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李建伟：决议的法律行为属性论争与证成——民法典第134条第2款的法教义学分析 || 《政法论坛》2022年第2期
目录
一、决议的法律行为属性之论证及其价值
二、决议的法律行为属性证成
三、对否定决议法律行为性质诸说的证伪
四、决议的法律行为属性重述
结论
一、决议的法律行为属性之论证及其价值
“从身份到契约”的社会演进过程，也是个体作为法律主体在私法领域中的崛起过程。进入20世纪后，摆脱了“家族”约束的个体大规模的自愿回归到组织，组织的主体地位为私法承认并全面勃兴，以公司为代表的商事组织成为社会经济的绝对中坚。在此背景下，作为组织自治工具的决议遂成私法的重要概念，关于决议与作为私法自治载体的法律行为之间的关系，亦成为公司法的本源性问题。采潘德克顿体系的德系民法肯定决议的法律行为属性，教科书通说认为决议为一种法律行为，日本、韩国和我国台湾地区亦然。但是，关于决议在法律行为体系内的定位还有很大分歧，议争课题包括决议同法律行为本质的契合度，决议与其他类型法律行为的区别度，及决议适用法律行为一般性规则的差异度等。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第134条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”由此明确决议的法律行为属性，成为决议研究的实证法起点。确定“决议的法律性质是决定适用于决议方法或效力等各项有关问题的法理内容的关键”。一直以来，法律行为的核心概念是契约这一交易法上的法律行为，作为组织法范畴的决议处于边缘地位。实则，对决议法律属性的讨论不仅关乎法律行为的概念体系与逻辑结构，更关乎决议规则的建构与法律适用。关于决议性质的探究，组织法立场与视角不可或缺。首先，从私法主体的类型看，公司首先作为组织存在，尔后才因其参与商事活动的主体特征而被归于商事组织范畴，故研究视角的选择上首先关注公司的组织法特性，遵循组织法的基本原则，而后加入商事法的特性分析。其次，为消弭纷争，对决议的法律行为属性的证成，可以明确决议作为组织法上的法律行为在法律行为体系中的应然位置。最后，所谓决议的特殊规则，主要是基于组织法的特性而生的规则，所谓法律行为的一般规则，主要以交易法上的契约行为为对象“提取公因式”的结果，欲探讨法律行为一般规则与决议特则的契合、冲突以及衔接，组织法为其基本背景。
二、决议的法律行为属性证成
（一）法律行为实质的再回顾
1.法律行为的基本要素
萨维尼给出的经典定义为，“法律行为是行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。德国民法典《立法理由书》亦载明：“法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示，该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。”我国民法一开始就吸收了这一定义，对法律行为的界定均突出“意思表示”“私法效果”两要素，又由于意思表示只能由私法主体作出，故“私法主体”要素亦暗含其中，由此构成法律行为的三要素。印证在《民法典》第133条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”之规定，三要素由此在实证法上坐实。
2.法律行为的本质：基于消极自由的私法自治
从价值内核层面分析，“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”，故法律行为的本质在于私法自治，即“个体通过其意思自主形成法律关系的原则”，私法主体得在法律允许的范围内根据自由意志构建法律关系，实现“自主决定、自我约束与自我负责”。论及法律行为的本质，需要指出私法自治的概念本身并非先验存在，而是同法律行为一样是社会历史发展到一定阶段的产物，私法自治在承认民事主体具备理性能力基础之上赋予民事主体广泛的行为自由，本质上是个体享有的一种行为自由。“自由”必然同“非自由”“强制”对立存在，因此私法自治的内涵揭示就需要“定性”“定量”的分析，前者明确私法自治是何种层面的自由，后者厘定私法自治是何种程度上的自由。私法自由以个体的独立存在为前提，纵观人类社会发展史，个体的概念直到近代始获承认，“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”个体独立与个体自由意志的彰显相伴，天然排斥整体对自身的操纵，要求消除阻碍其自由意志实现的障碍。可见，私法自治相对于外部干涉而存在，是个体在私法领域中对个体意志自由的彰显，该原则的适用“意味着对个体在法律关系形成过程中‘自己意愿’的认可”。
