贺日开：宅基地收回权的虚置、异化与合理配置|本期推荐
【作者】贺日开（法学博士，井冈山大学政法学院教授）
【来源】《政法论坛》2020年第4期“评论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
然而，此番热闹的讨论中却鲜见宅基地使用权收回制度的成果，学界与实务界似乎忽略了宅基地使用权收回制度对于整个农村宅基地制度改革乃至农村土地制度改革的重大影响。必须予以指出的是，现行的宅基地使用权收回制度正遭遇严重的危机，而其中表现最为突出的是宅基地收回权的虚置与异化并存的矛盾现象普遍存在，亟需采取有效措施加以应对与克服。因此，很有必要对宅基地收回权虚置与异化现象进行一番仔细而深入的探析，以图为整个宅基地使用权收回制度的改革提供参考。
一、误读与澄清：宅基地收回权配置规范的不同诠释
（一）宅基地收回权配置的法律规范
宅基地收回权的法律依据是《土地管理法》第65条，该条规定：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”虽然该条文规定的是收回土地使用权而不是直接规定收回宅基地使用权，但是，由于宅基地使用权是农村土地使用权的一种具体类型，自然也可成为被收回的对象，因此宅基地使用权收回权（以下简称为宅基地收回权）也就包含在集体土地收回权之中。
此外，行政法规和部门规章中有关宅基地收回条件的内容也是宅基地收回权的广义上的法律依据。这些条件主要有：非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回；空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。“农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。”“对一户违法占有两处宅基地的，核实后收回一处。”
（二）宅基地收回权主体与性质的合理解读
正确理解上述宅基地收回权配置规范，关键在于准确把握宅基地收回权的性质和主体。宅基地收回权究竟是一项权力，还是一项权利？它的主体是农村集体经济组织还是批准用地的人民政府？进而言之，它是由农村集体经济组织享有的一项权利，还是由原批准用地的人民政府享有的一项权力？对于这一直接关系到宅基地收回权行使是否具有合法性的核心问题，理论界有两种截然不同的诠释。
有学者认为，从宅基地收回权本身的性质而言，该权力涉及到对村民重大财产的剥夺，性质上属于征收，这一行政权力不应交由村委会，应该保留为行政机关自己行使，由县级政府或县国土局下属的乡镇土地管理所负责收回本乡镇的宅基地使用权。此外，从法律对宅基地收回权行使设定的程序来看，也是按照行政权力的审批（许可）程序来设置的。依据《土地管理法》第62条，集体出让宅基地使用权时，需要经过乡镇审核，县级政府批准。这意味着宅基地使用权出让的实际权力并不在集体手中，而是在乡镇政府和县级政府手中。这就使得宅基地使用权设定成为一种行政审批（许可）行为。收回宅基地使用权实质上是撤销行政许可，按照《行政许可法》第69条的规定，能够撤销行政许可的，只能是作出许可的本级行政机关或者上级机关。
笔者认为上述观点是对《土地管理法》第65条的误读，它混淆了权利与权力的区别，而且以权力行使程序的性质来逆向推定权力本身的性质的做法也是不可取的。仔细分析我国《土地管理法》第65条之规定，合理的解读应该是：宅基地收回权系集体经济组织享有的一项权利而非权力。理由如下：
其一，宅基地使用权是宅基地所有权中的一项权能，它无疑是一项民事权利，而不是一项行政权力。根据所有权原理，所有权的占有、使用、收益和处分权能中的一项或几项是可以从所有权中分离出来，由所有权主体授予其他民事主体行使。当出现法定或者约定的情形时，所有权主体可以收回分离出去的一项或几项权能，使其回归所有权主体，让所有权的权能恢复完整。这种所有权权能的授予与回归自然不会导致所有权权能的性质发生改变。一项所有权权能被授予时是一项民事权利而收回时则摇身一变成为一项行政权力，那是不可想象的。而村民行使的宅基地使用权，就是从农村集体经济组织享有的宅基地所有权中分离出来的被授予村民行使的一项权能，它的性质显然是一项民事权利。当出现《土地管理法》和其他法律法规规定的情形时，作为宅基地所有权主体的农村集体经济组织，当然可以收回从属于宅基地所有权的宅基地使用权能。如果将宅基地收回权看作是一种行政权力，那么，集体经济组织授予宅基地使用权给村民同样也应该视为一种行政权力，如此，农村土地所有权就成为了一项行政权力。这种对所有权原理全盘否定的观点显然不能让人信服。
