代孕之殇
文 | 清和 智本社社长
近日，郑爽与张恒掀开了代孕产业的冰山一角。代孕，是一条全球化的灰色产业链，也是一个难解的人类伦理问题。
代孕给人们呈现出两个完全矛盾的世界：它是生育障碍夫妇拥有自己孩子的唯一方式，为贫困的代孕者提供了维持生计的收入；客户与代孕者之间完全是自由、自愿、自主的交易。但在外界看来，代孕将妇女沦为生育工具，挑战了伦理与法律的底线。本文从经济学的角度分析代孕难题。
本文逻辑一、代孕的矛盾性二、行为的正当性三、制度的内生性（特别提醒：请点击本公众号星标，以及时收阅每一篇硬核文章；正文8000字，阅读时间30'，感谢分享）
01
代孕的矛盾性
代孕，俗称“借腹生子”，将体外受精的卵子形成胚胎后植入代孕母亲的子宫内，然后由代孕母亲怀孕和分娩。
代孕并不是新鲜事物，我身边就有朋友通过代孕获得自己的孩子。他们拥有自己孩子的那种激动、幸福与满足可能超出了普通父母（尽管无法比较）。作为朋友，我对此感到欣慰。但如果从学术角度来看，我不得不施以理性的思考。
很多人批评，这是富人的生育方式。当然，没有一定的经济实力是不可能支付几十甚至几百万代孕费用的。但是撕掉“富人”的认知标签，我们可以了解到更加真实的有温度的个体。
在参与者看来，代孕不仅仅是他们选择生育方式的自由，而且往往是获得自己孩子的唯一选择。通常，他们可能是有生育障碍的夫妇，可能是错过了生育年龄的夫妇，可能是因生育政策耽误生育二胎的夫妇，可能是“失独”后无法再生育的夫妇，还可能是同性恋群体。
“据美国弗若斯特沙利文公司的研究，全球不孕症患病率从1997年的11.0%上升到了2017年的15.0%，其中中国2017年也达到了15.5%。这就意味着，中国2017年约有4770万对不孕症夫妇，预期于2023年将增加至约5620万对。而根据最新的人口统计数据，2018年末中国育龄妇女人数为3.46亿人。【1】”
“两组数据结合意味着，每100名育龄妇女中，有近14人无法正常生育”，这个数据可能超出很多人的估计。多数人可能难以体会他们的感受。在中国，这些夫妇承受着巨大的压力，他们焦虑、自责、隐忍，羞于启齿，无法正常表达自己的诉求。以至于，他们在社会上难以引起普遍的同理心。但是，他们或许在悄无声息地行动。无数次寻医问药无果后，有条件的夫妇选择了代孕方式。
我有两对夫妇朋友，一对是技术人员，年轻时打拼事业错过了最佳生育年龄。后来，他们在美国代孕合法州通过代孕技术获得了自己的孩子。用他们的话来说，算是弥补了人生一大遗憾。另一对夫妇就没有那么幸运了。他们当年服从生育政策只生育一孩，但孩子在十多岁时不幸离去，他们成为了无法再自然生育的“失独”夫妇。
“失独”家庭在中国有多少？估计超过1000万左右的家庭曾蒙受过失去一孩的痛苦。而这部分人中，最痛苦的莫过于失独而无法再生育的夫妇。这类夫妇每年增加7.6万、总数超过百万。我这对夫妇朋友一直没有走出失独的阴影。慰藉他们情感的最好方式是再次获得孩子。他们也曾寻求过代孕技术，但国内属于灰色地带，柬埔寨和泰国不敢去，赴美代孕的费用又超出了承受能力。
郑爽代孕事件爆发后，他还发了一条很长的微信给我，大意是如果国内代孕像美国一样合法化、规范化，价格和风险也会随之下降，他们或许可以再拥有自己的孩子。但如今这个如果似乎遥遥无期，随着两夫妇年龄增大，再生孩的可能性越来越小，而失独的阴影则愈加深重。我看了之后心里不好受，在征询他的意见后，将这事写在此文。