定性之后的“定量”分析，可以明确私法自治是何种程度上的自由。以赛亚·伯林在《两种自由概念》一书将自由区分为积极自由和消极自由，前者即“去做......的自由”，要求个体是自己的主人，是一种完全自主和自我实现意义上的自由；后者则是“免于......的自由”，强调不存在阻碍行动的障碍，是一种对个体之外干预个人行为力量的否定态度，本质上是在个人同他人、社会与国家之间划定界限，为个人保留不容侵犯的一块领域。也可以说，积极自由是一种结果自由，强调自由意志的实现，消极自由是一种过程自由，强调自由意志的行使不受干预。私法自治的内涵既然是私法主体得在私法领域内依据自由意志构建法律关系，故应秉持消极自由的视角，强调私法领域内的个体自由意志不受国家、社会、他人的不当干预，可以理解为作为整体的国家将部分立法权授予个体，允许个人借助法律行为这一工具为自己设置私法关系。此种授权包括两方面，一则授权个体在法律限度内自由调整自己同他人的关系，二则授权个体在私法领域和法律允许的限度内排除他人对个体自由的干涉。在此意义上，私法自治与国家强制相比较而存在，“第一要务就是为私人保有一块由个人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的外在个人或机构的干涉。”正是基于私法自治的消极自由属性，近代以来的私法极少规定私主体负有积极作为的义务，而是从反面禁止、限制干涉他人自由意志的行为，如意思表示瑕疵规则、无效格式条款等。
（二）决议与意思表示
1.决议的内涵
意思表示乃法律行为的核心要素，由作为主观要件的“意思形成”和作为客观要件的“表示行为”构成，两要件前后相接，私法主体首先形成内部意思，而后将其表示于外。以此考察股东大会决议，有学者得出结论：股东大会决议仅是公司的“意思形成”阶段，尚需由董事会或法定代表人对外进行表示，二者结合方能构成完整的意思表示，进而使法律行为成立，发生私法上的权利义务关系，由此观之，股东大会决议并非法律行为。这一结论一是逻辑上有欠周延，不可否认绝大多数决议不直接产生权利义务，形成之后尚需法人机关据此与外部相对人为相应的意思表示，尔后产生私法关系，如对外担保的公司决议作出后，尚需经办人据此与债权人订立担保合同，以成立担保合同关系。但实况也不尽如此，有的决议成立后直接产生权利义务，比如分配股利的决议一经作出，即在公司与股东间产生债的关系，尔后董事会据此分配相应金钱给股东，乃是债务履行行为而已；不然，股东得据决议直接诉请公司履行债务，实务中的公司盈余分配纠纷多属此类（《公司法解释四》第14条）。二是认识上的定性错误，也是对决议的通常误解之所在。很多场合下股东大会决议确为形成公司意思的阶段，然此“意思形成”是否就不具备法律行为的特征，不能作为法律行为存在？实则，否定论的前提是私法主体的意思表示只具备单一结构，所以“意思形成”必然同意思表示截然二分，作为公司意思形成的决议必然不属于意思表示，更不作为法律行为存在。为验证这一前提的真伪，需要考察公司的意思表示结构，并明确决议在其中的真实地位。
2.决议在公司意思表示中的地位
法律行为这一概念之所以成立，“是因为‘意思表示’这一社会行为的发现。‘意思表示’实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结”。在自然人的意思表示中，表意人通过内心思索和利益权衡形成内心意思，这一“意思形成”完全发生于表意人的内心，外人无法探知。由此在自然人的意思表示之中，表意人通过“意思形成”形成的内心意思须通过某种方式表现于外，方能成立意思表示，进而才有法律行为的存在。但是，法人组织的意思表示结构显然与此不同。起初，公司是自然人与资本结合的组织体（发展至今是任何私法主体与资本相结合的组织体），其私法主体地位本为法律拟制，自身无法形成意思或对外进行意思表示，只能依赖（由一个或者多个自然人担任或组成的）法人机关为上述行为，机关由个体组成，比如股东大会决议的起点即是其成员——股东的意思表示。从逻辑顺序看，股东大会决议中的公司意思表示的完整结构是：（1）会议召集人安排议程，并通知全体股东；（2）每个股东决定是否出席，出席者（包括委托他人出席）的表决权需符合出席定足数（如法律、章程有要求）；（3）出席者行使表决权，就列入议程的待议决事项投出“赞成”“反对”或“弃权”的意思表示；（4）统计票决结果，依据既定的多数决规则判断决议是否获得通过（成立）；（5）决议一经成立，即为公司的意思表示，对公司及既定的内部人产生约束力，不论与会与否、投赞成票与否；（6）决议的内容如涉及公司外部人，还需由公司机关据决议内容而向相对人为意思表示。上述诸阶段中，阶段1-5即形成股东大会决议的过程，也即公司的意思形成及内部意思表示阶段，阶段6属于公司意思的对外表示阶段。相较于个人的意思表示结构，决议的意思表示结构复杂性在于：首先，决议形成过程中已经包括了股东的意思表示，也即股东出席与否、对待议决事项投出的“赞成”“反对”“弃权”意思（下文有进一步分析）。其次，决议的形成具有极强的可视性，多数情况下需要形成书面的会议记录、决议文本，成为直接接受法律评价的法律事实，自然人意思形成时思维活动的神秘性、非可视性被消解，在决议形成的同时决议的内容（或者说公司意思）已经公示（至少在公司内部），这是决议不仅约束全体票决者、亦对公司及全体成员生效的根源。最后，阶段6即外部表示阶段的公司意思表示并非在每份决议中都存在，考察《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第37条可知，股东大会决议的多数事项都属于组织内部事项，如关于制定公司基本制度的决议，其内容无需对外表示，分配股利的决议亦然，一经作出即产生相应的私法效果。事实上，仅在决议内容产生对外效力的情况下，也即“在有相对人的情况下，尚须经董事会对外表示”。