其二，从行为的主体来看，《土地管理法》第65条的规定是：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权”。很显然，收回土地使用权的主体是农村集体经济组织。“报经原批准用地的人民政府批准”应当被理解为收回权行使的程序或者生效条件，而不应该被理解为宅基地收回权的享有主体。将原批准用地的人民政府误读为宅基地收回权主体的原因，在于没能把农村集体经济组织作出的收回决定与县级人民政府作出的批准决定区别开来，误将县级人民政府的“批准权”认定为宅基地收回权本身。须知这里的县级人民政府的“批准权”与上下级行政机关之间存在的一般意义上的批准权不同，它不是一种更高一级的同质的行政权力，而只是国家基于对土地的管理职能对农村集体经济组织所享有的宅基地收回权的一种监督和限制，旨在防止农村集体经济组织滥用收回权而侵犯村民合法的宅基地使用权，并非要以批准权而取代收回权。既然宅基地收回权的享有主体为农村集体经济组织，而农村集体经济组织显然不是行政主体，它只是一般的民事主体，其以民事主体资格行使的收回宅基地使用权的行为，自然不是行使行政权力。
其三，从权力与权利行使的自由度来看，权利可以行使也可以不行使，放弃权利无需承担责任，而权力必须行使不能自行放弃，否则需承担渎职之责。《土地管理法》第65条规定的是“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权”，这里“收回”前面使用的是“可以”而不是“必须”，也就是说，当符合法定的收回条件时，农村集体经济组织既可以收回宅基地使用权，也可以不收回宅基地使用权，是否收回，由农村集体经济组织自由裁量决定，即使是在经过原批准用地的人民政府批准这一程序后，也可以不行使宅基地收回权。如此就表明了宅地基收回权不可能是一项公权力，因为公权力是不能随意放弃的，放弃应当行使的权力必须承担渎职的责任。
其四，从宅基地使用权是否具有直接强制性来看，农村集体经济组织行使宅基地收回权并不具有国家的直接强制力，而仅能在其权利不能实现或者遭受侵犯时，请求国家行使权力予以保护或救济，这是因为立法没有授予农村集体经济组织直接强制执行的权力。实践中，当被收回主体不予配合时，农村集体经济组织只得请求法院予以强制执行。有学者通过中国裁判文书网搜索，发现2014年至2015年，村民和村委会之间有关宅基地使用权收回的争议共36件，无一例外都是以民事纠纷审理。
或许有人会进一步质疑，虽然农村集体经济组织不是行政主体，但是在法律法规授权和行政机关委托的情况下，也可以行使行政权力。可否将宅基地收回权理解为《土地管理法》授予农村集体经济组织行使的一项行政权力？或者理解为由批准用地的人民政府委托农村集体经济组织行使的一项行政权力？笔者认为，宅基地收回权的权利属性，决定了它不能被理解为批准用地的人民政府委托农村集体经济组织行使的一项行政权力，同样也不能被理解为《土地管理法》授予农村集体经济组织行使的行政权力。因为能够成为行政机关委托和法律法规授予的对象只能是原属于其拥有的行政权力，而不可能是不属于其所有的民事权利和民事权利中的某项权能。
宅基地收回权也不同于宅基地征收权。征收权当然是一种行政权力，但是征收权是对集体经济组织宅基地所有权的消灭，它单方面改变了所有权主体，具有强制性。而宅基地收回权只是收回宅基地使用权，所有权主体并没有发生改变。
二、虚置与异化：宅基地收回权行使实践考察
或许是由于对宅基地收回权主体与性质存在着两种不同的理解，实践中，宅基地收回权的行使也出现了两种相互矛盾的现象。一方面，享有宅基地收回权的法定主体农村集体经济组织对这项权利基本上弃而不用，使宅基地收回权基本上处于虚置状态。另一方面，不享有宅基地收回权的地方政府却通过各种方式把村民的宅基地使用权予以消灭或者转移到自己手中，直接或间接地行使了宅基地收回权。易言之，农村集体经济组织的宅基地收回权遭到一些地方政府的侵犯，其权利被非法定主体僭越，使得宅基地收回权出现了异化现象。
