《政法论坛》2019年第4期目录及摘要
目录
【马克思主义法学本土化研究】1.深化党和国家机构改革促进党内法规制度建设石亚军；霍沛（003）【“全面依法治国”专栏】2.论农地规模经营的权利结构安子明；齐海滨（012）【论文】3.从司法宪制主义到立法者的法理学——一个对传统宪法审查理论的反思付婧（021）4.积极的限缩：我国刑法因果关系发展之要义梁云宝（036）5.清末修律的旁观者：赫善心与《中国新刑律论》雷勇（052）6.影响性刑事案件中的权利诉求及其实现——以《南方周末》评选的78个影响性刑事案件为例郭晓红（063）7.规范保护目的理论下的统一损害赔偿徐建刚（079）8.庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差元轶（093）【评论】9.我国不动产登记机构赔偿责任的司法困境与立法反思王荣珍（106）10.赔礼道歉在民事公益诉讼中的适用及其限制阙占文（119）11.涉罪未成年人羁押率的实证考察与程序性控制路径自正法（129）12.人工智能武器对国际人道法的新挑战张卫华（114）13.娱乐法的规范意蕴与体系构建刘承韪（156）14.契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示康宁（167）【读书札记究】15.开创新世界的旧立宪者？——评约翰·亚当斯的《为宪法辩护》冯洋（178）16.《国王的两个身体》的“荒谬”李筠（187）
文章摘要
1
摘要：中国特色社会主义事业进入了新时代，中国共产党在新时代带领中国人民进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想，目标辉煌、任务艰巨。承载党的使命的党和国家机构体系的优化调整，成为路径选择的必然，新时代对深化党和国家机构改革提出了与时俱进的要求，党和国家机构体系的内涵和机理通过改革呈现统一精简高效的新象；改革与法治相辅相成，深化党和国家机构改革的措施和成果因急需获得有力的法治保障，促进党内法规制度建设加快加大步伐。
关键词：深化党和国家机构改革；党内法规制度建设
2
摘要：目前因人口流动与城乡结构变化等原因已使我国集体土地的法定权利结构出现明显的失衡，“三权分置”的权利架构还有很大的社会延展空间，亟待从城乡经营的视角寻找其嵌入现行社会结构的基本途径。通过分析集体土地法定权利结构与实践中权利的分解形式，寻找其中影响农地经营的规律性要素，为制定《农地经营保障法》提供支持。为提升农地经营水平，需从制度上激活集体土地所有权；农地经营制度建设需从社会权利库中汲取新的权利要素以平衡现有的集体土地权利架构；侧重于保护土地承包经营权的《农村土地承包法》因立法框架所限，较难承担保障农地经营的任务，需制定《农地经营保障法》来实现“三权分置”的改革目标。
关键词：集体土地；规模经营；权利结构
3
摘要：建立在“法律”“政治”二分基础之上的传统法律/司法宪政主义的宪法实施模式，逐渐遭遇英美法律世界反对司法审查的批判，宪法学者多强调“宪法(释义)学理纪律的强化”，以各种原则、理念、学说、技术来限制和回应司法权力的扩张。但具有包容和化解一般性法律分歧、论辩和法律权威之间紧张功能的立法活动很大程度上是一个先于司法审查的问题，只有多数立法模式的成功运转才能减低后续宪法审查面临的反民主诘难。同时宪法审查也不仅仅是宪法对立法的审查，也意味着对议会民主政治的纠偏。因此需要建立一种与宪法审查制度相呼应的民主立法理论，从而打破“立法黑匣子”问题，重新恢复立法的尊严。
关键词：法律/司法宪政主义；司法审查；立法权威；民主理论；宪法审查
4