因此，如以自然人的意思表示结构类推公司的意思表示结构，进而认定股东大会决议因是公司的“意思形成”而不具法律行为属性，不仅过于简单失之精确，也不符合决议的实际。对于部分决议事项而言，其中的公司意思表示确为双重结构，是公司内外部意思表示的结合，“股东大会决议/公司内部意思表示+公司对外意思表示”相结合共同构成一个法律行为，如上市公司对外担保，此类场合下公司的内部意思表示（同意担保的股东大会决议/公司担保的意思）与外部意思表示（订立担保合同的对外行为）共同构成对外担保行为。唯一的追问是，决议这一公司内部意思表示行为在作为公司“意思形成”的同时，是否单独构成法律行为？
（三）对决议的法律行为属性的多维分析
如前所述，尽管经典私法论著概略肯定决议的法律行为属性，但鲜有分析其法律行为属性的，上述的理论质疑未得回应。为消弥纷争，决议之符合法律行为的外在特性及本质仍需进一步的证成，这要从法律行为的三要素谈起。
1.关于“私法主体实施的行为”
股东属于私法主体，不言自明。股东是公司成员，也是股东大会决议的表意人，“股东大会系决定公司意思之机关，而公司意思之决定系以股东之总意而为之。”“在股东大会决议的形成中，个体股东先行独立作出意思表示，再将多数股东的意思在法律上结成‘集体意思’”，藉由既定程序形成决议。但有观点认为，决议的表意人应为公司而非股东，原因是决议形成采用多数决，故单个股东的意思表示在决议形成中已失其独立性，在决议形成后即被作为整体的公司意思所取代。这一看法有两处不妥，一则，仍以自然人的意思表示结构来看待公司的意思表示结构，将公司意思表示中的内部意思表示阶段等同于自然人的内心纠结，进而不肯认其具有法律意义；二则，多数决的意思形成机制并未也不能抹杀个体股东的意思表示。决议经多数决通过的，反对股东固然接受约束，但不能由此认为其个体意思表示被公司意思取代。以有限公司对外转让主要财产的决议为例，如获股东大会决议通过，公司形成对外转让主要财产的意思，执行机关据此同相对人订立合同，以公司外部视角观察，反对股东的意思表示确实不影响公司意思表示及外部合同的订立；但采内部视角，反对股东由此被赋予异议股东回购请求权，其反对的意思表示之法律意义由此可现。
2.关于“以意思表示为核心要素”
决议是由出席表决的诸表决权人的意思表示合致而成立，且决议中的众多意思表示并不是向其他成员为之，而是向公司为之。具言之，股东得就议决事项行使表决权投出“赞成”、“反对”或“弃权”票。“意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某特定的法律后果应该发生并产生效力。”对照这一定义，股东行使表决权时其意思显已表示于外，且产生相应的法律后果——每一个投票者的选择都可能影响议决的结果，因为决议的通过需赞成票达到既定多数为前提。有观点认为，股东行使表决权的行为不应被视为意思表示而只是“意思通知”，因为行使表决权是“关于特定意思的告知，然其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定或其他对特定人群具有约束力的协议。”但事实上，即便表意人作出意思表示后，内心的效果意思并未因意思表示而实现，也不意味着该表示行为丧失意思表示的属性。如同表意人意思表示错误的，其内心意思无法实现，显然不能据此认定此时不存在意思表示而只存在“意思通知”。正如论者所洞察的，“意思通知”与“意思表示”的本质区别在于：二者虽均为表示行为，但“意思通知所引起的法律效果恰恰不是其所追求的后果”。实则，行为人为“意思通知”时内心并不存在效果意思，但股东表决时其内心存在追求待决议案通过抑或相反的意思，此乃不争事实。
3.关于“产生一定的私法效果”
在法律行为的构架中，“这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下‘私法上的效果’”，“这些行为都是关涉到他人的，虽然不一定存在相对人”。有学者认为，“决议发生在团体内部，建立于公司组织法基础之上，与组织的内在关系有关，不直接产生对外的法律效果，只能形成公司代表机关对外为法律行为的基础。”要与第三人发生法律关系，必须依据合同法等交易法以全体股东或以法人本身的名义同第三人共同作出法律行为，形成法律关系。据此，决议仅在公司内部构建法律关系而概不具有外部效力，也即决议之作出不能对另一平等私法主体发生拘束力——此可谓关于决议效力的最显著成见。这一成见似是而非，但流传甚广。前文指出，决议的效力固然多生于组织内部，但直接对外生效的示例亦比比皆是，比如法定议决事项的股东大会决议具有外部效力，在各国法上不胜枚举。以《公司法》第37条、第99条、第16条等为例，股东大会的法定职权分为三类：一是人事权也即部分董事会、监事会成员的选任权，选任董事、监事并决定薪酬；二是审议批准权，审议批准董事会报告、监事会报告、年度财务预算和决算方案、公司利润分配或弥补亏损方案等；三是重大经营事项决定权，决定公司经营方针、投资计划、增减资、发行债券、合并、分离、解散、清算、变更公司形式、章程修订及某些特定事项（如对外关联担保）。这份职权清单表明，股东大会的职权以组织内部事项为主，此类事项的决议仅在内部发生权利义务关系，但也有部分职权涉外，相应的决议效力自然不局限在组织内部，典型者如对外担保事项的决议，以及任免董监事及决定其薪酬的决议。由此，股东大会决议的私法效果分为三种情形。