（一）宅基地收回权的虚置
宅基地收回权的弃用可以从各地存在大量的“一户多宅”和闲置宅基地的事实得到证实。有学者对全国11个省中的38个行政村样本的调查，超标准占地的比例达到24.55%，而一家有两个以上宅基地的比例达到7.95%。另据笔者了解到的几个宅基地改革试点县的“一户多宅”和闲置宅基地数据也能说明问题。例如，2015年江西省余江县宅基地改革试点前对宅基地情况进行了调查，结果显示，在开展试点的乡（镇、场）范围内，户数64104户，宅基地宗数67433宗，总面积1232.43万平方米，闲置宅基地8156宗，面积131.94万平方米，其中“一户一宅”44935户，“一户多宅”10756户。“一户多宅”户占总户数比例为16.78%，宅基地闲置宗数比例为12%，闲置面积比例为10.71%，其中平定乡、锦江镇等部分乡镇闲置比例超过20%。又如，青海省湟源县对8个乡镇23297宗14824.5亩宅基地使用情况进行了全面调查摸底。根据调查结果，大于法定面积的宅基地20091宗13149.7亩（户均0.65亩），占宅基地总宗数的89%；“一户多宅”的347宗160.5亩，闲置宅基地817宗577.2亩，“一户多宅”和闲置宅基地合计占宅基地总宗数的5%。再如，湖北省宜城市有38万农村人口，总户数10.66万户，宅基地11.24万宗。这其中，超面积（超过200平方米）8.63万户，占总户数的81%；“一户多宅”现象8700户，占总户数的8.16%。如此多的应予收回而没有收回的宅基地，足以说明农村集体经济组织的宅基地收回权没有得到有效的行使，基本上处于闲置状态。有学者指出，“作为理性经济人，为追求个人利益最大化，农户（包括已迁移到城镇转为城镇户籍的原农户）一般是不会主动放弃合法申请、继承、转让乃至非法占用的已有宅基地，宅基地使用权人宁愿空置住房也不愿意退还宅基地。现行法律法规虽然规定‘一户一宅’且面积符合规定以外的宅基地均可以收回，但从广东、浙江、河南、山东等省多个市县实际调研结果看，实际收回的基本为零。”因此，说农村集体经济组织的宅基地收回权基本处于被弃用的虚置状态恐怕不为过。
（二）宅基地收回权的异化
与宅基地收回权的被弃用截然不同的是，实践中却出现了一种宅基地收回权被僭越的现象。近年来，随着新农村建设、美丽乡村建设以及城镇化运动的推进，地方政府为了取得建设用地，绕过法定的土地征收程序，不改变集体土地所有权，直接（或者通过施压集体经济组织）诱使甚至迫使村民退出宅基地使用权，然后集中利用被收回的宅基地进行农民小区开发建设。这种政府主导型的新农村建设往往带有强烈的行政色彩，在未获得农民自愿同意的前提下就以村庄整治或改造的名义强制实施，对于不予配合的农民往往采取高压手段迫使其屈服。特别是在国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》中，首次提出了可以通过整理（减少）农村建设用地以增加城市建设用地指标的“增减挂钩”政策以后，地方政府收回农民的宅基地使用权的积极性更加高涨。在这一过程中，本来不享有宅基地收回权的地方政府，僭越了农村集体经济组织享有的宅基地收回权，通过行政强制手段迫使农民不得不接受由地方政府单方设定的苛刻收回方案，其结果是地方政府剥夺了宅基地使用权人的宅基地使用权。有的地方政府虽然不是明目张胆地采取直接强制措施剥夺农民的宅基地使用权，而是以间接的手段诱导和施压，迫使农民放弃宅基地使用权，造成农民自愿退出宅基地的假象。例如，“针对宅改中遇到的有偿使用、退出、规划用地收回难，流转、放弃难等问题，该县积极发挥村组干部、理事、党员带头执行作用，采取不予分配承包地、扣除集体分配收益、不分配家属宅基地等15种方式，……确保用地有序收回。”在“不予分配承包地、扣除集体分配收益、不分配家属宅基地等”这些很难说是合法的方式的压力下，农民退出宅基地很难说是出于自愿，能够采取类似于某种处罚的方式来迫使农民“自愿”交出宅基地，从而成就了农村集体经济组织宅基地收回权的行使，对于目前“软弱涣散”的农村集体经济组织而言，离开了基层政权的权力支持甚至操控是不可想象的。这与其说是农村集体经济组织的宅基地收回权得到了实现，还不如说是农村集体经济组织的宅基地收回权被僭越，异化为地方政府直接或间接行使的一项具有准征收效果的行政性权力。
（三）宅基地收回权虚置和异化之负效应