1976年，美国有一位律师叫诺艾尔·基恩，起草了世界上第一份代孕合同。基恩坚持维护代孕的合法性，认为给无法生育的夫妇提供代孕是一种人道主义行为。基恩在当时遭受了包括来自宗教、法律与伦理学界的各种指责。但很多通过代孕获得子女的夫妇非常感谢他。在他们看来，基恩律师理解他们的不幸与痛苦。
但是，外界对代孕的认知又是另外一种截然不同的看法，而且这种看法似乎占据多数。
代孕最容易引发的是伦理问题。根据代孕的精子和卵子来源不同，分为自精自卵、自精异卵、异精自卵、异精异卵。很多代孕都属于自精自卵，但近些年其它三种类型也在迅速增加。后三种类型容易触发伦理问题，核心是孩子的血缘关系问题。1986年美国有一起著名的代孕协议引发的监护权案件。当事人威廉·斯特恩因妻子患病无法怀孕，便找到了一位代孕者怀特海德帮他们实现拥有孩子的诉求。但是，孩子出生后，代孕者毁约，拒绝将孩子交给斯特恩夫妇。于是双方对簿公堂。
这种属于自精异卵类型，代孕者提供卵子，意味着孩子与代孕者存在血缘关系。法官的难题是，此类案件无可参考的案例。孩子的合法母亲，取决于合约关系，还是血缘关系？结果，法官判定怀特海德为孩子的合法亲生母亲，但根据“儿童最大利益”原则，抚养权由斯特恩夫妇获得，怀特海德则获得探视权。但后来双方持续上诉，直到2004年孩子已成年时，才自行终止怀特海德的父母权利，并通过收养程序指定了斯特恩夫妇的生育权【1】。
在这个判决中，法官表面上兼顾了合约的有效性与血缘关系，但是没有直面代孕行为的正当性问题。在这个案件中，这是一个收养合约还是交易合约？代孕者是否构成出售孩子，尽管她后面毁约了？或者，代孕可能涉及的出售孩子亦或是卵子、精子的行为，是否具有正当性？这是否对伦理及法律构成挑战？
还有一个伦理难题来自同性恋群体（无歧视）。同性恋本来是一个极为复杂的伦理难题，他们一般采用非自精自卵类型代孕获得孩子，这就加剧了伦理难题的复杂性。
代孕伦理问题还来自非人道主义，即将妇女沦为生育工具。印度在2002年商业代孕合法化后，迅速成为全球“代孕天堂”，每年产值超百亿美元【2】。但这数字背后是无数妇女颇为痛苦的遭遇。在这门生意中，生育当成了一种市场，代孕妇女沦为生育工具。这种市场一旦在法律的允许下形成，很多行为便超出伦理的底线。
市场以效率（效用）优先，为了提高胎儿培植的成功率，代孕者会接受多胞胎植入。在印度，最多允许植入5个胚胎。多胞胎不仅极大地增加了代孕者分娩的风险，也加大了婴儿的死亡率和畸形率。“一个更让人感到难过的事实是：这些多胞胎的数量往往超出了顾客夫妇所需要的数量，所以其中有一些会在将成型时被毁灭。【2】”由于雌性鸡仔的生长速度慢于雄性，于是鸡场每天都会用机器销毁几乎所有的雌性鸡仔。这事发生在人身上，伦理上如何接受？
批评者同情代孕者，拒绝将妇女沦为生育工具；但代孕者认为这些高高在上的道德主义者破坏了他们的生计。批评者认为代孕中介赚取暴利，后者却认为这个市场一直存在，恰恰是法律禁止导致信息不透明，推高了代孕成本。
所以，代孕是一个矛盾体。它一面是解决不孕家庭痛苦的人道技术，另一面将妇女沦为生育器皿；一面让最贫困最底层的家庭获得一份收入，另一面击破了社会伦理的底线，婴儿遭遇悲惨命运，穷人无法保全身体。
02
行为的正当性
有些人认为，解决这个问题的最佳办法是法律。