（1）发生内部的私法效果。股东大会基于“审议批准权”、部分“重大经营事项决定权”作出的决议仅产生组织内部的私法效果，一方面对公司自身及其机关产生约束力，同时也在内部成员间发生法律关系。前者的典型，如修订章程的决议，由于董事会、监事会等机关组成、职权、任期和议事规则均属章程必要记载事项，决议对其修改直接影响公司及其机关的组织和活动，对公司成员也间接产生影响。在张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案中，最高人民法院（以下简称“最高院”）即肯定了决议的内部效力，明确决议对公司及股东的约束力。后者的典型，如公司减资决议一经通过，不仅公司与股东间发生退还出资的私法效果，且不等比例减资的决议通过后，股东间的持股比例也将被重新组合，改变彼此间的股东地位。
（2）发生或影响外部的私法效果。典型如上引分配股利的决议，一经通过即在公司与成员间发生债的关系。就该债属于何种类型，存有不同认识。虽然公司与成员间的关系属于组织内部关系，但就债的当事人双方而言，公司为债务人，股东为债权人，就此而言定为公司的外部关系，亦无疑义。决议在公司与外部相对人之间发生法律关系，此为决议发生外部效力的第一层含义。决议外部效力的另一层含义是，决议如被否定，是否影响以及怎样影响公司据此实施的外部交易行为的效力？典型者是公司对外关联担保。依照《公司法》第16条规定，对外关联担保的决定须由股东大会作出，尔后由经办人订立担保合同，但在决议效力其后被否的，该担保合同的效力如何？就是此处所说的决议外部效力问题。《民法典》第85条规定决议如被撤销，“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，随后《公司法解释四》第6条规定，决议如被确认无效、撤销，“公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，“善恶二分制”的决议外部效力规则由此确立：决议如被否，不影响公司据该决议与善意相对人形成的民事法律关系；反对解释则是，决议如被否，影响公司据该决议与恶意相对人形成的民事法律关系。域外公司法有直接规定议决法定事项的股东大会决议具有外部效力的，如德国《股份法》第248条第1款规定，股东大会决议经生效判决宣告无效的，判决效力及于当事人之外的其他主体。另据《日本公司法典》第467条规定，对公司全部或重要事业的转让、租赁及委托经营等事项须经股东大会决议取得对上述合同的同意，未经股东大会审议通过的营业转让对公司、相对人等主体均无效；第838条规定，支持公司诉讼请求的生效判决效力及于相对人。回到我国《公司法》第16条第2、3款，股东大会享有关联担保的议决权，从组织内部的视角析之，可视为对于公司对外意思表示的限制，也即如没有合法的股东大会决议，法定代表人不享有订立担保合同的代表权；就组织的外部视角析之，该款规定乃是法定的议决事项，法律一经公布生效即具有普遍适用的效力，推定所有人均应知晓，故担保合同的相对人（担保债权人）有义务对决议及章程（如有必要）进行符合商业常识的审查，否则，相对人不被推定为善意，该担保合同效力被否定。关于此立场，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日通过，以下简称“九民纪要”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）都有清晰表述。再以公司合并为例，按照《公司法》第184条、第43条等规定，两家公司合并的，实践中合并方案先由各家公司股东大会决议通过、再订立合并协议，也有反向操作的，问题在于，前一种情形下，合并协议签订后，某一方或者两方的公司决议嗣后被否；后一种情形下，合并协议签订后，后有某一方或者两方的公司决议未获通过的，合并协议效力如何？德国公司法规定为不能生效或者无效（参见德国《股份法》第48条、第255条）。这一规则也适用于公司增资的场合（详见下文分析）。要特别指出，这一层面的决议外部效力存在，足以证明决议只能发生组织内部私法效果之说法破灭。
（3）发生介于内外部的私法效果。股东大会有权选任职工董监事以外的董事监事并决定其薪酬，此类事项难谓纯粹的组织内部或外部事项，可谓介于内外部之间，相应决议的效力亦介于组织内外部之间。举例示之，循《公司法》第11条关于章程约束力范围的规定，董监事与股东被等同视为内部人，选举董监事的决议一经作出，对当选者产生效力；但另一方面，董监事与公司之间乃委托合同关系（《公司法解释五》第3条），循契约法理以及《上市公司治理准则》第20条规定，决议作出后公司尚需与选任董监事订立委托合同，此时董监事作为委托合同的相对人乃是公司的外部人。问题是，如选任决议其后被否，委托合同的效力如何？如将公司与董监事之间视为纯粹内部关系，后果不言自明（《公司法》第146条第2款）；如视作外部关系，委托合同多应为无效，因为基于特殊身份关系，董监事为善意第三人的空间很小。再退一步，即便合同效力不受影响，但基于委托合同的任意解除权规则（民法典第933条），公司随时可单方终止该委托合同。此例说明，所谓内外的法律关系是相对而不是绝对的。展开言之，第一，所谓“内部人”的范围从来不确定，相应的法律关系究竟属于公司内外部，亦要具体而论。依据公司利益相关者理论，公司是一个由物质资本提供者（股东）、人力资本提供者（董监高、雇员）及债权资本提供者（债权人）等成员（Constituents）组成的契约组织，不唯股东，其他利益相关者在公司治理也有一席之地。