宅基地收回权的虚置和异化现象，其负效应是多方面的。一方面造成了大量宅基地资源的闲置和浪费。由于集体经济组织在村民拆旧建新过程中往往难以收回其旧有的宅基地使用权，从而形成了典型的“空心村”现象。另一方面，由于旧宅基地不能收回，存量盘活利用几乎为零，而新宅基地需求不断增长，宅基地的使用长期处于增量供应状态，且新建住房不断向村庄外围延伸，村庄规模无序扩大，大量优质耕地数量被消耗。从余江县2013年1月至2015年3月的宅基地审批建设情况来看，农民建房审批2671户，面积33.68万平方米，其中，占用耕地6.87万平方米，占审批宅基地面积的20.40%。而一些地方政府僭越农村集体经济组织的宅基地收回权，强行无偿收回农民宅基地使用权，虽然拆出来了大量的宅基地，但是在一些偏远和落后地区，宅基地不具有发达地区和城郊宅基地那样的土地增值效益，导致宅基地仍然被闲置，与拆除前的宅基地闲置相比，不仅政府多付出了拆除费用，而且拆除后由于缺乏后续整理资金，使得部分村庄的宅基地都处于一拆了之的荒芜废弃状态，到处是残垣断壁烂砖碎瓦，原来的“空心村”变成了“废墟地”，与建设美丽乡村的初衷相距甚远。即使有的地方政府财力允许对拆除的宅基地进行整理，甚至对宅基地进行了复垦，其利用价值也非常有限。退出来的宅基地统筹利用有难度，退出的农村宅基地大都集中在气候和地区条件相对较差的地区，再利用价值不高。尤其是在目前农村大量农田被抛荒的情况下，将宅基地复垦以达到不减少耕地维护粮食安全的目的，实在是舍本逐末。而在一些发达地区和城郊地区，政府强行收回村民的宅基地使用权，强迫农民进行宅基地置换，致使农民“被上楼”和“负债上楼”，不仅给农民生产和生活带来不便，出现农民坐公共汽车去种地、用洋楼房养猪等不合理现象。少部分农民还因“上楼而致贫”，严重侵害了农民的合法权益。这样的事例不胜枚举，如在江苏靖江市西来镇，政府规定村民不得在原宅基地上翻建房屋，要想住新宅，只得搬到政府统一建设的“集中居住区”（“新农村”的房屋还需要村民花费26万8千元购买，也就是强行的异地宅基地置换）居住，而原有的宅基地与住房不再另行补偿。又如，山东省沂南县苏村镇在建设新农村过程中，把中心村的农民宅基地强行收回，再以2.6万元/户的价格向外出售，并强行要求建造两层楼房，使得村民不堪重负。
更有甚者，政府强行拆除农民房屋强制收回农民宅基地使用权的行动中，有时会引起农民的激烈反抗，造成流血事件。例如，江西省赣州市南康区人民政府在“改善老区农村群众的生活居住环境、建设美丽乡村”的口号下，开展农村土坯房改造、整治工作，2017年3月17日上午，南康区十八塘乡人大主席卓宇在统一拆除村民土坯房的行动中，被农民明经国持镰铲猛击其头部致卓宇严重颅脑损伤而死亡。后明经国被以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
三、主观与客观：宅基地收回权虚置与异化的原因分析
造成宅基地收回权虚置与被僭越的原因是多方面的、复杂的，既有集体经济组织不想行使也不愿行使等主观原因，又有集体经济组织不敢行使也无力行使等客观原因。
（一）主观原因
首先，宅基地收回制度往往涉及到集体经济组织自我利益的实现，当收回不利于其利益的实现时，弃用宅基地收回权就成为一种自然的选择。“在我国城乡二元土地制度下，农村集体建设用地不能直接上市交易（乡镇企业用地等除外），集体对收回的宅基地并没有很好的利用渠道，收回的宅基地很难给集体带来收益，集体当然也就没有收回的动力，不想收回宅基地。”
其次，我国农村社会是一个“熟人或半熟人的社会”，人情是农村社会的重要特征，大家都是乡里乡亲，认同远亲不如近邻的传统观念，村民对于宅基地的占有与利用只要不侵害到其他村民的利益，一般都能为其他村民所容忍。因此，集体经济组织基于这些考量，对于应予收回的宅基地使用权，在立法没有作出必须收回的强制性规定时，往往怠于行使宅基地收回权，不愿意收回宅基地。
再次，集体经济组织在符合法定情形下的单方性收回中，采取不作为态度还有基于维稳的考虑。宅基地使用权作为一项农民的主要财产性利益，收回意味着将在很大程度上剥夺农民的财产性利益，常常会引发冲突与对抗。而集体经济组织负有维护农村社会稳定、有序及安全的职责，加之也有自身安全方面的顾虑，自然会相当慎重地考虑是否运用宅基地收回权。
（二）客观原因
