，即按有身份者定罪。
由于同案犯李某在一审判决后并未提请上诉，案件已发生法律效力。这个情况可以作为诉辩交易的切入点，即与主审法官沟通如取得缓刑结果，辩护人将不再死磕检察机关指控的（盗窃罪）罪名。
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四、办案结果
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团队简介
鸣谦律师团队源于《易经》之“鸣谦，贞吉”，译为君子谦逊仍保持谦虚，中正、吉祥。团队成员目前有9人。
作者简介
韦明春 合伙人
业务领域：并购重组、争议解决：国内外诉讼、人事就业