据此，如将诸等成员均视为内部人，则所谓公司“内部人”将是一个巨大的群体范畴。但就规范法上的内部人而言，《公司法》第11条规定仅限于“股东、董事、监事、高级管理人员”，如将内部人定位于公司成员股东及法人机关成员董监高，选任董监事的股东大会决议、选任经理的董事会决议所产生的私法效果仅限于内部，但就委托合同言之，董监高又是公司的外部人。再进一步，作为公司成员的股东为不争的内部人，正如前文指出的，分配股利的股东大会决议作出后，股东据此诉请公司给付股利，股东何尝不是以债权人身份面对债务人公司？可见，所谓公司的内、外部人是相对的，相应的法律关系究属组织内、外部关系也是相对的，抑或兼而有之。第二，人为区分组织内、外部关系，在某些场合下缺乏法律意义。比如股东大会通过增资的决议，按上述内、外部关系区分说，如增资针对外部人公开或定向募集，当属外部关系，需要遵循“股东大会决议/公司内部意思表示（增资意思表示）+公司对外意思表示（公司与外部相对人订立入资协议）相结合共同构成一个法律行为（增资行为）”这一行为模式；如增资面向既有部分或全体股东，当属内部关系。此处的问题是，决议作出后公司与股东订立入资协议否？也即是否仍应遵循上述内外结合的行为模式？公司法的答案不言自明，尤其在不同比例增资的情形下，既有股权比例格局被打破了，既如此，增资场合下区分内、外部关系的意义又何在？
总之，认为公司决议概不产生外部效力的说法，如不是完全错误的，也至少是不精确的。综合以上，此处有两个重要发现：其一，股东大会决议是股东实施的行为，以股东的意思表示为核心要素，产生私法效果，以上三要素足以证明决议符合法律行为的外在特性；其二，决议的私法效果多发生在组织内部，但在某些情形下亦（兼）或产生外部效力。
三、对否定决议法律行为性质诸说的证伪
综上，否定决议的法律行为属性的三种理论学说——意思形成说、商行为说与非法律行为说，可被悉数证伪。
（一）驳意思形成说
意思形成说的核心主张是：决议只是公司的意思形成，不存在完整意思表示中的表示行为，故不应定性为法律行为。所谓“决议是意思形成制度，而法律行为应当是意思表示制度，二者之间存在重大区别，决议不应当适用法律行为理论”，“决议行为并不能像法律行为那样在当事人之间产生权利义务关系，它与法律行为依意思表示形成法律关系的本质有着显著的差异”，云云。前文已指出，该说的根本缺陷在于无视公司意思表示结构的特殊性，将其与性质殊异的自然人意思表示结构生硬类比，不足为凭。公司的多数行为存在“内部意思表示/公司决议+外部意思表示”的双重结构，内外意思表示均为法律行为，只是表意人、意思接收方及约束对象均有不同。意思形成说论者多提到最高院的裁决也对公司意思形成与意思表示作区分，例如在绵阳市红日有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创有限公司股东大会决议效力及公司增资纠纷案中，最高人民法院认为公司对外实施法律行为的过程应分为两个阶段，一是公司内部意思的形成阶段，通常表现为股东大会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。该段文字是否否定了决议的法律行为属性？考察本案可知，这段话是为了说明当公司内部意思形成过程即决议存有瑕疵的，只要对外的表示行为并无无效情形，公司应受对外行为的约束，也即上文所讲的公司决议的外部效力问题，不涉及对决议法律行为属性的定性。如前文所指，决议作为公司内部的意思表示，在形成公司意思的同时亦在公司内部发生私法效果，上段文字表述是从行为的阶段性视角指出决议为“公司内部意思的形成阶段”，不等于否认其法律行为属性。最高人民法院关于决议的法律行为属性的真实立场实则体现在《公司法解释四》的相关释义中，“有观点认为，召开会议并作出决议，是公司意志的形成过程，而非公司的意思表示，因此不属于民事法律行为......我们认为，民法总则明确将包括公司在内的法人的决议行为，规定在民事法律行为制度中，对此《解释》应当严格贯彻。”
意思形成说与法律行为说之分野与论者的视角不同相关——前者以外部第三人视角考察决议，后者以组织内部的表决权人视角为之，但“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”决议的属性问题不只是概念之争，“而是为了发现决议行为背后所蕴含的深层法理依据，并最终为决议行为的法律实践提供规范性的指导。”如《公司法解释四》将决议纳入法律行为体系而构建其效力瑕疵形态，意思形成说论者能否“另辟蹊径”而建构之？论者亦承认虽然“公司决议不是法律行为，但不得不接受的事实是无论是学理研究还是立法在瑕疵决议效力的判断上都受到了法律行为制度的影响。”理论建构应严格秉持“如无必要，勿增实体”的原则，即坚持“切勿浪费较多东西去做，用较少的东西，同样可以做好的事情。”意思形成说不能完成决议效力规则的建构，最终也只能“借鉴”（实为纳入）法律行为体系。
（二）驳商行为说
商行为说的论证逻辑有二，一是关于商行为的定义，认为商行为不限于法律行为，也包括事实行为和准法律行为等非表意行为；二是关于决议的定性，视决议为一种引起特定法律效果的非表意商行为也即，决议的每个成员的单独意思无法直接构成公司意思，在成员意思转换为公司意思之前不能当然产生私法效果，“诸如企业自主行为以及决议行为等商行为，它们几乎全无意思表示适用的可能”，所以，对于决议，各国公司法均“放弃了以合意为基础的私法自治原则，转而明确会议决议的形成要件”。综上，商行为说否认决议的法律行为属性的论据有二，一是公司成员的个体意思无法直接构成公司意思，故不产生法律效果，二是决议难以适用法律行为中的意思表示规则，但这两个论据均无法证明其论点。