首先，现有的宅基地收回制度的立法可操作性差，给宅基地收回权的行使造成了极大的难度，不作为就成为理性选择。第一，宅基地收回权的主体不明确。虽然前文在讨论宅基地收回权的性质时已经明确其是农村集体经济组织享有的一项权利，但是由于立法规定的模糊性乃至误导性，人们对宅基地收回权的享有主体的理解常常存在分歧。我国《土地管理法》第65条对农村集体经济组织宅基地收回权的行使，设置了原批准用地的县级人民政府的批准程序，事实上造成了宅基地收回权是行政权力的误解，且由于政府的批准权直接决定了农村集体经济组织所享有的宅基地收回权的命运，以至于有人理解为政府才是最终的、真正的宅基地收回权主体。当农村集体经济组织遇到不想也不愿行使宅基地收回权的情形时，就会以此为借口而不作为。而原批准用地的县级人民政府管辖事务众多，自然无法去行使这项权力，即使是其下属的职能部门土地管理局（国土资源局，现合并为自然资源局）也因为人员有限难以有效地行使这项权利，更何况职能部门对这项权力的行使既缺乏法律的直接依据，也缺乏内在动力和外在压力，宅基地收回权的虚置就成为必然结果。第二，宅基地使用权收回条件模糊。例如在法定的宅基地收回条件方面，由于使用了“公益事业”、“公共设施”、“撤销”、“迁移”、“停止使用”等粗略模糊的立法用语，使得立法可操作性差，农村集体经济组织难以对这些概念做出清晰的界定，从而也就难以具体适用相关条款。第三，宅基地使用权收回的程序立法几乎处于空白状态，不仅使农村集体经济组织很难确定如何行使宅基地收回权才是合法有效的，甚至还使宅基地使用权收回程序无法启动。一般来说，倘若立法未设置严格的程序，权利主体处于不受拘束的有利地位，处于不利地位的应该是利益受损的宅基地使用权人。但是，由于农村集体经济组织并非公权力机关，它无力自己来强制执行其做出的收回宅基地使用权的决定，只得通过民事诉讼的途径请求法院来强制执行。这使得农村集体经济组织为此要耗费大量的人力、物力及财力进行诉讼，且还需要接受法院对其行使宅基地收回权的审查，甚至有可能要面对败诉的风险，很可能导致运用收回权反而“得不偿失”，极大地削弱了其行使宅基地收回权的积极性。况且立法还设置了原批准用地的县级人民政的批准程序，这一不受期限限制、无具体审查标准的批准程序，将农村集体经济组织作出的收回决定置于效力未定状态，还存在可能不予批准的风险，因而选择放弃宅基地收回权也就成了明智之举。第四，宅地基使用权收回的补偿立法存在重大缺陷。我国《土地管理法》第65条仅规定了对于因乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要而收回土地使用权，需要给予土地使用权人适当的补偿。对于何为“适当的补偿”，补偿的主体、标准、方式、程序是什么则没有相应的规定。立法并未明确将农村集体经济组织确定为补偿主体，而有关补偿标准、方式、程序的立法则完全处于空白状态。即便是农村集体经济组织愿意承担补偿责任，但是由于其经济实力受限，也多是有心无力。此外，对于宅基地之上的房屋要不要补偿及如何补偿立法也没有规定。凡此种种问题，无一不困扰着农村集体经济组织，迫使其在行使宅基地收回权时只能是思前顾后、踌躇不前，而选择不作为无疑是最合乎理性的。第五，《土地管理法》第65条赋予农村集体经济组织宅基地收回权，使用的是“可以”一词，而不是使用“必须”一词，就赋予了农村集体经济组织极大的自主决定权。即使宅基地符合收回条件，农村集体经济组织不是必须收回宅基地使用权，而是可以收回也可以不收回宅基地使用权。至于哪些情况下可以收回，哪些情况下可以不收回，则完全由集体经济组织自由裁量。而目前与这项自由裁量权相关的监督机制并未建立起来，使得宅基地收回权成为一项不受监督的权利，既缺乏来自集体经济组织成员的内在监督，也不存在来自其他主体的外在监督。当积极作为遭受种种障碍而陷入困境，而选择消极不作为又不用承担任何责任时，宅基地收回权的虚置也就不足为奇了。