摘要：迄今为止，因果关系理论呈现出由自然科学层面向社会学层面再向刑事政策层面推进的清晰路径。条件说是判断事实因果关系的标准，合法则的条件说对条件说的替代并不成功。一旦因果关系的判断突破事实因果的界限，结果归属的判断就不可避免，并形成事实因果判断向结果归属判断的层次。相当因果关系说和客观归属论分别从社会学和刑事政策学层面积极限缩刑法因果关系的范围，是结果归属层面的理论，也是刑法上有意义的因果关系理论。在结果归属层面限缩因果关系，客观归属论仅有延续的特征，它绝非刑法因果关系的终结理论。为应对危机，我国刑法因果关系理论的变动是一条填补传统因果关系理论在刑法教义学结构上的缺失之路，也是一条纳入规范性评价的替代之路，其要义在于限缩刑法因果关系的范围。
关键词：法则；条件说；相当性；客观归属
5
摘要：清末修律中的“礼法之争”是一场西方近代法权与中国传统礼法之间的中西古今之争。作为这场论战的局外旁观者，在青岛短期工作的德国法律教师赫善心撰写了支持“礼教派”的评论文章《中国新刑律论》，该文是德国近代法权思想在清末修律上的投影，基本上代表了同时代德国人对修律的整体性立场和观点。在历史主义-进化论法社会学观念下，赫善心用西方近代法权中的“道德-法律”范式置换了礼法概念，其观点阐发表面上支持“礼教派”。然而，由于赫善心的法社会学立场带有明显的道德观相对主义色彩，因此在深层次意义上，这种概念置换实际进一步消减了道德和法律为一体的礼法传统。同时，带有强烈进化论的法社会学立场使得赫善心进而以民情观和利益目的论，再次把礼教问题引申为从家族主义到国家主义的法权问题，从而使礼法的传统根柢再一次松动。由此观之，体现德国多重近代法权观念的《中国新刑律论》，实际上在“普通之道德”以及国家主义等问题上也能在“法理派”那里听到回音。
关键词：“礼法之争”、礼法、近代法权、“道德-法律”范式、历史主义-进化论法社会学、家族主义、国家主义
6
摘要：对78个影响性刑事案件的实证考察发现，民意与司法紧张关系的背后是公众扩张权利、限制权力的诉求。样本案件及其发展表明，公民权利不断扩张，公权力行使逐步规范。影响性刑事案件折射出的社会问题，是对权利保护缺失，权力过于扩张。样本案件背后折射出的司法问题亦表明，当前司法在保障权利、约束权力方面存在缺失。以个案为依托，公众诉求强调身份对立来凸显社会矛盾，通过社会问题司法化来主张权利，对司法寄予了过多的、超出司法本身职能的期待。部分权利诉求虽然得到了司法层面的有力回应，并且推进了相关立法、制度的变革，但亦付出了惨痛的代价。应积极、主动应对权利诉求及其发展，推进司法改革以应对公众对司法的诉求，推进社会制度改革从根本上保障权利。公众的权利诉求应回归法治的轨道，背离法治的权利诉求，无论是对个体，还是对国家、社会，都是一种伤害。
关键词：影响性案件；扩张权利；规范权力；制度变革
7
摘要：违约与侵权在保护利益上的重叠，为二者内在体系上的统一提供了必要的理论前提。可预见性规则与因果关系分别在合同与侵权领域中并列，使得在利益交叉情形中出现法律适用的困难，为内在体系的统一提供了相应的实践基础。“预见性”在可预见性规则、相当性理论中的反复出现，对损害赔偿体系造成不必要的冲突与重叠。损害归责的实质在于对损害风险的分担，这不能仅取决于预见与否，而应该确定规范目的对损害风险的分配。规范目的的确定，包含规范保护的主体、规范保护的内容及规范所欲避免的损害方式三方面内容。法律规范的保护目的，可以通过探究立法者目的的方式实现；合同规范的保护目的，应立足于当事人意思，结合交易惯例及诚实信用予以确定。较之于可预见性或相当性理论，规范保护目的理论更符合损害归责的本质，更具有可操作性。
关键词：损害赔偿；预见性；相当性；规范目的
8