首先，商行为说关于商行为的界定，不是公论。关于商行为的概念与外延，存在事实行为说、法律行为说、事实行为与法律行为并行说等多种学说，商行为说持后一学说。这一观点并非主流，主流学说认为商行为是商人实施的营利为目的的法律行为，反对泛化为引起商事法律关系发生、变更、终止的所有行为，商人的非表意行为应排除在外。这是因为，民事法律事实存在法律行为与事实行为之二分，商事法律事实亦然，如将事实行为等非表意行为纳入商行为，则商行为等同为商事法律事实，成为商法律行为、商事实行为的上位概念。考察各国商法典多设“商行为”专章，不存在将事实行为纳入的“泛商行为”概念。我国私法体系与德国法渊源深厚，私法理论继受法律行为概念从一般到特殊、抽象到具体的方法论，从《民法通则》《民法总则》到《民法典》，均以法律行为为核心构筑私法总则。如将事实行为纳入商行为范畴，除了极大冲击以法律行为概念统摄私法领域的总则立法技术、导致理论体系与概念体系的混乱外，别无他益。作为私法自治工具的法律行为适用于整个私法，不专属于民法，在民商合一的私法体系中尤是。作为私法的特别法，尤其考虑到我国民商合一立法例，商法的概念体系必须衔接商行为与法律行为，将前者认定为后者的一种特殊情形，适用后者的一般规则。在此意义上，“商事行为是一种法律行为，与其他法律行为并无本质区别。”此种意义上的商行为显然适用法律行为。商行为的制度价值是为了给商人更大的自治空间，这也要求商行为只能是法律行为。
其次，商行为说混淆了意思表示与法律行为。基于组织法的内外区分原则，股东大会决议有两个行为主体——公司与其成员股东，商行为说认为股东的个体意思无法产生法律效果，进而认定决议为非表意行为，意味着其认可决议的表意人为股东，此点不存歧见，但从概念上看，意思表示区别于法律行为——意思表示不要求表意人内心效果意思的实现，只要求其将效果意思表示于外，“产生私法效果”是法律行为而非意思表示的特性。如在合同中，要约、承诺均为表意人的意思表示行为，但单独看要约、承诺，此意思表示本身不直接产生表意人追求的订约的私法效果，这一效果仅能发生在双方合意达成之时。同理，股东大会决议的个体股东意思表示也即其在表决中就决议内容投出的“赞成”、“反对”或“弃权”票，此表意本身也不发生其内心追求的法律效果，这一效果发生在经由多数决规则生成决议（也即拟制为公司意思）之时。此为区分意思表示和法律行为的应有之义，岂能视作对决议的法律行为属性否认之论据？由此可见，比之经典的法律行为契约双方表意人的意思表示的法律效果，决议的多方表意人意思表示的法律效果并无不同，区分仅在于契约、决议的意思形成机制的差异：前者遵合意机制，后者循多数决规则（包含而不排斥合意机制）。
最后，法律行为的意思表示规则并非全然不能适用于决议。法律行为的意思表示瑕疵规则适用于表意人的表决行为，与决议效力瑕疵规则相衔接。秉持组织法的内外区分原则来分析股东大会决议，决议的起点是股东为表决投票的表意，该表意适用法律行为中的意思表示规则，股东的投票表意如有意思表示的瑕疵，有可能影响决议的效力——导致决议因不满足多数决要求而影响其成立，或者影响其效力。固然，决议作为组织法上的法律行为，在适用以个人法、交易法为基础、以契约行为为建构基础的法律行为一般规则时存在某些特殊性，这本身不足为奇，但如以规则适用的特殊来否认决议的法律行为属性，则为谬矣。
（三）驳非法律行为说
非法律行为说认为，决议存在的民主性、程序性和效力特殊性等决定了其无法适用法律行为理论、规则，故非法律行为。该说与上述商行为说的第二点论据异曲同工，故驳商行为说的第二点也适用于该说。此处需要指出，民主性、程序性和效力特殊性等并非决定决议“无法适用”法律行为理论或规则的依据，而是仅表明其在适用部分法律行为理论、规则时具有特殊性而已，并且需要进一步指出的是，决议适用法律行为一般规则所具有的特殊性并不构成对其法律行为属性的否定。事实上，以契约行为为建构基础的法律行为一般规则体系适用于其他类型的法律行为都不约而同地存在不同程度的错位。实证法上，婚姻行为与决议行为一样也只有有效、无效与可撤销之分，并无契约行为的效力待定形态，且可撤销的事由与契约行为也很不一致，诸如重大误解、显失公平等并无适用余地。至于遗嘱等单方行为，只有有效、无效的效力形态之分，不存在效力待定、可撤销等瑕疵形态。如果婚姻、遗嘱等行为不因此而被否定法律行为属性，这一道理无疑也适用于决议。质言之，与其说法律行为的成立、效力等一般规则不完全适用于婚姻、遗嘱、决议等类型的法律行为，不如说契约行为的成立、效力等规则不能完全适用于决议、婚姻、遗嘱等其他类型法律行为。这一现象，坐实了以契约为建构基础的法律行为规则体系中的所谓提取公因式、抽象化之有限性。
四、决议的法律行为属性重述
“某一行为是否属于法律行为，要看它是否符合法律行为的本质。”决议采多数决的意思形成机制，当赞成议案的表决权人所持表决权数达到既定多数要求时，决议成立，不赞成（缺席、反对、弃权）决议者均受约束。以此视角析之，决议的多数决意思形成机制似乎同法律行为的本质——私法自治之间存在张力。有观点据此认定，既然多数决要求少数服从多数，少数派的意志未体现在决议内容中，不符合法律行为彰显私法自治的本质，甚而认为决议的本质是程序正义而非私法自治，效力来源于正当程序而非当事人的合意。这表明，关于决议的私法自治及其实现机制尚需深入讨论，方能达成共识。