美国有26个代孕合法化州。在这些州，代孕程序已颇为规范。在美国，如果没有医疗原因，如胎儿畸形、遗传病等，是不允许打胎的。这避免了像印度那样的人道主义灾难。怀孕六七个月后，父母到当地法院申请父母权益，法院会明确怀孕者为代孕母亲，从而避免孩子出生后的法律纠纷。孩子出生后，拒绝履行代孕合约或弃养都会受到相应的惩罚。
但是，我们需要思考更加深层次的问题，那就是法律的正当性问题。
允许或禁止代孕，在法律上是否具有充分的正当性？在全球来看，这个问题在法学界是有争议的。代孕在法国、瑞士、德国等国是被禁止的，在希腊、塞浦路斯是合法的，在英国允许非商业性质的代孕。美国、俄罗斯、乌克兰的一部分地区允许代孕，一部分地区则禁止。其中，乌克兰被称为“欧洲子宫”。印度、泰国、柬埔寨、尼泊尔等亚洲国家允许商业代孕，后来纷纷宣布禁止。
在中国，代孕方面的立法也颇有争议。卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，都规定医疗机构和医疗人员“不得实施任何形式的代孕技术”。注意，管控的对象是医疗机构和医疗人员，而不是代孕者和代孕技术。同时，这两部文件并非法律，违规者不构成犯罪，且处罚成本非常低。2016年正式颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》，删除了草案中“禁止以任何形式进行代孕”的条款。
所以，法律界对此是不统一的，这该怎么办？
法律的正当性来自行为的正当性，只有行为的正当性，才有法律的正当性。
历史上，很多法律被推翻，是因为法律与行为的正当性相抵触。美国是英美法系，联邦及各州的法律是否有效，最终看联邦最高法院。如在1989年焚烧国旗案后，美国48州以及首都哥伦比亚特区的相关的国旗保护法因违宪而失效。后来，国会通过的《国旗保护法》也被最高法院推翻。最高法院的大法官们认为，按照宪法第一修正案，焚烧国旗的行为具有正当性。再如以前中国有投机倒把罪，后来认为买空卖空、套购转卖等投机行为具有正当性，因而在1997年修订刑法时将投机倒把罪除名。
如何判断行为的正当性？
以前朝女性吹口哨是不允许的，被认为是行为不当，或被判处流氓罪。如今这种行为是被允许的，仅仅是道德问题。行为正当性的判断依据是什么？
在经济学中，常以外部性来判断行为的正当性。如果一种行为不构成外部性便认为是正当的。比如，我有发表言论的自由，这是正当的；但是我不能在公共场所咆哮，这是不正当的。为什么？因为咆哮制造了高分贝噪音，影响到他人。这就是外部性。
一些经济学家否定外部性，认为只要自愿交易便是正当的。我将一块空地租给一家养猪公司建设养猪场，这是一笔自愿交易，双方均获利。但是，养猪场散发的臭气让周边的居民无法生活。这就是外部性。因此我与养猪公司这笔交易行为是不正当的。
所以，行为的正当性取决于自由是否制造了外部性，用西方的谚语来说就是“你挥舞拳头的自由止于我的鼻尖”。
代孕行为是否具有正当性的依据便是这种行为是否制造了外部性。代孕行为是代孕者、医疗机构、中介机构以及代孕需求者的自由行为。代孕母亲认为，尽管代孕让身体受损，但她们自愿沦为生育工具，以换取维持生计的收入。这种行为给他人及社会带来哪些损失或负效用？
上面讲到的，全球代孕产业链中，存在弃婴、销毁成型婴儿的行为，这种行为构成了严重的外部性。问题是，这种行为并不等于代孕行为。这种外部性是由代孕行为引发的，还是法律不完善引发的？
很多人认为，恰恰是法律禁止或不完善导致了代孕沦为灰色产业，滋生了这些恶劣的行为。如果像美国代孕合法州一样规范代孕行为，既能保护孩子又能保护代孕妇女，代孕行为不会引发以上外部性。事实上，弃婴、争夺父母权利并不是代孕行为的特殊产物。