摘要：随着庭审实质化改革推进，愈来愈呈现出这样一种现象，即一边是庭审实质化相关制度不断构建的热潮，一边是制度的不断被异化。解释这一现象，首先需要明确案件事实对裁判的决定性作用，在这一基础之上，才能发现证据信息增量是庭审实质化改革的根本价值取向，进而观察到随着改革沿着这一导向推进，裁判者案件事实认知面临的不确定性压力将大幅增加，而我们裁判者的认知力并不满足这种压力的要求。于是，一方面是庭审实质化制度改革对裁判者认知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心证能力仍然停留在法定证明水平，这样就会出现由认知力矛盾加剧而反向导致的制度系统性异化，并波及整个刑事诉讼程序，其中以庭前阶段的证据移送制度、庭审阶段的证人出庭制度和重新鉴定制度、以及裁判阶段的当庭宣判制度为典型代表，因此，有必要对这些制度的异化结果、原因、类型及发生规律等问题展开分析。并且，在此基础上，进一步分析这些异化制度下的认知偏差问题，从认知心理学等跨学科视角，借助不确定状况下进行判断的经济学决策理论，归纳出锚定效应、频率冗余、具身抑制、权威暗示、曲解效应等多重分析维度，系统分析异化后的制度是如何通过裁判者认知心理造成案件最终裁判结果偏差的。
关键词：庭审实质化；事实重塑；制度异化；裁判认知偏差
9
摘要：立法为司法提供裁判依据，司法实践折射出的立法缺陷又推动相关规则的修改与完善，如此循环，推动法律更好地规范生活，不断接近公平正义。在民法典分则编纂等大背景下，梳理不动产登记机构赔偿责任长期司法实践中暴露出来的问题，检讨相关立法的不足，有助于科学和精准立法。不动产登记机构赔偿责任裁判中反映出司法实践面临着责任性质和归责原则的认定、混合过错下责任类型的判定、审判程序和裁判依据上的选择、赔偿标准上的取舍，以及当事人权利救济的繁杂困难等多重困境。我国不动产登记机构赔偿责任现行法多头供给，存在着责任性质规定不一、归责原则立法表达含混且冲突、混合过错下责任类型规定模糊、赔偿标准规则有异等缺陷。民法典分则物权编等立法应积极回应现实进行制度完善，以增加规则有效供给。
关键词：不动产登记机构赔偿责任；国家赔偿；民事赔偿；司法困境；立法反思
10
摘要：我国民事立法把赔礼道歉限定于人身权益中的精神损害，司法实践中往往附加侵权行为对社会评价的影响为要件。为了发挥民事公益诉讼的威慑与教育等功能，司法者通过诠释公共利益的精神属性，将赔礼道歉引入民事公益诉讼。对比私益诉讼中赔礼道歉司法适用的限制主义，法院在民事公益诉讼中以精神利益受损为适用赔礼道歉的构成要件，普遍支持原告的赔礼道歉请求。民事公益诉讼中赔礼道歉请求的当然化，使得赔礼道歉在私益诉讼和公益诉讼中呈现出不同的构成要件，有损规范体系的自洽。在刑事判决后提出赔礼道歉请求，对威慑、教育的目标并无助益。鉴于赔礼道歉与不表意自由的冲突，赔礼道歉在民事公益诉讼中的司法适用应坚持比例原则，整体考虑法律规范的保护法益、加害者的主观意图、损害后果和其他救济方式的可获得性。
关键词：赔礼道歉；当然化；表达自由；比例原则
11
摘要：无论是国际公约还是国内法，均倡导对涉罪未成年人尽可能采取非犯罪化、非羁押化的处遇。然而，在未成年人刑事司法实践中却存在“普遍羁押”“超期羁押”“一押到底”等现象，特别在流动人口较为频繁的东部沿海地区尤为严重。调查显示，导致羁押率居高不下的原因在于办案人员“以捕代侦”的司法理念，适用羁押措施的标准不统一，羁押替代性措施不完备，社会观护机制不健全以及风险评估机制缺失等。针对这一司法顽疾，有必要建构一套体系科学、层次分明、功能完备的程序性控制路径，即细化羁押必要性审查程序，丰富羁押替代性措施，设立羁押替代性措施风险评估体系，实行逮捕与羁押绝对分离等，进而有效降低涉罪未成年人在整个诉讼程序中羁押率。
关键词：涉罪未成年人；羁押必要性审查程序；羁押替代措施；诉讼监督
12
摘要：人工智能武器在国际法上仍然属于新生事物，“智能”或者“自主性”是其区别于传统武器的本质属性，从这个意义上，任何一种在“关键功能”上具备自主性的武器系统，也就是说能够在没有人类参与的情况下选择和攻击目标的武器或者武器系统都可以被称为人工智能武器。从国际人道法的角度来看，人工智能武器主要带来了两个方面的挑战：一是武器系统选择和攻击目标能否尊重国际人道法规则？二是如果武器系统的使用明显违反国际人道法，能否归责于个人或国家，并追究他们的责任？为了确保国际人道法得到遵守，各国一方面应当建立对新武器的国内法律审查机制，另一方面应当推动起草和制定有关人工智能武器的国际条约。
