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10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 席涛:立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例

席涛 政法论坛 2024-01-11
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编者按



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文发表于《政法论坛》2012年第5期,第59-75页;2013年第1期,第21-32页文章下载链接:



立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例

席涛  中国政法大学法和经济学研究中心教授  博士生导师

摘要:立法前评估,主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估立法要设计的重要制度和规则的约束条件,评估立法预期对经济、社会和环境的影响,达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估,重在评估立法实践,评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响,评估社会执法、司法和守法的具体问题。立法评估运用定性评估与定量评估的方法,衡量法律法规的公正和效率。减少法律法规的试错成本,解决制约设计的制度和规则的约束条件,应当重视立法前评估。关键词立法前评估;立法后评估;经济社会影响;成本收益分析




目录
一、立法评估定义、评估标准与评估方法的问题二、立法前评估理论分析三、立法后评估的重点问题四、评估《社会保险法》对职工、企业和农民的影响五、总结和立法建议

从2005年至今,国务院法制办和相关部委、地方人大常委会和地方政府、全国人大常委会法工委先后进行了立法评估,在总结立法评估实践经验的基础上,地方政府和相关部委制定并发布了立法评估办法。分析现在进行的立法评估,有以下几个特征:第一,立法评估都是立法后评估,就是对法律、行政法规、地方性法律和规章实施了3至5年后的评估。第二,评估主体选择评估的法律法规,法律关系较为简单,评估法律法规的内容,主要是对必要性、合法性、协调性、可操作性和实效性的评估。第三,评估的方法运用问卷调查、召开座谈会研讨会、实地考察、听取执法部门的意见等,从立法后评估中发现存在的问题,提出修改、废止或者立新法的意见或建议。
上述立法评估的特征,就是本文提出的问题:立法前评估和立法后评估的区别。首先解决的是评估什么,即是评估法律法规的必要性、合法性、协调性和可操作性,还是评估法律法规对经济、社会和环境的影响?其次,需解决的是如何评估:即运用什么方法,只是使用定性方法、规范方法进行评估,还是需要与定量方法、实证方法评估相结合?本文的基本观点是,立法前评估,主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估立法要设计的重要制度和规则的约束条件,评估立法预期对经济、社会和环境的影响,达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估,重在评估立法实践,评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响,评估社会执法、司法和守法的具体问题。立法评估运用定性评估与定量评估的方法,衡量法律法规的公正和效率。为了减少法律法规的试错成本,为了解决制约设计的制度和规则的约束条件,应当重视立法前评估。本文结构是这样安排的:第一部分辨析当前立法评估中的问题,主要对当前实践和学术讨论中的立法评估概念、评估内容和评估方法,进行实证考量。第二部分和第三部分分别解析立法前评估与立法后评估的价值目标、评估内容和评估方法,从理论上对立法评估进行探索。第四部分通过评估一件法律,如《社会保险法》,检验第三部分和第四部分理论,最后是总结和简单的结论。

一、立法评估定义、评估标准与评估方法的问题
(一)立法评估定义辨析
关于立法评估,从现有的文献与评估案例分析,论证的是立法后评估。全国人大常委会法工委许安标认为,“立法后评估,一般是指在法律、法规颁布实施一段时间后,结合法律、法规的实施情况,包括取得的成效、存在的问题,对特定的法律、法规所进行的评价,目的在于更好的实施、修改完善被评估的法律、法规,并从中总结经验,为开展相关立法提供借鉴和指导。”国务院法制办张禹提出,“立法后评估是指有关主体按照一定的标准和程序,通过一定的方法和技术,对实施了一定时间的立法的协调性、科学性、可操作性、有效性等进行分析和评价的一种活动,是了解立法效果、提高立法质量和立法水平的重要手段。”上海市人大常委会法工委丁贤、张明君概括道,立法后评估,或称法律质量评估、立法效果评估、立法回头看,其实质还是一致的,是指法律施行一段时间后,对法律的实施绩效进行分析评价,对法律中所设计的制度进行评判,并针对法律自身的缺陷及时加以矫正和修缮。山东大学威海分校汪全胜认为,立法后评估也是立法评估的内容,不过它是着眼于立法制定出来并在实施一定阶段后对其效果所进行的评估。立法后评估制度在我国自产生时候起,它虽然也关注法律实施的效果、后果,但更多是从它实施的效果、后果来考察法律本身存在的问题(更准确地讲是立法的问题,比如立法的价值、技术、内容等),以此判断该法律是否有修改完善甚至废除的必要。
这四种立法后评估概念,具有代表性,分别从不同的工作实践和理论视角,阐述对立法后评估的认知,但强调的重点是不同的。在第一个定义中,强调的是法律法规的实施情况、包括取得的成绩、存在的问题;第二个定义突出的是,立法后评估法律法规的协调性、科学性、可操作性、有效性等;第三个定义关注的是对法律设计的制度进行评判,评价法律的实施绩效;第四个定义作者的理解是立法的问题,比如立法的价值、技术、内容等。如果说四个定义中相同的,仅仅在于评估法律法规制度的实施绩效和发现存在的问题,以便修改或者废止。可见,立法后评估还没有一个较为清晰一致的概念,概念的模糊和不一致,也就产生对立法后评估理解的不一致。
(二)立法评估评估什么
评估主体决定评估的对象(法律法规),包括评估对象的内容和标准,选择的评估对象不同,评估的内容和标准也有差异。在选择评估对象时,全国人大常委会法工委选择评估的法律、国务院法制办选择评估的行政法规、地方人大常委会和地方政府选择的地方性法律和规章。相对来说,立法调整的法律关系、社会关系比较简单,对经济、社会和环境的影响比较单一,适用范围比较窄,执法主体比较少,相关信息的收集、整理和分析比较集中。因为,以前无论是专家学者还是立法机关和执法机关,既没有系统地从理论上探讨法律实施的影响评估,又没有这方面的实践经验。选择立法影响比较单一的法规,评估难度相对较小。
在评估内容上,一些观点认为评估法规的必要性、合法性、协调性、针对性、可操作性、时效性、技术性、实效性,另一些观点认为评估法律法规的法理标准、实践标准、技术标准、实效标准。还有学者认为,立法后评估的一般标准为效率标准、收益标准、效能标准、公平标准、回应性标准。一些地方主要评估法规设立的主要制度及配套实施机制是否落实、法规实施的绩效以及法规中各项制度设计和程序规定是否要进一步完善等。
这几种立法后评估标准相同的是,强调了评估的必要性、合法性、协调性、可操作性和实效性,没有直接将法律法规的经济影响、社会影响和环境影响作为评估标准或者一级指标,也没有评估法律法规的经济成本、社会成本、经济收益和社会收益。不同的是,可能评估标准的具体二级指标不一致。笔者认为,这几项评估标准应置于立法前评估,作为立法后评估标准,产生了本末倒置。
(三)立法应如何评估
如何评估,就是运用什么分析方法进行评估。全国人大常委会法工委、国务院法制办、地方人大常委会和地方政府的立法后评估方法基本一致,直接方式如召开研讨会、实地调研、具体考察、个别走访等等,听取执法部门、司法机关和社会公众在执法、司法和守法中遇到的问题,了解和掌握该法执行和遵守的基本情况。间接方式如征集社会公众的意见、问卷调查、随机抽查、委托科研机构和大学法学院,对选择的法律法规进行立法后评估。
分析比较已经公开的立法评估报告发现,评估主体使用直接评估方法和间接评估方法,主要运用的是定性分析方法,很少运用定量分析方法及运用影响分析方法。因此,评估主体的立法后评估报告,数据较少,客观量化指标较少,陈述较多,主观性评估成分较多。见表1。
表1 立法后评估的评估对象、评估内容(标准)与评估方法

从表1可以看出,评估主体选择立法后评估的对象、内容和方法,无论是地方人大常委会评估的地方性法规,国务院法制办评估的行政法规,还是全国人大常委会评估的法律,在立法后评估标准的必要性、合法性、合理性、协调性和实效性方面,评估方法的问卷调查、实地考察、个别访谈方面,评估后报告对这些评估的做法、阐述、论证及相关建议,都比较客观充分。实际上,对法规的必要性、合法性、协调性等方面的规范性论述和陈述式描述的评估,全国人大常委会、国务院法制办和地方人大常委会和地方政府,都积累了一定的经验。
但涉及到法律法规对经济影响、社会影响和环境影响的评估,尤其是运用定量评估方法,包括成本收益分析方法、成本有效性方法、不确定性和风险分析方法,评估立法后产生的立法成本、执法成本、守法成本,或者直接成本、间接成本,或者经济收益、社会收益,这方面的评估就比较抽象、比较原则,缺乏数量化的衡量指标。当然,立法评估还处于实践试验过程中,湖北省、广东省、甘肃省人大常委会法工委也提出了这样的问题,一些定量评估方法还存在争论,同时,经济成本、经济收益,社会成本、社会收益,不可能是一部法律影响产生的,可能是几部法律共同作用的结果。
根据立法评估的实践,国务院相关部委和所属的局、地方人大常委会和政府,总结立法评估实践中的经验和做法,制定了立法后评估办法,有些规定基本上是一致的。就现在已经发布的立法前与立法后评估办法看,海南省于2007年发布了立法前和立法后评估地方性法律和规章的实施意见(办法),强调的是立法前评估,关键是评估立法成本、执法成本和守法成本,立法的经济效益和社会效益,对成本和效益的评估指标规范的较为具体。国务院部委和地方政府现在发布的立法后评估办法,借鉴海南省的比较少,借鉴广东省政府立法评估办法的比较多。如国土资源部的《规章和规范性文件后评估办法》和苏州市的《规章立法后评估办法》中立法后评估概念、评估标准和评估方法。借鉴海南省评估办法较少的一个重要原因可能是,评估立法的成本和收益,评估主体需要收集数据、积累数据和分析数据,需要对数据进行量化分析,相对较为复杂和困难。见表2。
表2 相关部委、地方发布立法后评估办法