如前文指出，对私法自治的理解应基于消极自由而非积极自由，在组织内部，私法自治不意味着任何成员的意志都必然能够上升为组织意志，而是强调成员享有将其个体意志在上升为组织意志的自由，且这一自由不受干涉。私法自治包含两方面的内容：允许个体在法律限度内自由调整自己同他人的关系，允许个体在法律限度内排除他人对个体自由的干涉。据此，在决议中，符合私法自治原则的集体决策程序须相应的符合两方面的要求：保障每个成员平等的享有将自己的意志上升为公司意志的权利；如存在对成员个体意志的限制，此种限制须取得个体成员的同意，不得逸出私法容忍的限度。
（二）多数决与私法自治
对多数决的私法自治属性的否定，根源于契约行为带来的偏见——似乎惟有一致同意（合意）规则才符合法律行为的私法自治逻辑，这纯属以典型代全部的逻辑错误。首先，法律行为体系下的私法自治并不都实行合意规则。比如，基于法定、约定的单方解除契约权等形成权，单方的行权意思表示照样发生私法效果。事实上，单方意思、合意规则、多数决规则都是实现私法自治的工具。其次，多数决规则包含而非排斥合意机制的适用。一方面，如一项决议获得全体表决权人的赞成也即获得所谓方向一致的合意，亦为通过（成立），这一状况实为公司决议通过的常态；另一方面，如公司章程规定某些议决事项采一致同意的合意规则，也会得到法律的尊重。可见，合意规则与多数决规则作为实现私法自治的工具，在实现私法自治的效果与目的上各具优势，不存优劣之分，只是各有独特的适用场合而已。比如，有限公司、发起设立股份公司的初始章程制订采合意规则，募集设立的股份公司的初始章程先由全体发起人以合意方式制订、再交付创立大会以多数决通过，所有章程的修订都采多数决规则。对于同一份章程文件，如果说一致通过的合意场合体现了股东自治，多数决规则场合不是股东自治的结果，岂不是法理悖论？复次，多数决是团体组织的最佳私法自治工具。公司多为复数成员所组成的团体组织（一人公司除外），个体股东的意思无法直接成为组织意思，而须经集体决策程序上升为组织意志，从逻辑层面考察，可供选择的集体决策程序有一致同意规则、多数决规则两种，但如采合意规则，就成员意志实现的可能性而言，一则在集体决策中“一个人如果无法确定在不一致规则下他是否受到‘剥削’，那么他就很可能更愿意选择这种不一致规则，而不愿花时间要求一致性的通过。”二则“事实上，坚持一致同意是与协商原则相背离的，它会造成决议实际上是由少数派作出的局面发生。”故揆诸法理合意规则貌似符合私法自治，实则在团体组织场合下反而剥夺了成员将个体意志上升为公司意志的权利，抑或可能使得少数个体意志强行凌驾于多数个体意志之上，看似彰显私法自治，实则断无实现自治之可能。再次，资本多数决作为股东实现私法自治的最佳工具，在具体规则设计上存在人数决和资本决两种方式。董事会、监事会决议的通过采前者，机关成员享有平等的表决权，但股东大会原则上采后者，体现股份平等。股份平等而非股东平等才意味着权利义务的真正统一，也即享有利益和风险负担的统一。于政治国家层面，每一公民是国家决策后果的最终承担者，故决策时须循人数多数决规则，而在公司层面，公司以全部资产承担经营风险，股东以认缴的出资为限承担公司经营的风险，因此现代公司的资合性、股东有限责任决定了公司内部的决策程序只能遵循“股份平等”的资本多数决，不能采彰显“人人平等”的人数多数决。由此可见，资本多数决作为股东自治的工具理性在于确保各股东依所持股份的不同，平等享有将自己意志上升为组织意志的权利。最后，资本多数决是符合企业经营效率的私法自治工具。公司是以营利性为目的的企业组织，通过经营获取利润并向成员分配利润是公司存在的本旨，股东加入公司的根本目的亦为获取利润，公司稳定经营是此目的实现的前提。从理论上看，决议事项要求全体成员一致同意通过，这符合团体行动的逻辑。在公司发展的初期，成员人数极少且彼此间关系密切的情况下，合意达成尚且十分困难，而随着公司社会化尤其上市公司的出现，股权高度分散，股东人数激增，要求全体股东全部出席股东大会早已无法实现，遑论就某一决议事项达成集体一致的合意，否则，只能久议不决，公司经营无以为继。在瞬息万变的市场经济竞争中，决策效率低下必将导致公司竞争力减弱甚至被踢出局。因此，各国公司法上的表决机制均经历了从合意到多数决的转变，提升决策效率是硬道理。
（三）正当程序的应有地位
决议的形成采多数决规则，从结果层面考察，缺席、反对、弃权的成员均受决议约束，确实存在对部分成员个体意志的强制，或曰表意吸收。由此，有人认为私法自治原则无法解释决议效力的广泛性，只能以正当程序作为决议的本质并解释效力来源，所谓“在私法之中，私人不能无端的受到约束”，因为私法上的约束力来源一为同意，即受约束人同意受到约束；二为正确，即约束本身的正确或正义性，此时服从约束等于服从真理。循此论逻辑，对决议约束力来源的分析也应围绕这两个层面展开。