关键词：人工智能武器；自主武器系统；国际人道法；新武器；常规武器公约
13
摘要：娱乐是使人快乐的意思，是当下中国“人民美好生活”的重要体现。为避免我国蓬勃发展的娱乐产业之野蛮生长，更好地促进娱乐产业的有序进步，实现娱乐产业规则之治，有必要将散布在不同部门法中的、与娱乐业相关的规则萃取提炼出来，形成统一的“娱乐法”，并按照产业的逻辑安排其内容体系，从而有助于娱乐法规范体系的构建和法律制度的适用。娱乐法是适用于整个娱乐产业，并为产业发展保驾护航的法律规范系统的总称。它包括法律规则、法律原则和商业惯例等几种不同的法律渊源和规范形态。娱乐法是一个实用主义的、以问题与实践为导向的综合性法律领域，有别于传统的以逻辑为基础加以划分的法律学科部门，是具有“领域法”特色的典型产业之法。从内容体系上来看，娱乐法根据产业逻辑划分为电影法、广播电视法、音乐法、文艺演出法、网络视听法、电子游戏法、体育法七部分，每部分内容同样按照一定的法律逻辑来安排其体系，也均包含主体、流程、合同、著作权保护、行政管理等内容。娱乐法代表了未来法学学科划分与法律发展的趋势与方向。
关键词：娱乐；娱乐法；规范层次；学科类别；产业法；体系
14
作者：康宁（中国人民公安大学法学院）
摘要：国际商事仲裁是以商人自治为基础的纠纷解决手段，单从法律演进脉络的角度看，它起源于传统欧洲商人行会的同侪裁判。商事裁判在发展过程中强调尊重商业主体的合意，同时具有一定程度的司法化倾向。近代民族国家法律秩序的崛起使传统欧洲商人行会的裁判更具专业性、国际性和法定性，但作为裁判基础的契约逻辑并未改变。契约性与司法化的互动存在于国际商事仲裁的演进历程，也为“一带一路”国际商事仲裁的理论与实践提供了颇具价值的启示。
关键词：国际商事仲裁；契约性；司法化；行会；“一带一路”
15
摘要：亚当斯在《为宪法辩护》中严词批判了法国思想家杜戈特提出的“将所有权力集中到一个中心”的直接民主思想。他通过回顾历史上欧洲各国政体的构建实践和总结知名思想家的著述，声称杜戈特的主张不仅无法在现实中发挥效用，而且还有将国家导向专制和分裂的危险。亚当斯认为只有混合政府才是完善的政体形式，而两院制是维持权力平衡的关键。在美国立宪过程中，杜戈特的主张未成为主流的意见。美国几乎所有州的宪法和联邦宪法都纳入了权力分立和两院制的制度设计，这表明亚当斯辩护的目的已基本实现。但是《辩护》所倡导的强力行政长官和对参议院的贵族式解读却遭到猛烈的批判，这本书成为政敌们攻击亚当斯的主要书面证据。对《辩护》的批判和亚当斯争取连任总统的失败使得我们认识到，18世纪末以来的美国主流政治和知识精英已决意同起源于欧洲的西方古典政治理念和实践划清界限。任何人，哪怕是开国元勋和现任总统，他们将西方古典政治理论和实践同美国立宪活动联系起来的努力也无法获得成功。
关键词：宪法；辩护；混合政府；权力分立
16
摘要：康托洛维茨的《国王的两个身体》可以采用政治诗学的读法，也可以采用宪制史前传的读法，都有理据，也都有曲误。施米特政治神学的读法不足以领会康著所呈现的中世纪未经分化和撕裂的圆融世界，宪制史前传的读法不足以解释宪制史上的诸多困境和曲折。康著不是一个平铺直叙的线性结构，而是一个无穷回环的复杂结构，悖论以“荒谬”的形式不断展开，不断升级。王权观念的戏剧化呈现正是悖论的绝佳形式，莎士比亚和但丁的剧作展现出“国王的两个身体”最鲜活的形态。政治中的悖论不可能被消解，但处理和安顿悖论的学科却从神学转移到了法学。法学是现代世界中世俗化的神学，它通过创造法学概念和范畴安顿悖论，创造出一个高于生活世界的抽象世界，使纷繁多元的世界获得统一性和规范性。
关键词：康托洛维茨；国王的两个身体；荒谬；政治神学；法学
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