二、立法前评估理论分析
立法前评估和立法后评估的重点不同,这是由法律本身的性质或者法律所处的不同阶段决定的。
立法前评估,是因为还没有法律,或者是低价位法规、规范性文件准备上升为高价位法律法规,这个时候,经济、社会和环境中兼备市场失灵和政府失灵,需要立法规范以维护市场秩序。立法前,首要的是评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估经济、社会条件对将要设立法律制度和规则的约束条件,评估立法对经济、社会和环境的影响,这是立法预期评估。目的是充分论证立法的经济影响、社会影响和环境影响,解决和克服制约立法设计的制度、规则的约束条件,尽量在重大制度设计上达成各方意见一致,减少立法的试错成本。
立法前首先要问,立这个法要解决什么问题,这个问题的关键是什么,全国人大常委会、国务院和部委、实务界、社会公众与学术界对这个问题的争论或者分歧是什么,立法设计的重要制度和规则的约束条件是什么,如何解决。简言之,立这个法要解决什么问题?用哪些制度和规则规范这些问题?所设计和安排的制度和规则受哪些约束条件的限制?
一件法律从立项到颁布出台,要通过立法规划、立项调研、立项同意、法律起草、征求意见、内部协商、常委会审议、通过颁布。在这一个复杂的程序中,人大常委会、国务院、地方政府、部委、实务界、社会公众和学者,对法律中设计的关键制度、规则和操作性措施,争议最大。如果立项同意后,启动立法前评估程序,通过立法评估,从立法源头上对立法设计的重大制度和规则、利益关系的调整和妥协,寻求到立法公正与效率的平衡点。尤其是评估论证要立这件法规,是否具有必要性、合法性、协调性和可操作性。必要性与合法性是立法的前提条件,如果不具有必要性和合法性的前提条件,其他评估则无需进行。在论证该件法规具有必要性、合法性的前提下,再分析评估该件法规与上位法、同位法之间的从属关系以及法规之间的协调,避免法规之间的冲突。这些问题,应该在立法前评估中解决,它既是必要条件,也是充分条件。全国人大常委会法工委许安标认为,“提请常委会审议的法律草案,有关专门委员会要向委员长会议提出审议意见,对是否列入常委会议程提出意见。这实际是对法律案是否具备提请审议的条件所作的一种评估。法律委员会向常委会会议所作的法律案审议结果的报告,要对是否提请常委会会议表决通过,提出意见,这实际是对法律案是否成熟的一种评估。”笔者认为,许安标提出的专门委员会提出的法律案是否具备提请审议的条件和法律委所作的法律案审议结果的报告,并不是立法评估,前者是就提请的法律案审议的情况说明,后者是就法律案审议的结果说明。如果认为这两种立法程序的报告过程,属于立法评估,这是把立法评估简单化了。
1.立法的必要性评估
立法的必要性即社会需要,应该认真调查研究、采取听证会、论证会等形式,广泛听取各方面的意见,尤其是反对意见比较集中的制度设计。在对这件法规进行制度设计,包括法律原则和法律规则,最重要的问题是什么?这些问题对经济、社会和环境产生什么样的影响?包括积极影响和消极影响,直接影响和间接影响,或者经济、社会和环境对这些问题有一定的约束,包括经济约束和制度约束。如果这些经济影响或者经济约束可以通过成本和收益进行量化,那么,立法的收益大于立法的成本。如果收益在短期内不容易量化,或者产出对象本身不是商品,没有交易市场和交易价格,就比较投入的成本,立法的收益能够证明为其支付的成本正当性。如果现有的经济约束和制度约束在立法时还不能解决,是否可以绕过现有的经济约束和制度约束,对制度设计的必要性进行论证,对制度可能产生的经济影响、社会影响进行立法前评估。
2.立法的合法性评估
立法的合法性既符合宪法和法律、行政法规。遵守宪法设立的基本政治制度和经济制度。在经济制度上,市场经济是立法的前提条件,市场通过竞争机制达到资源的有效配置。但也存在市场失灵,包括竞争不充分,市场存在垄断;信息不对称,市场存在道德风险、逆向选择和欺诈行为;负的外部性,私人成本小于社会成本;公共物品短缺,存在搭便车行为。市场存在失灵,需要政府通过立法矫正市场失灵。但法律制度的设计,必须处理好市场机制与政府行为的边界,限制政府行政权力对市场不必要的干预。
3.立法的协调性评估
立法的协调性包括新法与旧法的协调、同位法律之间的协调、上位法与下位法的协调、政策或规范性文件与法律法规的协调。也就是在法律、司法解释、行政法规、地方性法律和规章、国务院部委规章和规范性文件之间,做到制度设计的不冲突、不抵触。
避免法律法规的不冲突和不抵触,全国人大常委会、最高法院、国务院部委、地方人大和地方政府,已有相应的协调机制。如全国人大常委会立法,在人大立法或者审议修改法律时,都要征求国务院以及相关部委的意见、征求最高法院的意见、征求地方人大常委会和地方政府的意见、征求社会公众的意见和学者的意见,征求意见的过程和人大常委会审议法律草案(修改法律)的程序,就是一种避免新法与旧法、新法与行政法规、新法与地方性法律冲突与协调的机制。国务院法制办要比照相关行政法规、有关部委要比照相关规章、地方人大常委会要比照相关地方性法律,如果发现下位法与征求意见的法律草案中设计的制度、原则和规则不协调,或者已经进入人大法律审议程序,下位法的立法主体完全有时间处理下位法与上位法的重复、冲突、或者不符合上位法立法宗旨、条款与规定。发现现存的法律、行政法规和地方性法律与新法有冲突,或者新法颁布后,国务院修改行政法规,地方人大修改地方性法律,及时废止与上位法重复、冲突和相抵触的制度或规则条款。
如果国务院需要立项行政法规,国务院法制办首先要考虑这个行政法规与相关法律的关系,征求国务院各个部委的意见、征求地方政府、社会公众和学者的意见,征求意见的过程,同样是避免行政法规与法律、地方性法律和规章的重复、冲突和相抵触的机制。地方人大常委会立项地方性法律和地方政府制定规章,遵守同样征求意见的程序和机制。
因此,立法机关在立法时,就要通过征求意见程序和审议程序,发现法律法规之间是否存在冲突的问题,而不是要等3至5年,选择立法评估时,再看法律、行政法规、地方性法律之间或者上位法与下位法之间是否存在冲突。如全国人大常委会2003年审议银行业监督法,同时修改人民银行法和商业银行法中与银行业监督法重复或者不一致的一些内容;2005年修改证券法,同时修改公司法中与证券法重复或者不一致的一些内容。这种联动审议和修正相关法律中相同或者相近制度规则的程序和机制,避免法律的重复、冲突或者相抵触的发生。
如果上位法发生了立法、修法或者废止法律,而下位法没有及时进行相应的调整,必然会出现下位法与上位法的冲突。上海社科院法学所史建三和吴天昊通过研究上海市142件现行有效的地方性法规与上位法条文对比,发现存在与上位法冲突的有21件,占总数的14.8%,见表3。
表3 上海市地方性法律与上位法冲突的法规数量和分布