就“同意”而言，私法上的个体享有结社自由，意味着成员自由选择是否加入公司，加入公司的决定即包含着对决议约束力与公司自治规则的认可，如拒绝约束，亦有退出的自由（权利）。具体到多数决规则，其内含的对于某些成员的意思强制正是全体股东一致同意的产物。如卢梭所言，“假如根本没有事先的约定的话，除非选举真的是全体一致的，不然，少数人要服从多数人的抉择这一义务又从何而来呢？......多数表决的规则，其本身就是一种约定的确立，并且假定至少是有过一次全体一致的同意。”在公司法上，法律早已明确包括决议多数决在内的程序性规则，全体社会成员均推定知悉，而在事实层面，公司设立采全体发起人一致的意思表示——即便不存在书面的发起人协议，也推定全体发起人已就法定的决议程序规则达成一致。如前文提到的有限公司、发起设立股份公司的初始章程制订采合意规则，即便募集设立的股份公司的初始章程也先由全体发起人以合意制订、再交付创立大会多数决通过，即为适例。对于公司成立后的加入股东，其受让股权即意味着对公司规则包括决议规则的认同。
就“正确”而言，涉及决议效力的合法性来源的拷问。从实体上看，仅依据“出资数额较大的股东的决定最符合公司利益”或“大股东相对于小股东会更加积极行使其对公司的监督义务”等假定，的确不能证明多数股东同意的决议内容即必然正确。但是，能否得出“决议效力的正义性来源只能诉诸决议的程序规则”的结论，更需要检讨。首先，决议效力的合法性来源是多维的。在契约的合意机制下，私法自治足以证成其效力的正当性，因为私法自治的内涵是指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则；但决议的多数决机制下，决议效力的合法性不仅来自私法自治，还在于正当程序与民主决策。其次，为确保决议效力的正当性，合法程序自然不可或缺，因为“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”程序具有开放的结构和选择的空间，是交涉过程的制度化，其作用在于为决定的多种可能性提供制度支持。最后，对民主决策原则的贯彻是充分履行合法程序的应有之义，也即合法的决议是经由既定决议程序并经过充分讨论、付诸表决后形成的。决议应当经过民主决策或称协商民主，包括议事程序民主及表决程序民主，两者缺一不可。公司的组织特性决定了私法自治、正当程序与民主决策共同构成决议的效力来源，但三者存有首次之位阶。第一，私法自治优先于正当程序。一般认为，股东间的合意可以变更决议的程序规则，比如，股东通过修改章程来变更特定事项的多数决要求，包括特殊事项采全体股东的合意制。又如，有限公司的全体股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会而直接作出决议，豁免“先会议、后决议”的程序要求。再如，在双重股权结构下，允许股东以合意方式赋予部分股权高于其他股权的表决权（优先权）。第二，私法自治在私法领域的贯彻，意味着约束力的本质来源唯有受约束人自身的同意，程序约束的正义性仅作为补充来源。退一步讲，如程序为法律行为的本质，那么现行法上的决议无效事由——内容违法难以纳入决议效力瑕疵体系。最后，从反面考察，如决议以正当程序为本质属性，那么违反程序规则的决议应被评价为无效，但考诸各国公司法，多归于可撤销的事由——这意味着将否认决议效力的权利赋予股东的自由选择，而不是绝对无效，程序规则的真实位阶于此可见一斑。更何况各国公司法普遍规定显著轻微的程序瑕疵得被裁量驳回，愈加证明程序规则非为决议的本质规定性。
要之，决议的程序规则一方面同私法自治不存在冲突，另一方面也非决议的本源性规定，而仅是从属于私法自治的制度性器具，仅有工具性价值。“在私法领域意思自治是根本性的，民主与程序主要作为工具理性而存”，决策程序在决议中必然存在，程序正义自身亦有独立价值，但在价值位阶上程序正义服务于私法自治。恰如洞察者所言，“对私法及个人言，结社自由构成私法自治的重要内容，包括设立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主（尤其是社团），即得经由章程及社员总会决议，决定其内部事项。”
结 论
随着《民法典》《公司法解释四》的相继出台，我国实证法已经明确决议的法律行为属性，但在理论层面，受制于理论资源积累的不足、研究视角选择有误以及成文法规则的缺陷等深层症结，学说分歧依旧不绝。对决议的法律行为属性的讨论在理论及实践层面均有价值，在理论上，可以弥补当前对决议一般性问题研究的不足，为深入研究决议问题提供基础性理论资源；在立法及司法适用上，可以缓解公司决议规则与法律行为一般规则之间的紧张关系，并指导决议规则与法律行为一般规则的衔接，有助于形成法律行为一般规则适用于决议的具体方案，建构起决议的特殊规则体系。需要重申，公司首先作为组织存在，尔后因其参与商事活动而被归于商事组织，因此对决议议题的讨论始终离不开组织法的视角。组织法本质上表现为一种区别于个人法、交易法的理论分析范式，遵循组织法的基本原则分析决议，需要注意区分公司成员的意思与公司的意思、成员行为与公司行为、公司的内部意思与外部意思、决议的内部效力与外部效力，并依据程序规则整体还原决议的过程。决议采多数决的意思形成机制，虽然有别于契约行为的合意的意思形成机制，但其私法自治特性不容置疑。只是组织法的特性使得决议在适用以个人法、交易法上的契约行为为基础原型建构的法律行为一般规则时存在一定的张力，需要建构起特殊性规则体系来实现决议对法律行为一般规则的衔接，但这本身不构成对决议的法律行为属性的否定兼或减损。至于决议之适用法律行为一般规则的方法论，首要原则还是应回归于遵循决议的组织法属性与背景。
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