即便这些外部性都排除了，代孕还涉及到一个外部性问题就是涉嫌出售婴儿——主要指的是由代孕母亲提供卵子的商业代孕行为。这类代孕母亲出售的到底是卵子还是婴儿？父母的诉求是一个成型的婴儿而非卵子，婴儿才是合约的核心。出售婴儿对婴儿的人权构成侵犯，这种外部性决定了这一行为的不正当性。
代孕还可能产生另外一种外部性，那就是对社会伦理的冲击，具体来说是公众心理受到伤害。代孕行为的正当性，意味着亲子关系由合约决定，而非血缘关系。社会公众在观念上未必能够接受。
代孕行为与卖淫行为，在正当性上有相似之处。卖淫行为的外部性主要来自性病的传播。世界上多数国家不允许卖淫产业。但也有少部分国家如荷兰，是允许的。这些国家对色情业规范管理，服务者必须持证上岗，必须定期体检。目的是最大限度地降低性病传播的外部性。有人会问，为何允许富人包养情人，而不允许卖淫产业？主要也是外部性问题。前者属于一对一或一对少数，后者是一对多，容易导致病毒大面积传播。当然，外部性是无法绝对杜绝的，任何一笔交易，如乘坐地铁、购买生鲜，都可能被病毒传染。问题是有些病毒不知从何而来。
禁止卖淫还考虑到社会心理的接受程度。一些性观念更加开放的国家，对色情产业的容忍度会高一些。代孕是否也可参照社会伦理及公众的接受度加以禁止或开放？
问题是到底是社会观念有问题，还是行为本身有问题？历史上，很多行为都挑战了传统伦理与观念，但他们往往是正当的、先进的。如果承认社会心理的外部性反而会抑制社会进步。比如100多年前中国妇女被要求裹脚，不裹脚的行为不被当时的社会伦理及公众心理所接受。所以，从社会心理的外部性来考虑行为的正当性，容易陷入循环论证的困境。
我想需要用另外一个理论来解释行为的正当性，那就是内部性。从经济学角度来看，内部性的存在使得交易者不能获取全部潜在的交易所得。我不确定使用“内部性”来表述是否准确。内部性的存在不一定指行为不正当，只有涉及到人权的内部性才会导致行为不正当。
行为的正当性不仅取决于自由是否制造了外部性，还取决于自由是否制造了危害人权的内部性，可以理解为“你挥舞拳头的自由止于自己的鼻尖”。
在经济学领域，这部分的研究是空白的，本质是对自由的界定。在政治学、法学及伦理学领域，人权是一切行为及权利的前提。换言之，人的一切行为及权利不能伤害人权——这里主要指生命权。个人不允许任意处置自己的身体，不允许拿身体去做交易。虽然法律无法完全禁止行为人这么做（如自杀），更不能宣布自杀者涉嫌犯罪，但自杀行为是缺乏正当性的。
现实社会中，警察为什么要救助自杀者？跳楼自杀可能砸死路面上的行走的人，这属于外部性，如果在封闭的小屋上吊自杀呢？这就是内部性问题。剥夺他人生命权是不被允许的，剥夺自我生命权也是不正当的。警察三番五次救助试图自杀者，是否浪费公共资源？侵犯自己的人权是不正当的，因此警察救助自杀者便是正当的。警察如果不出警，便涉嫌渎职。
我做个假设，按照功利主义的态度，个人可以任意处理自己的身体，这个社会会怎样？这将是一个极为恐怖的社会，有钱人几乎可以买到一切，包括人的身体。而穷人可能连自己的手指、腿脚、肾脏、心脏、大脑以及任何有交易价值的器官都无法保住。而这些行为与交易，完全是自愿的、自由的。
任何伤害自我人权的行为都是不正当的，尽管这种行为是自由的、自愿的、自主的。这可以为很多法律提供正当性解释，比如禁止器官买卖、禁止卖淫，以身体做交易或赌注的合约是无效的。