地方性法规之所以与上位法发生冲突,是由于颁布了新的上位法或者上位法发生了变化,而地方性法规却没有及时进行修订。
4.立法的可操作性评估
立法的可操作性,即建立的法律制度、设立的法律规则,是否有明确的法律主体、客体和内容,守法者、执法者和司法者有明确的权利、义务和责任。如果立法时,需要设立的制度规则,受到一定的经济约束或者制度约束,达不成一致意见,这个时候设立的法律制度就是框架性、原则性、概括性的法律。法律具有相当大的弹性与空间,需要司法部门制定相关司法解释,需要国务院制定相关行政法规、国务院部委制定相关规章或者规范性文件,地方人大制定相关地方性法律或者地方政府制定相关规章,这样就形成了一法四配套,即一件法律,四件配套性法律法规:包括司法解释、行政法规、地方性法律、部委规章或者规范性文件(如“办法”“意见”“指引”和“通知”等等,社会俗称“红头文件”)。立法形成了一个委托—代理链条,代理链条的拉长,我们也许只知道一件框架性原则性的法律,但我们并不知道司法解释、行政法规、部委规章和规范性文件,横拉多宽,纵深多长。委托—代理的核心问题是,由于信息不对称,代理人可能违背委托人的立法宗旨、立法规则和立法平衡社会资源配置的目标,代理人将部门规则、部门利益填充到下位法中,使其部门利益最大化。如《社会保险法》第16条规定,“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”从这条法律规定中,我们并不知道个人缴纳多少,企业为职工缴纳多少,政府补充缴纳多少,需要查阅行政法规、人力资源和社会保障部规章和地方政府的规章或规范性文件。当一件法律还没有颁布或者刚刚颁布,社会就期待司法解释、行政法规、规章和“红头文件”时,法律就会被搁置一旁,实质降低了法律的权威。
5.立法前评估立法制度设计的约束条件
立法前重点评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,但关键是要评估该法所要设计和安排的重要制度的约束条件,有的是经济约束、有的是制度约束,由于受约束条件的限制,法律所要设计和安排的重要制度,或者变为空洞的宣誓性条款,或者授权国务院另行规定具体的操作性规则,社会期待的由法律具体规范的制度规则成为另一个法规期待的目标。因此,在一个法的确定性得不到公民普遍信赖的社会中,人们真正失去的不仅仅是对自己行为法律后果的确定性预期,更是在一定秩序框架内为或不为一定行为的自由。
立法前评估,是一个收集信息、反映经济、社会和环境问题的过程,也是一个不同利益主体诉求不同观点的立法博弈过程,社会共识的一致、立法原则与规则的形成、难以达成的意见观点,都会在这个博弈过程中充分表达出来。因此,立法前评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估法律对经济、社会和环境产生的影响,尤其要评估立法设计的制度、规则和操作性措施的约束条件,寻求解决约束条件的方法和步骤。研究现行有效的法律发现,法律中遇到设计的重要制度和规则时,就出现授权立法条款,如“国务院另有规定的除外”。之所以出现这种授权条款,一种可能是对立法设计的制度和规则的约束条件评估不足,没达成一致意见;另一种可能是解决约束条件的时机不成熟,各种利益关系难以妥协。结果,立法权的又一次分配,法律的空壳留给了立法机关,法律的核心分配给了国务院,社会公众要想知道法律具体规则的内容和操作性措施,必须在司法解释、行政法规、规范性文件或者部委规章中去寻找。
如果立法前评估中,法律规则设计遇到现存的制度约束或者经济约束、遇到利益集团反对、引起社会争论,即社会对立法设计的关键制度、重要规则存在严重分歧。根据全国人大常委会立法经验,有二种处理方法。第一种是暂时停止审议,寻求各方意见的沟通与妥协,等各方意见一致后,再审议。如企业破产法,立法审议时,全国总工会与中国人民银行、银监会、商业银行对企业破产债权是优先偿还破产企业职工的劳动债权,还是优先偿还银行贷款债权的意见不一致,二审之后,时隔二年进入三审程序。第二种是框架性概括性原则性立法,具体制度的规则及操作性,授权国务院制定行政法规或者部委制定规章,或者暂时放一放,处于再调研、协商和观察阶段。这是法律遇到制度约束、经济约束和意见不一致时,主要的立法技术处理方法。如证券法中对分业经营与综合经营的金融制度设计的争论,个人所得税法中分类征收模式与综合征收模式的争论、个人所得税扣减额与物价指数联动的争论,社会保险法中居民身份不同而社会保险待遇不同的争论、社保基金统筹层次的争论、社保基金征收机构的争论。
6.立法前评估的方法
立法前评估的方法不仅有实地考察、专题调研、问卷调查、召开讨论会座谈会,更重要的是,上述各种方法是收集素材和意见,而将各种素材和意见辨析、分类、量化,运用影响分析方法、成本收益分析方法、成本有效性分析方法,评估法律制度的经济影响、社会影响和环境影响,评估法律的成本和收益。海南省在《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》中规定:“起草法规和省政府规章,应当进行立法成本效益分析。为了贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《海南省人民政府法规起草和省政府规章制定程序规定》的要求,今后,各有关部门确定的立法项目要进行立法成本效益分析,对需要进行修改的规章进行实施情况的评估,并在报送立法项目时,将该项目的立法成本效益分析报告或者规章实施情况的评估报告一并报送。省政府在确定当年立法计划时,将对已经进行立法成本效益分析或者规章实施情况评估的项目予以优先考虑。”海南省已经对立法前实施成本和收益评估,作出了制度规定和实践探索。海南省人大常委会在2007年评估《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》时,强调了评估立法成本,侧重对立法自身的工作成本、执法成本和社会成本进行评估。在对收费公路收费成本和行政执法成本进行评估时,假设不进行公路规费体制改革,采取设立收费站收费交通规费这一方式,按目前海南省现有的高等级公路和桥梁状况,据估算,至少需要一次性投入8600万元用于收费站建设,同时还需相应增加征收工作人员690人,而目前全省征管机构仅有560人,并且相对于所征收的燃油附加费金额,征收成本在全国最低。通过评估立法的成本和收益,得出该条例既达到了保障公路畅通无阻的目的,又缩减了收费公路收费成本和行政执法成本,具有说服力。
7.立法前评估的程序性原则与实体性原则
立法前评估的影响分析和成本收益分析,将立法的成本和收益信息透明化,如果立法预期收益小于立法成本,或者立法收益不能证明为其支付的成本正当性,这时,即使国务院将法律草案提交到全国人大常委会(由国务院主持立法论证),全国人大常委会也会延缓通过审议讨论;国务院部委论证的法律审议案,也可能遭到国务院法制办的否决;即使国务院法制办通过了提交国务院常务会议,也可能遭到国务院常务会议否决。在没有行政机关以法律法规作为依法行政依据的情况下,行政机关或者监管机关就不可能实施监管,利益集团难以操纵行政机关或者监管机关。
从程序性上看,立法前的影响分析和成本收益分析,要求立法机关和具有立法权的行政机关,按照影响分析和成本收益分析的程序制订法律法规,这个程序包含了对市场失灵、监管失灵、经济影响、社会影响和环境影响的原因、获得的收益、产生的成本、社会主体行为的影响,进行具体的定性和定量分析评估。
从实体上看,立法前影响分析和成本收益分析通过立法机制,把参与立法、执法和守法过程的各方当事人,如全国人大常委会、国务院、最高法院、部委、地方人大常委会和政府、企业、个人和社会团体组织联系在一起。实际上,是把立法者、执法者和守法者联系在一起,把立法配置资源方式和市场配置资源方式联系在一起,把立法公正目标和市场效率目标联系在一起,把法律制度和市场约束联系在一起。这种联系是一个动态过程,经济、社会和环境的变化,要求法律制度必须适应它的变化。同时,法律制度还要有包容性和前瞻性,能够为市场的有效运行提供充分的发展空间。但这仅仅是立法前的预期,而立法前的预期对法律通过后的实施、执法和守法,非常重要。
8.立法前评估不足法律法规生效后遇到的问题
如果立法前对法律法规的必要性、合法性、协调性和操作性评估论证不充分,法律法规对经济、社会和环境的影响评估论证缺少前瞻性,一旦法律法规通过实施,产生的问题需要社会付出很高的经济成本和社会成本,解决又非常困难。如劳动合同法立法前和立法后的争论,就是典型例证。劳动合同法刚一颁布,社会舆论就提出了加重企业负担的问题,企业界、学者提出了劳动合同法的质疑与反对意见。如2007年美国爆发金融危机,中国出口产品受到影响,同时内需不足,国务院出台4万亿人币支持经济稳定和推动内需,尤其以房地产业和汽车行业带动相关产业繁荣。但4万亿刺激房地产业和汽车行业的同时,引发了房地产价格持续升高和泡沫堆积,汽车行业商家的各种促销又导致了大城市道路的严重堵塞和环境污染。在房地产价格泡沫和道路拥堵的情况下,政府不得不连续发文调控房地产市场价格、限制私人购车而实施治堵政策。短短的三年之中,政策发生相反变化,同时留下了通货膨胀的难题。那么,我们在政策出台前,是否充分论证了4万亿刺激政策的必要性、合法性、协调性和可操作性?是否论证了对经济、社会和环境的积极影响和消极影响?政策失调,才导致今天的后果。这个经验教训,足以引起立法前评估法律法规的必要性、合法性、协调性和可操作性的高度重视。
9.市场经济国家立法前评估的三种模式
立法前评估,美国、欧盟和经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development,简称OECD),从法律、行政法规(总统、首相行政命令)、规章和规范性文件规定立法项目必须进行立法前评估,可以分为三种模式。
第一种是美国的成本和收益分析模式(cost-benefit analysis)。美国法律和总统行政命令规定立法前评估对经济、社会、环境的影响、对收入分配、社会公正、人的尊严的影响,因为公法和规章,都是行政权利对市场的干预,这就是为什么政府监管机构在提出立法议案时,必须提交立法的监管分析(regulatory analysis)评估报告。评估的方法有成本收益分析方法、成本有效性分析方法、风险分析方法,但强调评估立法的成本、收益和净收益,只有在评估的项目不能够进行量化和不能货币化的情况下,作定性分析和陈述性评估。因此,美国模式称为成本收益分析模式。
第二种是欧盟的影响评估模式(impact assessment,IA)。欧盟从法律和规范性文件上规定,欧盟对立项有关市场失灵和监管失灵的重大政策、二级法律和规章,都要进行立法前评估。但欧盟强调的是政策、法律法规的影响评估,包括经济影响、社会影响和环境影响、积极影响和消极影响、直接影响和间接影响、欧盟之内影响和欧盟之外影响,并就经济影响、社会影响和环境影响制定了具体的一级评估指标和二级评估指标,欧盟委员会以COM(proposal)文件提供政策和立法建议,以SEC文件提供该政策和立法对经济影响、社会影响、环境影响的评估。因此,欧盟模式称为影响评估模式。
第三种是OECD的监管影响分析模式(regulatory impact analysis,RIA)OECD是市场经济国家政府间组织,减少市场失灵和政府失灵,维护市场秩序,提高政府监管效率,促进经济增长,扩大社会福利,是其工作宗旨。OECD通过观察、调查和研究,就成员国相关市场、法律和监管问题,发布规范性指导意见。因为OECD重视处理市场与政府的行为边界,强调政策和法律的事前评估,重视成本收益分析方法,发布监管影响分析指引(regulatory impact analysis),OECD模式称之为RIA模式。
这三种模式相同的是,政策和法律立项后,要进行事前或立法前评估,评估政策和法律对经济、社会和环境的影响,评估的方法包括影响分析、成本收益分析、成本有效性分析和风险分析,衡量的标准是政策、监管和法律的收益能够证明为其支付成本的正当性。不同的是,美国、欧盟和OECD对定性评估与定量评估的规定,是有区别的。见表4。
表4 美国、欧盟、经合组织(OECD)关于立法评估的规定