其次，宅基地使用权人的抵制成为农村集体经济组织行使宅基地收回权的重大阻力。这股阻力由三方面的因素汇聚而成。第一，宅基地收回权直接影响到农民的巨大财产性利益。我国《土地管理法》第65条仅规定了对于因乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要而收回土地使用权，需要给予土地使用权人适当的补偿。这一规定实践中会带来一系列问题：仅仅规定只对此一种情形给予补偿是否合理？是否意味着其他应予收回的宅基地都无需补偿，直接无偿收回？由于农村集体经济组织成员的宅基地使用权是无偿取得的，很多人因此就想当然地认为集体经济组织收回宅基地使用权时也应该是无偿的。殊不知，从农民与国家关系来说，农村宅基地使用权申请主体限于农村村民，可以看做是对人民公社时期国家从农民手中无偿收回宅基地所有权而作出的一种历史补偿。宅基地使用权是法律给予农民的一项无期限限制的用益物权，目的在于保障农民的基本居住需求，所以一旦要收回则不仅会直接剥夺宅基地使用权人的巨大财产性利益，而且农民在未获取相应补偿与合理安置时还将面临“流离失所”的窘境，自然会激起农民的抵制。特别是当农民在其占有的宅基地上投入相当的人力与物力建造房屋及附属设施后，集体经济组织要依法收回其宅基地使用权将遭遇更大的阻力，甚至会引发群体性的冲突与对抗。面对这一风险，既缺乏强制执行法律授权，又无强制执行力量的集体经济组织不得不放弃行使其“收回决定权”。第二，目前在我国广大的农村地区，农民的宅基地私有观念根深蒂固，认为宅基地是祖上的基业，宅基地宁可荒废，也不可变卖，祖宅宁可自然倒塌，也不可轻易拆除，尤其是那些被认为是风水好环境好的宅基地和一些具有文物、文化价值的古旧民居，其业主更不愿意接受宅基地使用权收回这一制度安排。第三，农民出于对缺乏社会保障的担忧，也会对剥夺其具有社会保障功能的宅基地使用权的行为予以抵制。在目前城乡二元结构的管理体制下，虽然农民可以通过外出务工而在城镇就业，但由于城市房价高昂，而农民工又不能享受城市的经济适用房和廉租房待遇，进城农民大多数不可能通过购买住房在城镇定居，即使少部分能够在城镇定居下来，也难以被纳入城镇社会保障体系，一旦农村宅基地被收回后，势必造成大量失宅农民，失宅农民由于失去了农业生产的固定住所，其承包的土地就失去了意义，导致失宅农民进一步转化为失地农民。在农村社会保障体制还不健全的情况下，面临宅基地被收回后带来的失宅又失地的后果，农民出于本能也会抵制可能断其生路的宅基地收回权利的行使，不管行使它的主体是集体经济组织还是地方政府。
再次，宅基地收回权的弃用与僭越还与主体拥有的补偿能力与强制手段紧密相关。一方面，农村集体经济组织经济实力普遍较弱，除了少数位于城郊的农村集体经济组织有能力回购村民闲置的宅基地以外，大部分集体经济组织缺乏收入来源和资金储备，没有能力补偿收回的宅基地使用权及其附着在宅基地上的建筑物所有权利益，为了避免强制无偿收回可能造成的冲突，不得不放弃宅基地收回权。另一方面，在我国城市化与工业化快步推进的背景下，一些发达地区和城市郊区的土地成为了极度稀缺的资源，一旦获得了土地，不仅支付农民的宅基地和房屋的补偿款绰绰有余，而且还可以获得巨额的土地增值收益和接连攀升的房价增值。在这一巨大的利益蛋糕面前，农村集体经济组织与地方政府的分配蛋糕能力显然是不可同言而语。对于符合宅基地使用权法定收回条件的，政府极易利用自己的行政职权来干涉农村集体经济组织行使宅基地收回权，或取得代之，或“指导”村民委员会取代农村集体经济组织来主持宅基地使用权法定收回工作，也就使得农村集体经济组织所享有的宅基地收回权处于虚置或被僭越的境地。此外，在宅基地使用权不能或难以收回的情况下，具有补偿能力和强制手段的地方政府的优势就体现出来了，而缺乏补偿能力和强制手段的集体经济组织不得不退居在地方政府的后面，让出法律赋予自己的宅基地收回权。
四、标本兼治与合理配置：宅基地收回权制度的完善
（一）完善宅基地收回权立法
首先要明确权利主体。现行法律规定宅基地收回权的主体是农村集体经济组织。农村集体经济组织是人民公社时期的词汇，已不适应改革开放后新时代的社会现实了，它要么被误解为村民委员会的前身或者村办企业，要么根本就不为人们所知悉。根据“我国农村集体经济组织有效实现的法律制度研究”调研组对我国12省72个村展开的田野调查所获得数据显示，只有26.4%的受访村民认为本村存有独立的农村集体经济组织，73.8%的受访村民反映本村的农村集体经济组织与村民委员会的功能合在一起，不具有独立性。因此，农村集体经济组织一词应该退出现有法律体系。鉴于《村民委员会组织法》第24条和第28条已经将本行政村及本村民小组的宅基地使用方案的决定权确立给了村民会议（而不是村民委员会）和村民小组会议，根据谁所有谁收回的原理，如果该宅基地是属于行政村所有的，宅基地收回权的主体则是村民会议；如果该宅基地属于村民小组所有的，宅基地收回权的主体则是村民小组会议。基于此，应该废除《土地管理法》第65条中的农村集体经济组织一词，代之以村民会议或村民小组会议。