所以，代孕行为涉及到人权问题，而缺乏正当性。代孕者将身体及子宫作为工具，将生产的孩子作为交易商品进行处理。这对自我的人权和孩子的人权都构成了伤害。这既是内部性也是外部性。
03
制度的内生性
经济学家普遍推崇个人自由主义，对制度及个人行为的干预颇为谨慎。经济学家仅以外部性来约束个人行为其实是不够的。奥派的罗斯巴德认为，人的身体是个人的私有财产【3】。罗氏主张绝对捍卫个人私有产权，以防止来自制度化的侵犯。但是，个人能否像处置房产一样自由地处置自己的身体？
处置身体的自由，与处置财产的自由是不同的。交易房产，若不产生外部性，便是自由的、有效率的。但是，交易身体，即便不产生外部性，也会产生危害自我人权的内部性，是不具有正当性的。
我想经济学的理论是有边界的、有前提的。经济学讨论的是资源的配置效率，其背后是人的行为，而人的行为的前提是“一个完整意义上的人”。
一个十岁的儿童，我们不能将其视为完整意义上的劳动者。雇佣童工对儿童的身体及心智成长带来危害，这种行为缺乏正当性，因此才有禁止童工法。矿主让矿工在危险的矿井里作业，尽管矿工知情且自愿劳动，但这种行为危及到矿工的生命，是缺乏正当性的和不被允许的。但是，完全杜绝风险是不可能的，绝对安全与效率之间有一个平衡区间，多小风险下的雇佣及生产才是正当的？
在成文法国家，安全生产及井下作业相关法律给出一些明确的安全标准。在判例法国家，法官会给出一些基于效率与安全之间的评判标准，如汉德公式。不管哪一种标准，危及人身安全应该是小概率事件。
当前的代孕行为是建立在现有技术之上，这种行为缺乏正当性支持。但是，随着技术的进步，行为的正当性也会发生改变。无法自然生育的夫妇、“失独”父母或许有机会以正当的方式获得孩子。
如果技术进步，不需要代孕母亲，医疗机构制造一个类似于子宫环境的仪器便可怀孕。这解决了代孕母亲的人权内部性问题，也不涉及到孩子买卖的外部性问题。如果涉及到交易精子、卵子的问题，只能寻求于非商业化捐赠来解决。如果精子和卵子均取自夫妇，不存在血缘伦理方面的问题，医疗机构只是帮助这些不能自然怀孕或不想自己生育的夫妇提供外部的受孕、怀孕及生产服务。医疗机构这种“代孕服务”，是具有正当性的，更容易被社会公众及法律所接受。
行为的正当性、合约的正当性与规则的正当性存在直接关系。行为的正当性推导出规则的正当性，规则的正当性保护合约的正当性。
我在《特朗普的政治性死亡》一文中，以规则的正当性为前提，即认可美国宪法第一修正案是正当的。为什么？因为言论自由与生命权一样，都属于人权。禁止言论是不正当的，因此宪法第一修正案保护言论自由是正当的。推特不是公共机构，不涉及违宪问题，但其用户协议与封号行为是不正当的。中间的问题出在1996年《通讯规范法》第230条没有依据责权对等的原则明确剥夺平台的审查权。平台是推特的私人财产，但个人对账号享有言论延伸的财产权。这个产权通过协议在推特的平台上呈现。产权理论中有一种理论叫“相对产权”，即合约约定的权益归属【4】。个人账号的财产权属于这种产权，推特封号相当于侵犯了个人言论的财产权。如果推特破产终止服务，也要提前通知用户备份个人信息。
现在经济学面临一个问题是：经济学家极少关注个人行为的正当性，却盲目推崇个人行为的自由性。这导致经济学家难以解释很多法律问题，对社会问题束手无策。（对经济学感兴趣的社友可继续往下看）