法案一旦通过和实施,对经济、社会、环境所产生的影响非常复杂,并且影响程度也难以直观估计。因此,美国、欧盟、经合组织等国家的政府和研究机构已经开发出许多预测模型,评估法案影响。这些模型往往涉及到数十个或者上百个经济、社会、环境变量,以及数十个或者上百个行为方程,从而利用计算机的强大计算能力和已经积累的庞大数据库,对法律法规可能会对经济、社会、环境造成的影响进行模拟和预测,对成本、收益、净收益进行模拟和预测。这种模拟和预测比简单的描述性和陈述性评估要深入和科学。目前,比较常见的预测模型有:可计算一般均衡模型(computable general equilibrium models,CGE),部门模型(cectoral models),微观模拟模型(microsimulation models),宏观计量模型(macro-econometric models),社会影响评估模型(social impact assessment models),环境影响评估模型(environmental impact assessment models),以及项目-方案模型(projects and programmes)等。由于计算机的大量应用,这些预测模型在技术上是比较容易实现的。困难之处是对变量的选择、变量之间作用方程的设定、以及数据库的积累。
但现在立法后评估中,对法律法规立法后的必要性、合法性、协调性和可操作性作为评估的主要内容,可能会失去评估法律法规以及探索立法后评估的本来意义。国务院和地方进行的立法评估,基本是实施2-5年左右的行政法规或者地方性法律、规章,在2-5年期间,我国的基本经济社会制度和对外开放格局没有发生实质性变化,但当时论证预设的法律法规制度的原则、规则及操作性措施,在法律法规生效后,社会遵守法规和公共机构执行法规如何,这是检验立法质量的关键所在,是立法后评估的重点。
目前,山东省人大常委会于2012年4月启动立法前评估,将《山东省专利保护条例(修订)》和《山东省辐射污染防治条例》两件立法项目委托给山东社科院和山东大学法学院,由两单位对两件法规进行评估。“相较于立法中和立法后的评估,立法前评估重点解决对某一事项是否需要立法、何时立法以及如何立法等源头问题,对于增强立法的科学性、民主性更具有重要意义。”并认为,立法前对法规进行评估,在山东省立法史上尚属首次,在全国也是率先之举。

三、立法后评估的重点问题
立法后评估,强调的是操作性、执行性、有效性和存在问题,也就是法律对经济、社会和环境的实际影响。法律在执行了一个较长的时间之后,因为经济、社会和环境出现了新情况、新问题,包括市场扩大、交易深化、收入分配差距、社会公众对现行有效的法律制度意见较大等等,或者原来设计的制度和规则已经滞后于现实,或者经济、社会和环境的新情况、新问题缺少法律法规规范,因此,社会又提出了修改法律、废止法律或者立新法的要求。
立法后应该评估法律法规对经济、社会和环境的影响,评估法律法规生效后执法、守法而产生的成本和收益。立法前对法律设立的制度规则对经济影响、社会影响、环境影响的评估,是立法预期,是法律通过后期望达到的目标。但立法预期并不等于立法实践,需要通过立法后评估,考量立法实践是否实现了立法预期目标。
1.评估法律对经济、社会和环境产生的影响
从宏观层面看,法律制度规范是否坚持了社会公正、达到了分配正义、维护了竞争秩序、促进了经济增长、实施了资源的有效配置。这种宏观层面的影响是通过法律法规对行为主体的具体影响,即对个人的影响、对企业的影响、对社会组织的影响和对政府的影响,包括直接影响和间接影响、积极影响和消极影响、国内影响和国际影响,影响行为主体的所得或者所失,影响利益关系的重新调整和社会资源的重新配置,实现的是社会资源的分配正义。有关法律中也有直接规定进行立法后评估的,如行政许可法中规定的行政许可的设计机关和实施机关对已设定的行政许可的评估,反垄断法中规定的经营者对经营者集中对竞争产生的影响评估。
2.评估法律实施过程中存在的问题
首先是法律本身存在的问题。如立法时框架性原则性立法,授权国务院制定相关行政法规,但所有“国务院另有规定的除外”条款,并没有时间限定,国务院是否制定并发布了相关行政法规,若发布了,是行政法规,还是规范性文件,或者由国务院部委发布规章或者规范性文件。若没有发布,是什么因素或者变量制约,难以产生出台机会。法律位阶不同,社会的认知度不同,产生的效果也不同。这既是完善法律法规的程序,也是跟踪检查授权条款的落实和执行程序。徐向华和周欣对配套立法作了较为细致的研究,他们认为,法律的配套立法,这一概念又可称为“制定法律的配套规定”,其旨在描述并研究如下立法现象:国务院等有关国家机关根据法律条文的明确规定,为保证该法律的有效实施而对其中不具有操作性的原则性规范或概括性规定予以细化而制定(的)法规、规章和其他的规范性文件。法律的配套立法具有两个基本构成要件:作为上位法的法律中要求配套立法的条款和根据法律的配套规定所制定的下位法文件。前者简称为“配套条款”,后者统称为“配套文件”。几乎所有的配套条款仅规定配套立法的内容以及制定主体,因此,配套文件究竟以行政法规、部门规章还是以规范性文件作为载体,皆由文件的制定主体自行决定。同时,配套立法存在完成率不高、制定期限较长、制定主体变更、部分配套文件效力等级较低等问题。立法时对法律设计的某一制度或者规则,立法前和立法后社会争论比较大,在法律实施一个阶段后,对争论的制度或者规则经过实践,再进行评估,实践是检验设计的法律制度是否公正和是否有效的最残酷的试金石。
其次,立法时受经济、社会和环境的制约,有些制度不成熟,法律并未上升为具体规则,或者法律中的有些制度和规则,已经不能调整和规范现在的经济、社会和环境出现的新情况、新问题,需要修改现有的规则、或者废止现有的规则,需要设立新的制度规则。
例如证券法。证券法于1998年12月颁布,1999年8月1日生效。讨论和起草证券法时,正是在1997年东南亚发生金融危机背景下,泰国、马来西亚、日本和韩国的金融制度,并没有经受住国外对冲基金大规模的资本流入和流出的冲击,引发了国内金融机构破产、经济下滑、失业增加。中国从东南亚金融危机中得到启示,谨慎放开资本市场和综合经营的步子。因此,制定证券法时,涉及到分业经营和综合经营的五项重要制度,基本是禁止性规定。随着中国经济高速增长,2011年加入世贸组织,但中国经济中直接融资和间接融资不匹配的矛盾更加突出,发挥资本市场直接融资功能也引起社会关注,随之于2004年和2005年启动修改证券法程序,人大常委会讨论证券法的五项禁止性制度时,尽管政府部委、实务界和学术界对分业经营和综合经营的意见并不一致,但修改禁止性规定,放松管制,授权国务院进行试点并总结经验,达成共识,对证券法的五项禁止性规定做了一定程度的修改。见表5。
证券法中关于分业经营和分业管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等五个重大问题,涉及的都是关键性金融制度,需要设计防范风险的具体规则,同时需要监管部门具有系统的识别风险和监管风险的能力。人大常委会对证券法五个禁止性制度规定的修改,即坚持了分业经营和分业监管的金融制度,同时以“国家另有规定的除外”“国务院规定的其他方式”授权国务院行政立法,为从分业经营过渡到综合经营、从现货交易过渡到股指期货期权交易,为发展金融衍生品,预留了发展空间。那么,国务院和证券监管部门,是否执行了法律的授权条款,是否制定了相应的行政法规、规章或者规范性文件?从表5中国务院及部委配套文件看,配套文件制定主体发布的行政法规1件,部委规章2件,部委规范性文件2件,配套文件发布与授权条款时隔2-3年。
表5 2005年证券法修改涉及五个重大制度问题