其次要明确收回条件。符合下列条件之一的，应予收回宅基地使用权：一是为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用宅基地的（包含了因村庄改造而收回宅基地使用权的）；二是不按照批准的用途使用宅基地的；三是因村庄撤销、迁移等原因而停止使用宅基地的；四是宅基地使用权人死亡，宅基地上的房屋无继承人而又无受遗赠人的；五是宅基地使用权人死亡后，宅基地上的房屋已经灭失，本户没有具有本集体成员资格的继承人的，或者已经与被继承人分户的具有本集体成员资格的其他继承人已经拥有一处宅基地，且不具备再分户条件的；六是宅基地上的房屋已经灭失，原宅基地使用权人不再符合宅基地申请条件的；七是因“建新拆旧”而应当收回宅基地使用权的；八是在取得宅基地后一定期限（五年）内未使用宅基地的；九是“五保户”腾出的宅基地；十是法律规定的其他应当收回宅基地的情形。
再次要重塑宅基地使用权收回程序。如果宅基地属于行政村分配给村民的，则由村委会提请村民会议按照《村民委员会组织法》第22条规定的程序讨论决定；如果宅基地属于村民小组分配给村民的，则由村民小组长提请村民小组会议按照《村民委员会组织法》第28条规定的程序讨论决定。如果村民小组长和村民委员会不依职权启动收回程序，可以通过《村民委员会组织法》第21条规定的程序召集村民会议或村民小组会议来直接行使宅基地收回权。废除现行的宅基地收回决定需要报原批准用地的县级人民政府的批准程序，可以将其变更为备案程序。这里的备案程序，指的是原批准用地的人民政府（具体可为土地行政主管部门）将村民委员会报送的与其作出的收回决定相关的材料予以收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为。这种备案不能创设权利、不能消灭权利、不产生特定的法律效果，其作用仅仅是为政府监督村民委员会的行为提供基础或信息支持。
最后是构建合理的补偿机制。在法定的收回宅基地情形中，实际上只有“为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要收回宅基地使用权的”这一种情形是需要补偿的。如何进行补偿，法律只是作了“对土地使用权人应当给予适当补偿”的空洞规定，而对于补偿主体、补偿标准、补偿方式、补偿程序等内容均语焉不详。依据民事补偿理论中的“谁获益，谁补偿”的原则，在宅基地使用权收回中，获益主体无疑是全体村民，应由全体村民分担相应的补偿责任。考虑到实践中由全体村民具体承担补偿责任不具有可操作性，也是一种低效的制度安排，笔者建议应由村民委员会代表村民会议在村集体资产范围内具体承担补偿责任，给予宅基地使用权人合理的补偿。就补偿标准而言，笔者以为应当改“适当补偿”的规定为“完全补偿”，即对宅基地使用权和建造于其上的房屋及附属设施进行全面补偿，唯有如此才能基本维持被收回主体的原有生活水准，这对于宅基地使用权人而言，是最基本的保障，也是应得的保障。至于补偿方式，应该规定既包括金钱补偿也包括实物补偿。此处的实物要做广义的理解，其既包括具体的实物，也包括相关的物权，尤其是新的宅基地使用权。考虑到实践中被收回主体的具体需求不同，应该赋予被收回主体以补偿方式自主选择权。补偿程序可以参照土地征收的补偿程序。
需要说明的是，基于合法原因（继承、赠与、转让等）客观上造成的集体经济组织中的一户拥有两处或两处以上的宅基地且位于其上的住宅未灭失的，不属于收回范围。这是因为对于“一户一宅”不应当按照《土地管理法》第62条第一款那样理解成一户只能拥有一处宅基地，而应当解释为“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”，所以基于合法原因（继承、赠与、转让等）造成的“一户多宅”，并不是多次申请获得了多块宅基地，因而也就没有违反“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”的规定，它是基于“房地一体主义原则”所引发的宅基地使用权附带流转的结果，既然其他法律肯定了“地随房走”原则，没有否定宅基地使用权随房屋所有权流转的合法性，那就不能将基于合法原因造成的“一户多宅”纳入到收回制度中。