经济学家坚持方法论个人主义，认为制度是外生的，对法律保持警惕。如此，经济学家很难解决制度的公共决策机制与自由市场的自发秩序之间的矛盾。简单来说，民主投票不能替代自由竞争。
立法过程中，假如全体100名议员中有99名赞同1名反对，这项法律便是有效的。但是经济学家未必这样认为，经济学中的最优效率是帕累托最优，交易不能导致其它人受损。这项法律导致了一名反对者的利益受损。如果经济学家接受了公共决策机制，问题便产生了。假如在一天的股票交易中，股市大跌导致90%的人受损，10%的人受益。然后，交易者发起公共表决，90%的人同意否决今天的交易，实施交易回滚。这就威胁到了自由市场的公平性。
本质上，这是制度内生性问题——公共制度与个人行为不冲突，且公共制度内生于个人行为。经济学没有解决好这个问题，以至于与政治学、社会学、法学产生了一些深刻的冲突。
公共选择学派的创始人布坎南是最接近这一问题的经济学家。他采用集体一致同意原则，认为所有人都同意的公共决策，没有人因此受损，即帕累托最优，与自由市场的自发秩序不矛盾。但是，布坎南的解决方案依然是方法论个人主义的迷信，缺乏对行为、合约与规则正当性的肯定。
所以，经济学家必须回到“正当性”的角度解决制度内生性问题。庇古的外部性理论其实包含了内生性逻辑。庇古在备受批判的《福利经济学》中提出了市场最优效率的条件，即私人边际收益=社会边际收益【5】。这个等式的意思是当“没有人能够占他人的便宜”（行为的正当性）时，经济是最优效率的，理论上是没有外部性的。
根据上面的分析，没有外部性的行为被认为是正当性的，因此产生的法律，即私人边际收益=社会边际收益的法律，也是正当性的。但还需要加上上面分析的内部性。个人行为如果产生危害自我人权的内部性，便不具有正当性。这两者结合推导的法律才具有正当性。
这就是从行为的正当性到法律的正当性的过程。当然，中间还要加上合约的正当性。我曾经提出，制度是个体契约的公共化。个人行为正当性，推导出个人契约的正当性，个人契约的公共化就形成了法律。正当性的法律反过来保护个人契约的正当性，并激励个人行为。后者就是诺斯的新制度经济学所阐释的内容。这就是制度内生性的逻辑。
下面我用一个例子来说明：基因编辑。
人体基因编辑所涉及的伦理与法律问题比代孕更加复杂，但分析的逻辑是一致的。人体基因编辑是否具有正当性？
这里的外部性问题是，基因编辑一旦出错或引发不可逆的后果，危及到人类的生存。同时，对基因编辑打破了人权的平等性。如生命权是有时效性的，随着人体自然寿命的终结而消失。假如胚胎的基因编辑让某些人的自然寿命延长到500岁，亦或增加智力、身高，这是否破坏了人权的平等性？对无先天疾病的胚胎进行人工编辑是否构成了对婴儿人权的侵犯？这些行为缺乏正当性，欧美法律都对基因编辑严厉控制。以治疗先天疾病为目的的基因编辑会更具正当性，但也必须足够谨慎并施加严格的法律约束。
科技进步改变人的行为，基因编辑、代孕行为也在演变，经济学、政治学、伦理学、法学的智慧并非是教条，而是构建一套可靠的理论判断这些新行为的正当性，进而确保法律的正当性。
这就是“科技向善”的智慧。
参考文献
【1】被郑爽撕开的代孕产业链，网易财经；
【2】代孕工厂，在这里，猫斯图，地球知识局；
【3】自由的伦理，穆瑞·罗斯巴德，复旦大学出版社；
【4】新制度经济学，埃里克·弗鲁博顿，鲁道夫·芮切特，上海人民出版社；
【5】福利经济学，庇古，商务印书馆。
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