3.评估法律法规对经济、社会和环境产生的成本和收益
评估法律法规对经济、社会和环境的影响,产生的是直接影响还是间接影响,是积极影响还是消极影响,这些影响是具体的而不是抽象的。因为,立法是社会资源配置的另一种方式,受一定经济、社会、环境的因素制约,要发生一定的成本和产生一定的收益,会使一部分人受益,一部分人受损,受益和受损的程度必须维持在社会可能接受的范围之内。法律法规要通过相对人的守法机制和执法机关的执法机制,传导到现实经济生活中。法律法规的传导机制,首先表现为法律规则对劳动力、资本、技术、土地、资源和信息等投入要素的影响,这些要素又通过市场竞争秩序,直接或者间接影响经济增长、物价水平、就业范围、财政收支、社会保障、机会均等、社会公正、环境保护和生态平衡,实质上是对个人、企业和政府的社会资源的重新分配,利益关系的重新调整,达到分配正义。经济分析对法律的实质影响,在于它使效益观导入于法律—导入于法律意识、法学理论和法律制度。如何衡量立法是否实现了目标,运用成本收益分析方法、成本有效性分析方法,立法的收益能够证明为其支付的成本正当性,如果可以量化成本和收益的话,立法的收益大于立法的成本,衡量法律法规的必要性、合法性、协调性和可操作性,检验法律法规的有效性。但法律对经济、社会和环境的影响,是一个既复杂又相互作用的系统,有些成本和收益可能是几部法律共同作用的结果,有些成本和收益都可以量化;有些成本可以量化,但收益难以量化;有些成本可以量化,收益可能很长时间才能反映出来;有些通过量化成本和收益,可能成本远远大于经济收益。立法评估中,这些情况都可能出现。
但是,现在要运用成本收益方法、成本有效性方法,评估法律法规制度的成本和收益,难度非常大。首先全国人大常委会各个专门委员会、国务院法制办和部委、地方人大常委会各个专门委员会和地方政府各个厅局,基本上没有立法的成本、收益这些数据。立法评估时根据问卷调查收集或者整理出的成本、收益数据,数据是否真实、可靠、可连续,还有待研究和观察。理论上没有这方面的具体数据和分析模型,理论积累薄弱。因为我们只重视立法程序、立法制度,立法程序和立法制度强调的是立法公正,至于如何衡量立法公正,如何衡量公正的法律对经济、社会和环境影响发生的成本和收益,如何衡量法律的绩效,理论上是个空白。这是我们国家法学研究的价值取向和研究方法决定的,理论研究注重分析立法的必要性,注重建议立法制度,至于立法必要性和立法制度之间通过什么样的桥梁达到,以及达到立法制度所支付的成本和取得的收益,则少有探讨。理论上探讨不足,实践中必然盲目。简言之,无论是从国家立法层面还是各省各部委层面考察,都没有立法的成本和收益数据。而在缺少数据的情况下,评估法律法规的成本、收益,就成了空谈。问题是,如果现在不重视、不研究、不积累数据,永远也不会有法律法规的成本、收益的数据。
笔者认为,评估法律法规对经济影响、社会影响和环境的影响,在具体影响中检验所评估法律法规设计的制度的公正与效率,发现执法、司法和守法中存在的问题,应该是立法后评估的重点。
从国务院、地方的行政法律法规和地方性法律试点评估看,最难评估的就是法律法规对经济、社会和环境的影响,尤其是立法的成本和收益。法律对经济、社会和环境的影响,通过立法、执法和守法的各个环节,最终可以通过成本和收益反映出来。立法评估,主要评估法律法规对经济、社会和环境的影响,具体评估指标,见表6。
表6 法律法规对经济影响和社会的影响的评估指标