如果地方政府为了建设美丽村庄，节约高效利用有限的土地资源，确有必要将基于合法原因造成的“一户多宅”乃至“一户一宅”的宅基地使用权收回，只能参照法定收回的第一种情形由需要用地申请人与村民会议或者村民小组会议以及宅基地使用权人三方达成协商收回补偿协议后，由村民会议或者村民小组会议将宅基地使用权转移给用地申请人。协商收回宅基地使用权的补偿标准应该以不降低宅基地使用权人原有生活质量并且适当分享土地增值收益为原则，坚决杜绝“被上楼”、“负债上楼”、“上楼致贫”等现象。
（二）松绑宅基地流转的限制，扩大宅基地流转范围
现行法律规定宅基地只能在本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的村民之间流转。实践中，符合宅基地申请条件的村民绝大多数不愿意花钱去流转一块旧宅基地，而愿意无偿申请取得一块新宅基地，这就使得宅基地流转制度基本上也是虚置，结果就是农村的宅基地及其上面的房子基本上成了毫无价值的死产，这样的死产越多，需要行使宅基地收回权的情形必然增加，相应地宅基地收回权虚置的可能性也大为增加。而当这些死产一旦遇到开发的机会，其潜在的土地增值收益即将爆发时，又必然刺激地方政府产生僭越集体经济组织的宅基地收回权的冲动，相应的宅基地收回权异化的现象就会大增。倘若疏通了宅基地自由流转的通道或者扩大了宅基地流转的范围，就会由市场这只无形的手自发地配置好这些资产，自然也能够减少和抵御政府这只有形的手来干预这些原本就不属于它的资源的配置。因此，放宽对宅基地流转的限制，扩大宅基地流转的范围，将对宅基地收回权被闲置和异化现象的消解起到釜底抽薪的作用。
鉴于目前要消除一部分人对放开宅基地自由流转可能导致大规模土地兼并的顾虑实属不易，笔者退而求其次，主张扩大宅基地流转的范围，允许50岁以上原籍本村且愿意回乡定居的在外工作人员，可以成为宅基地流转的受让主体。理由如下：
宅基地改革试点以来，为了激活和促进宅基地流转，有的试点县将流转范围从“本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的成员”扩大到“全县范围内部符合宅基地申请条件的成员”。然而，从笔者调研的情况来看，基本上没有村民愿意离开出生地村庄而去异村他乡购买宅基地定居生活，而农村集体经济组织一般也不愿意接纳一个异乡人在本村购买宅基地，实践证明这一改革举措几乎没有什么效果。究其原因，除了符合宅基地申请条件的村民普遍有着既然可以在本村无偿申请取得一块新宅基地，又何必花钱去外村买一块旧宅基地的盘算外，还担心背井离乡移民去外村难以融入当地村民的生活。可见，仅仅放松了宅基地流转的地域限制而没有对宅基地流转的身份限制予以突破，宅基地仍然难以流转开来。而笔者在余江县邓埠镇仪风村塘山殷家村民小组调研时，村民一致认为原籍在本村且退休后愿意回乡定居的在外工作人员，可以成为宅基地流转的受让主体，甚至认为可以成为宅基地的申请主体。笔者曾就此问题询问江西省其他一些地方的村民，得到的看法几乎完全相同。而原籍在本村的在外工作人员，绝大多数有退休后“落叶归根”“告老还乡”的想法，愿意回原来祖居地购地买房，颐养天年。既然一方愿意回归，另一方也愿意接纳，政府就没有理由设置制度障碍予以阻扰。相反，正如有学者倡议的那样，政府应出台相应的政策措施，建立乡村“新乡贤”形成机制，不仅要提倡离退休官员、知识分子和工商界人士“告老还乡”，形成“新乡贤”回乡施展才能的社会舆论氛围，使乡村精英从乡村流出再返回乡村成为城乡双向流动的良性循环，而且要让“新乡贤”们能够在乡村找到归属感，提高“新乡贤”回归农村、留在农村、建设乡村的自信心和自豪感。而允许50岁以上原籍本村的在外工作人员成为宅基地流转的受让主体，正是这样应该出台的政策措施之一，是建立乡村“新乡贤”形成机制的关键因素。之所以规定宅基地流转受让人年龄在50岁以上，是因为按照目前退休年龄男性最早的是55岁，而办理相关手续和建设、装修好房子一般要花几年时间。
End
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