四、评估《社会保险法》对职工、企业和农民的影响
限于本文集中讨论立法前评估与立法后评估的重点与问题,并不对《社会保险法》进行全面评估,主要就《社会保险法》的养老保险对职工、企业和农民的影响进行评估。之所以选择这件法律,是因为社会关注程度高,寄予期望大,但具体的社会保险缴费比例、待遇标准、基金统筹层次或财政补助措施,法律又未规定,授权国务院、地方政府规定,许多争论的问题,还没有达成一致认识。以城市社会保险调研和农村社会保险调研为例,在一项对北京、温州、东莞、吉林、太原、长沙、成都等10个大中小城市,进行的社会公平感问卷调查中,“在教育机会公平、就业公平、收入分配公平、社会保障公平等选项中,认为社会保障公平最重要者为51.8%。这表明社会保障是公众普遍关心的热点,它与社会保障制度的残缺和人们的生活安全感缺失直接相关。”在另一项对农村和农民工调研中发现,2008年以来的变化是“农民工的收入水平和社会保障水平都有了显著的提高,但在就业和生活压力加大的影响下,其社会感、公平感、满意度和未来预期却有所降低。这种经济状况和社会态度变化不一致的情况,应当引起高度关注。”这两项调研说明,无论是城镇居民还是农村居民,都对公共财政的均等化和社会保障的公平性,怀抱极大的期望,期望《社会保险法》的通过和实施,能够保障社会公平和稳定。
《社会保险法》立法前的争议,法律审议中委员们的讨论,一直存在不同观点。为使《社会保险法》通过,人大常委会平衡各种意见,建立框架性结构,对于有争议的问题,对于人大常委会认为立法时机或者条件不成熟的问题,以“按照国务院规定”“具体办法由国务院规定”“国家建设和完善”和“省、自治区、直辖市根据实际情况”等授权国务院、主管部委和地方政府,另行立法或制定规范性文件,具体分为三种方法进行技术处理。一种是国务院在《社会保险法》颁布前已有的国务院行政法规、规范性文件,或者部委的规章和规范性文件,如企业职工社会保险,以《国务院关于建立统一企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号)、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔2005〕38号)、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发〔2009〕32号)规范(以下简称“国务院1997年26号文件”“国务院2005年38号文件”和“新农保”)。另一种是国务院还没有这方面的行政法规或者规范性文件,国务院需要执行《社会保险法》规定制定和发布行政法规或者规范性文件,如《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》(国发〔2011〕18号)(以下简称“国务院2011年18号文件”或“城镇保”),规范城镇居民社会养老保险。第三种是,法律对敏感性问题只字不提,只字不提也是一种处理方式,如社会养老保险改制的转轨成本,从计划经济国家养老保险的完全现收现付制改革为社会统筹和个人账户相结合的统账结合部分积累制,为已经离退休职工支付的转轨成本。因此,《社会保险法》属于不完全法律。那么,经过两年多的实践,国务院是否制定了行政法规,或者在制定行政法规条件不具备的情况下,相关部委是否制定了规章或者规范性文件?地方政府是否制定了地方社会保障的具体规定和办法?如果国务院和地方政府制定并发布了行政法规、规章、规范性文件,是规定省级统筹、地市级统筹还是县级统筹?《社会保险法》或者国务院文件中规定中央财政和地方财政对新农保和城镇居民的基础养老金补助和对参保人缴费补助,中央财政和地方财政支付的可持续性会面临哪些问题?《社会保险法》对个人、企业、政府、经济和社会会产生什么影响?
《社会保险法》是防范社会未来不确定性和风险,调整社会收入分配关系,使公民对未来有一个稳定预期的法律制度。但由于经济和社会各种约束条件,限制了《社会保险法》设立具体的制度规则,为了克服这些约束条件,需要耗费很长的时间,需要支付很高的经济成本和社会成本,因此,更切实际的制度选择就是框架性、原则性和授权性立法,具体制度的操作性规则,授权国务院另立行政法规、规章或者规范性文件,授权地方政府,根据当地经济发展水平和财政能力,制定地方切实可行的具体规则和措施。
(一)制约《社会保险法》的三个重要约束条件
1.户籍制度和依附于户籍制度的社会福利约束
中国社会保障制度最难的是,农民和农民工的社会保障。中国户籍制度设立了农民身份与城镇居民身份,建立了我国特有的二元身份制度,身份制度形成了我国农村居民与城镇职工不同的社会待遇水平,城镇职工享有的养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇,在很长一段时间内,农村居民并不享有这些社会福利制度,国家没有提供公民统一公正的社会保障制度。随着经济社会的发展,尤其是工业化、城镇化的发展,进城务工的农民工已经高达2.6亿,户籍制度已经成为一种制度性歧视。
但取消户籍制度,农民工和农民就能享受与城镇居民统一的社会保障吗?中国大规模的农民进城务工,通过比较种地收入与进城务工收入,以及在不同城市之间比较务工机会与收入,已经形成了迁徙自由,也已经形成了城市中的建筑、搬运、快递、门卫、出租车、家政、小商品市场和蔬菜市场等就业领域,已经摆脱了户籍制度的束缚。真正妨碍农民工获得身份认同与融入城市的是依附于户籍制度下的社保、就业、教育、医疗、住房和入托等福利制度,由于这些福利制度的存在,出现了农民工迁徙自由后形成的中国社会特有的现象,农村出现了留守老人和儿童、传统节假日出现了农民工返乡的火车和公交运送高峰、农民工生病后回乡养病医疗。但在户籍制度约束城镇居民自由流动、自由迁徙和自由择业的同时,农民工却摆脱了这种户籍限制,发展中的社会保障制度也在与户籍制度脱钩。《社会保险法》中规定的统筹跨地区制度转移、接续、分段计算等,率先为农民工提供了平等的社会保障制度的基础和机会。
户籍制度改革已经开始进行试点和推进,首先从小城镇户籍制度改革入手,国务院发布了1997年20号文件,从东部省份、中部省份和西部省份选择经济发展水平比较高、财政有盈余、城镇基础设施建设有一定基础的小城镇,为符合一定条件的农村人口办理城镇常住户口。如果说农民置换小城镇户口是户籍制度改革的开始,那么国务院发布的2011年第9号文件,进一步推进了户籍制度改革,其中(十一)条规定“今后出台有关就业、义务教育、技能培训等政策措施,不要与户口性质挂钩。继续探索建立城乡统一的户口登记制度。”但只是“有关就业、义务教育、技能培训等”与户口脱钩。更为复杂的问题是,农民获得了城镇居民身份,但是否能够获得城镇居民的社会保障福利待遇,取决于中央政府和地方政府财政能力和财政预算安排,如果短时间内筹集不到大规模的财政收入,转化为城镇居民身份的农民,仍然没有得到平等的社会保障权利;但是否对城镇教育、医疗、社会救济、入托等形成巨大冲击,尚不清楚。因此,如何脱钩依附于户籍制度社会福利的约束条件,是解决户籍制度问题的关键。
2.财政城乡分治及不同所有制分治约束
即使取消了户籍制度,农民与城镇职工享有公平的社会保障制度,还须改革财政分配制度。财政预算、财政分配和财政转移支付制度,也是建立在农村与城镇分割的二元制度基础上的。现有的财政分配和财政转移支付制度,是以城镇职工为基数建立的,财政分配规模与财政转移支付的规模,中央财政与地方财政分配基数与规模,中央财政与地方财政支出项目中社会保障所占的比例,决定了社会保障制度的规模与覆盖面,决定了城镇居民和农村居民享有不同的社会保障福利水平。
同时,社会保险制度改革之前,企业职工的养老、医疗、工伤和生育(当时没有失业这个概念)全部由企业负担,这些职工个人没有积累,也就是国家财政负担,这是社会保障制度改革的转轨成本。转轨成本进一步应包含三个制度的理解:第一,原来在国有企业工作,现在已经离退休的职工,低工资低收入,他们的劳动积累已经凝固在原来的国有资产中,积累在国家的财政收入里,他们的社会保障应由国家财政或者地方财政承担(但这部分转轨成本现在由参保企业和参保职工承担)。第二,国家实施新农保和城镇居民养老保险制度,农村和城镇年满60岁的农民与城镇居民的基础养老金(55元起限),中央财政全额负责或者中央财政和地方财政共同负责。因为这部分人原来没有享受过社会养老保险制度,游离于社会保障体制之外,现在从体制之外纳入国家建设和完善新农保和城镇保的体制之内,为他们的支出,也是一种“转轨成本”。第三,公务员及机关事业单位人员的社会保障并没有改革,退休时根据国家规定领取一定比例的退休工资,医疗实行的是门诊看病和住院按比例报销制度,依靠中央财政和地方财政承担。但改革试点已经开始,参与改革试点单位的参保人,又要分成“老人”“中人”与“新人”。这几个问题的实质就是,中央政府与地方政府间的财政预算与转移支付,在多大能力上,能够提供企业职工的转轨成本?能够提供农村居民和城镇居民基础养老金补贴及对参保人缴费的缴费补助?能够提供未改制的公务员及机关事业单位人员养老与公费医疗?
公共财政要以公共性为取向,以均等化为主线。以此为基础,通过逐步偿还历史欠账,缩小不同所有制之间、城乡之间、地区之间在享受基本公共物品和服务方面的距离,政府通过公平的财政支出,无差别地、一视同仁地落在每一个企业和每一位居民身上,也就是在财政上要实行并坚持“国民待遇”。
3.经济发展不平衡约束
由于中国经济发展的不平衡,包括城乡之间发展的不平衡、东部与西部发展的不平衡、沿海与内地发展的不平衡,决定了地方财政收入不平衡。在地方财政收入约束下,城镇居民与农村居民、经济发达地区与落后地区居民,享有的社会保障待遇也是不同的。经济发展不平衡有地理因素、政策因素和观念因素的影响,是一种客观存在,难以达到全国经济发展平衡。如东部江苏和西部四川人口数量大致相同,但GDP增长率、财政收入、城镇居民收入、农村居民收入差距很大。四川省2011年地区国民生产总值为21026.68亿元,财政收入为2044.79亿元,城镇居民家庭人均可支配收入为17899.12元,农村居民家庭人均纯收入为6128.55元;江苏省2011年地区国民生产总值为49110.27亿元,财政收入为5148.91亿元,城镇居民家庭人均可支配收入为26340.73元,农村居民家庭人均纯收入10804.95元。经济发展和经济收入的差别,东部和西部省份的职工、农民的收入水平、福利待遇差距很大。再如新农保和城镇居民的基本养老金政府补助,北京城乡居民基础养老金补助标准是280元,陕西基础养老金补助标准是不低于55元,二者相差近5倍。
在户籍制度和依附于户籍制度的社会福利约束、财政城乡分治及不同所有制分治约束和经济发展不平衡约束条件下,讨论、审议和通过的《社会保险法》,就面临的是解决约束条件,还是在现有的约束条件下设计次优的制度选择。人大常委会选择了在既定约束条件下,探讨《社会保险法》的制度设计和制度安排。
因此,《社会保险法》绕过了约束条件,将社会养老保险分为企业职工社会养老保险、农村居民社会养老保险、城镇居民社会养老保险和公务员及机关事业单位工作人员的养老保险,建立社会养老保险制度。同时,实施社会保险统筹跨地区转移接续,打破所有制之间、城乡之间、地区之间的限制与阻隔,逐步统一城乡居民社会保障标准,推动户籍制度改革。人力资源和社会保障部副部长胡晓义谈了《社会保险法》的意义,他认为,首先,我们国家社会保障体系处于快速发展的状态之中,还在不断完善。其次,我们国家幅员辽阔,地区差异非常大。社会保险制度建设既要发挥中央统一部署、统一推进的功能,又要发挥各地的积极性。第三,有一些措施是带有阶段性的、过渡性的,不宜以立法的形式作出统一规定,所以要给予授权,特别是有些重大的特殊情况。
(二)《社会保险法》与国务院规范性文件设计的四种社会养老保险制度
《社会保险法》以职业类别设计四种社会养老保险制度,将具体的缴费比例、待遇标准、统筹层次和政府补助都授权给国务院和地方政府,国务院和地方政府只有制定出具体的规则,《社会保险法》才具有操作性和执行性。
《社会保险法》设立的四种社会养老保险制度包括:企业职工社会养老保险、公务员和机关事业单位工作人员社会养老保险、新农保和城镇居民社会养老保险,具体制度规范见表7。
表7 《社会保险法》与国务院规范性文件设计的四种社会养老保险制度

通过表7分析,第一,企业职工社会养老保险。《社会保险法》规定的企业职工养老保险制度,单位和职工“按照国家规定”,也就是按照国务院1997年26号文件和2005年38号文件遵守和执行。《社会保险法》颁布后,国务院没有制定和发布行政法规和规范性文件。人力资源和社会保障部于2011年发布了13号令《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》的规章。
第二,公务员和参照公务员管理的工作人员养老保险。《社会保险法》授权由国务院规定办法,《社会保险法》颁布后,国务院并没有规定新的公务员和参照公务员管理的工作人员的改革办法,还是依据国务院2008年10号文件,在5个城市进行社会养老保险试点。
第三,新型农村社会养老保险。《社会保险法》规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”,是指国务院2009年32号文件,32号文件建立了新型农村社会养老保险框架,规范了基础养老金和个人账户养老金,确立了中央财政补助和地方财政补助中西部地区和东部地区的基础养老金待遇标准、对个人缴费补助标准。国务院32号文件有大量授权条款,省级、地市级和县级政府需要层级制定规范性文件,新型农村社会养老保险才能落实。
第四,城镇居民社会养老保险。《社会保险法》规定“国家建立和完善城镇居民社会养老保险”,《社会保险法》颁布后,国务院于2011年发布了18号文件,建立了城镇居民社会养老保险框架,其基本内容、具体方法与国务院2009年32号文件相同,便于两个制度衔接,目标是建立城乡居民统一的社会养老保险制度。
可以看出,《社会保险法》立法模式是:《社会保险法》框架性立法授权—国务院框架性文件授权—省级政府框架性文件授权—地市级政府框架性文件授权—县级政府文件,最后由县级政府完成落实到每一个居民的具体社会保险措施。《社会保险法》是完全意义上的委托—代理关系,代理人是否以委托人的立法宗旨立法,需要用委托—代理的法律经济分析方法进一步研究。
《社会保险法》没有整合、提炼和删繁就简国务院二十年来社会保险制度改革的内容,国务院也没有整合、提炼和删繁就简制定社会保险法实施条例。城镇职工社会养老保险从1991年试点,到1997年“建立统一的”企业职工社会养老保险制度,再到2005年“完善企业职工”并将个体工商户和灵活就业人员纳入企业职工社会养老保险制度,已经有21年的改革历程,在21年职工社会养老保险过程中,改革试点总结了什么经验?发现了什么问题?职工个人、企业、个体工商户、灵活就业人员、学者、社会保险的行政部门、基金征缴部门、基金发放部门、基金监管部门,在哪些问题上达成了社会共识?在哪些问题上还存在争议?从共识中提炼出什么规则性条款?删减合并修改或废止什么规定?但是,《社会保险法》没有做任何选择,回避了共识性与争议性意见。新农保和城镇保,《社会保险法》中仅仅用了两个相同的“国家建立和完善”,没有任何具体可操作内容。国务院2009年32号文件和2011年18号文件,建立了个人缴费、集体补助和政府补贴的新农保和城镇保框架,也只是两个“试点的指导意见”,但由于涉及中央财政和地方财政、省级财政与地市级财政及县级财政之间的补助分担,于是形成了新农保和城镇保的国务院规范性文件、省、地市级和县级政府规范性文件,层层授权,层层制定文件,新农保和城镇保制度更具“地方特色”,制度碎片化、地方化。社会养老保险统筹层次的实质是,统筹到哪一级,就由相应的那一级政府对基金承担兜底责任,再加上养老保险的历史债务,使提升社会保险统筹层次成为难以解决的问题。这种从县级统筹过渡到地市级统筹,地市级统筹过渡到省级统筹,省级统筹过渡到全国统筹,各种制度的衔接,基金的核算,将会增加许多行政成本,降低了《社会保险法》的权威和尊严。
(三)《社会保险法》对职工和企业的影响
《社会保险法》规定的企业职工社会保险制度,依据的是国务院1997年26号文件和2005年38号文件。
1.《社会保险法》对职工的影响
国务院1997年发布的26号文件,标志着中国建立了现代企业职工社会养老保险制度,实行社会统筹与个人账户相结合的统账结合模式,社会保险基金由企业和职工分别缴纳,确立了完全现收现付制度向统账结合部分积累制转轨。1997年实施为时间界限,划分了“老人”“中人”和“新人”的社会保险基金缴纳和待遇标准。国务院2005年发布38号文件,规定了城镇个体工商户和灵活就业人员参加企业职工基本养老保险的缴费标准和退休后基本养老金计发标准。见表8。
表8 城镇企业和职工缴纳社会保险费规定

但是,国务院1997年26号文件和2005年38号文件,存在下列需要讨论的问题:
第一,隐性债务和转轨成本来源。从1997年开始,我国企业职工社会养老保险制度由完全现收现付制向统账结合模式转轨,统账结合模式中个人养老金账户实行基金积累制,社会统筹养老金账户实行现收现付制。从完全现收现付制向基金积累制转轨过程中,由隐形债务问题引出一个谁来承担显性化的转轨成本问题。隐性债务是指在现收现付制度下,社会保险参保人拥有的养老金权益。现收现付制度通过职工缴纳养老保险在代际间转移,下一代在职职工承担上一代退休职工的养老保险义务持续性交替实现。社会养老保险改革前实行的现收现付制时,企业职工的社会养老保险实行职工退休时,企业统一支付,没有为企业职工建立个人养老金账户,也就没有养老金积累,但国家承认这部分企业职工享有养老金权益。这部分养老金权益从隐性债务变为需要直接支付的显性化债务,就是转轨成本。转轨成本就是在社会统筹账户和个人养老金账户中没有积累的“老人”或者只有部分积累的“中人”,而要从社会统筹账户和个人养老金账户中支付给“老人”和“中人”的养老金。
第二,谁来承担转轨成本?国务院根据1997年26号文件实施时间,将职工分为“老人”“中人”和“新人”。“老人”指1997年26号文件实施以前已经离退休的人员,“中人”指1997年26号文件实施以前参加工作、实施后退休的人员,“新人”指1997年26号文件实施以后参加工作的职工。社会保险制度改革产生的转轨成本是由为“老人”支付的基本养老金和将来为“中人”支付的过渡性养老金构成的。那么,转轨成本有多少?谁来承担转轨成本?
笔者认为,转轨成本应该由政府财政承担。根据国家规定,职工退休年龄男性60岁,女性50岁,女性干部55岁。根据国务院1997年26号文件对“老人”“中人”和“新人”的划分标准,“老人”仍按国家原来的规定发给养老金。“中人”发给基础养老金、个人账户养老金和过渡性养老金。“新人”个人缴费年限累计满15年,发给基础养老金和个人账户养老金。假定男性和女性的平均预期寿命一样都为80岁,以最低年龄计算“老人”和“中人”从参加工作、退休和死亡。“老人”1997年退休,1998年开始领取养老金,2022年养老保险制度中的最后一个“老人”死亡;“中人”将于2022年全部退休,在2023年开始领取养老金,2042年最后一个“中人”死亡,支付完并结束社会养老保险的转轨成本。
中国企业职工养老保险制度的转轨成本到底有多少?国内外的专家学者有不同的测算结果,世界银行王燕等测算结果为3-4万亿元左右,王晓军测算的转轨成本3.7万亿元。
为什么应该由国家财政承担以及财政承担得起吗?分析1995年至2011年经济增长率、中央和地方财政收入增长率、城镇居民人均可支配收入增长率和农村居民人均纯收入增长率,中央财政和地方财政收入高速增长,在国民收入分配份额中,中央财政和地方财政收入获得更多份额。见图1。
图1 GDP增长率、中央和地方财政收入增长率、城镇和农村居民收入增长率

数据来源:《中国统计年鉴》,中国统计出版社2012年版。
从1995-2011年,GDP平均增长9.1%,中央财政平均增长18.54%,地方财政平均增长20.34%,但城镇居民可支配收入增长11.44%,农村居民平均纯收入增长11.02%。经济高速增长,规模增大,如图所示,中央财政收入和地方财政收入增长率,从1995年到2011年,一直两位数高速增长,国民收入分配中,政府通过税收和土地政策,实现了中央财政收入和地方财政收入高于城镇居民收入和农村居民收入的增长。城乡居民在国民收入分配中,获得的收入不断缩小。如图所示,1995-1997年,城镇居民收入和农村居民收入增长率高于中央财政收入增长率,从1998年开始,相对于中央财政和地方财政增长率,一直处于下降趋势。从国民收入分配中,可以得到两点启示:一是城乡居民收入增长低于财政收入增长,在居民大额消费支出增多的情况下,居民有效消费需求不足,还有许多居民未参加社会保险,或者选择较低档次缴费标准。二是中央财政和地方财政高速增长,积累了一定的财政收入,建设社会保障制度有了财力基础,尤其是我国社会保障体系基础薄弱,增加财政支持社会保障比例,让公民分享公共财政政策,那么,新旧制度转轨产生的转轨成本,应该由财政承担,而财政也有能力承担。
第三,如果政府财政承担了转轨成本,就可以降低社会养老保险的企业和个人的缴费费率,尤其是降低个体工商户和灵活就业人员的养老保险缴费费率,就可以扩大覆盖面提高覆盖率,鼓励更多企业和个人参加社会养老保险和缴费。
2.《社会保险法》对企业的影响

《社会保险法》中的养老、医疗、工伤、失业和生育保险,一个共同点是企业根据工资总额缴纳社会保险五项费用,这些费用计入企业的成本,企业成本通过价格机制,转嫁到最终消费者。因此,有些企业家和学者认为,企业执行《社会保险法》根据职工工资总额缴纳社会保险费,增加了企业人工成本,提高了价格。企业要想降低成本,价格具有竞争优势,扩大市场供给,只有通过降低其他生产成本和增加创新能力,与其他同类商品竞争。但是,在《社会保险法》未通过之前,我国企业从1997年国务院26号文件发布开始,就以企业工资总额的20%缴纳社会养老保险费,2005年国务院发布38号文件,只是增加了对城镇个体工商户、灵活就业人员的规定。企业缴纳社会保险费为企业工资总额的20%,十多年来没有发生变化。企业如果执行了这些法规和文件,增加相关成本是一个逐步递增的过程,价格也是一个逐步增加的过程,市场也是一个逐渐消化和接受的过程。因此,《社会保险法》实施后,并不增加这些企业的人工成本,也就没有提高商品的价格。如果企业以前并没有执行法规和文件,《社会保险法》实施后,这些企业缴纳社会保险费,就会增加企业成本。

第一,企业因其规模、管理和所有制性质的不同,受《社会保险法》影响也不同。大中型企业、管理规范企业和国有企业,《社会保险法》产生的是积极影响。从对社会保险五项内容的调研情况看,这些企业按职工工资总额缴纳社会保险费,不存在《社会保险法》实施后强制遵守的问题,也就不存在因《社会保险法》实施而增加企业成本问题。又因这些企业对职工有规范的社会保障制度,提高了进入门槛和加大了人才竞争,择优录用并建设了稳定的职工团队,在产品竞争和创新上具有减低企业成本的内在动力。

从短期情况分析,《社会保险法》对小型企业和私营企业,有消极影响。这些企业因为原来没有按照职工工资总额缴纳社会保险费,《社会保险法》实施后,强制企业缴纳社会保险,就会提高这些企业的用工成本,用工成本增加,企业提高产品价格。与其他企业同类产品竞争中,企业会产生产品积压、经营亏损,甚至有破产可能。如果企业不执行或者不完全执行《社会保险法》,职工有可能选择辞职,寻找提供社会保险的企业就职,而使企业的开工和正常生产受到一定影响。

假设:市场存在两种类型的企业,一种是管理规范,企业与职工签订劳动就业合同,以工资总额比例缴纳社会保险基金,简称甲企业。另一种是中小型劳动密集型企业,较少与职工签订劳动就业合同,未以工资总额比例缴纳社会保险基金,简称乙企业。

《社会保险法》实施后,对两种类型企业的影响是不同的。

甲类企业因在《社会保险法》实施前,已经缴纳社会保险基金,甲类企业的工资水平为W,就业量为L1,《社会保险法》实施后,不会增加企业的用工成本。由于甲类企业缴纳社会保险基金,会提高企业用工制度的竞争力。假定企业经营环境的其他条件不变,只考虑用工成本的变化,甲类企业的就业量从L1增加到L2。甲类企业受《社会保险法》的影响,见图2。

乙类企业因在《社会保险法》实施前,没有缴纳社会保险基金,《社会保险法》实施后,乙类企业有两种选择,一种是不缴纳社会保险基金,但职工可能选择离开,企业就业量减少。另一种是缴纳社会保险基金,增加了用工成本,企业将增加的用工成本计入产品价格,价格提高。假设企业经营环境的其他条件不变,将降低企业竞争力。但企业在缴纳社会保险基金后,如果选择减少就业量,增加就业职工的超时劳动量,就业量从L1减少到L2,工资成本从WI提高到W2。乙类企业受《社会保险法》的影响,见图2。

图2 《社会保险法》对两类企业的影响

上述分析看到,《社会保险法》在企业以企业工资总额缴纳社会保险费上,并没有设计新的制度,即没有提高企业缴纳社会保险费率。但在权力、义务和责任规则上,设计了企业缴纳社会保险费的不作为和违法的法律责任制度,加大了对违法企业的处罚成本。
第二,为什么设计很高的企业缴费率?《社会保险法》实施后,并未增加企业用工成本。因为企业以工资总额20%缴纳基本养老保险费,始于1997年。问题是,为什么1997年国务院要对企业缴费设计如此高的缴费率?而且在执行过程中,发现有许多企业不缴纳社会保险费、或者不按工资总额而按照最低工资缴纳社会保险费、或者少报职工工资总额等等作假现象。但2005年国务院文件同样规定,个体工商户和灵活就业人员也按20%缴纳社会保险费,其中8%划入个人账户养老金,12%进入社会统筹账户?为什么在四次审议、讨论并于2010年通过的《社会保险法》,其间学者、企业界、政府有关部委对企业缴纳社会保险费用过高达成了一致意见,建议修改,为什么《社会保险法》没有采纳?
不同研究领域的学者对国务院文件设计企业缴纳社会保险费率高,已经达成一致性解释观点,中国在1997年设计社会养老保险改革方案时,没有采取财政专项处理转轨成本,而是设计通过提高企业交纳费率的方式,扩大社会统筹账户基金规模,逐步消化转轨成本。但从国际视角来看,新旧制度改革形成的转轨成本,虽然各国在技术处理上存在差异,但都有一个共识,政府是偿还转轨成本的主体。国务院文件没有明确政府承担转轨成本,因此设计企业很高的缴纳费率,即要为支付转轨成本筹资,又要为新的社会统筹账户和个人账户筹资。但即使如此,社会统筹基金也消化不了每年“老人”和“中人”部分的转轨成本,不得不动用个人账户基金,由此又形成了个人账户“空账”问题。
(四)《社会保险法》与国务院建立新农保和城镇保制度
农村、农民和农业,是历史形成的农村制度。农民有宅基地、自留地和承包地,自留地和承包地可以视作农民有了就业(国家统计局统计的城镇失业率并不包括农村居民),种地收入视为有了养老、医疗等基本社会保障费用。农民概念从产生之日起,既有农村户籍歧视的身份限定,农民并不享受国家提供的养老、医疗、工伤、失业和生育的基本社会保险待遇,更不能享有依附于户籍制度的各项社会福利政策。同时,农民概念也有进步的意义,农民可以脱离土地,不受户籍限制,通过全国范围内农民工市场比较机会成本,自由流动,进城寻找工作机会。
《社会保险法》中关于建立新型农村社会养老保险制度,对农民的影响有以下几点:首先农民有了公民“国民待遇”的人格和身份认同,市场经济交换制度,为农民提供了比较成本和收益的机制,在种地成本和收入与外出打工成本和收入中,比较投入和产出,农民工市场因其垄断因素最少,竞争充分,价格调节机制灵活,可以选择收入最大化的工作地方和行业。新农保建立了基础养老金账户和个人养老金账户,基础养老金账户实行中央财政和地方财政直接补助,个人养老金账户实行个人缴费,地方财政和集体资金直接对个人缴费实行相对应缴费档次的缴费补助,提高了农民缴费的积极性,鼓励农民多缴多得,长缴多得。第二,《社会保险法》中规定,统筹跨地区就业的基本养老保险,关系随本人转移、分段计算、累计计算、统一支付等制度,解决了农民工异地流动的障碍,为中国现代化、工业化和城镇化建设进程提供了稳定的劳动力就业队伍。第三,《社会保险法》规定,省、自治区和直辖市政府根据实际情况,在条件成熟时,实行新农保与城镇居民养老保险制度合并,统一城乡居民养老保险制度。
笔者选择东部广东省和北京市、中部河南省、西部陕西省,依据《社会保险法》和国务院新农保2009年32号文件、城镇居民养老保险2011年18号文件,制定的规范性文件,地方政府执行新农保有以下几个特点,见表9。
表9《社会保险法》授权国务院、部委和地方政府制定新农保和城镇保具体办法

第一,新农保和城镇保低水平起步,基础养老金待遇比较低。国务院、各省、地市和县规定了不同档次的缴费标准,个人选择适合自己经济承受能力的档次缴费。中央根据地区经济发展水平和农村人均收入水平,确定基础养老金标准为每人每月55元,对中西部地区农民基础养老金给予全额补助,对东部地区农民基础养老金给予50%的补助,其余由地方财政补助。各省、地市、县级财政对个人缴费实行相对应的财政补助,但不能低于每人每年30元。
第二,个人选择的缴费档次越高,个人账户的养老金替代率就越高。如一个25岁参保、缴费35年的农民,若其起始的缴费档次选择100元/年,则退休时的个人账户替代率为3.37%;若起始的缴费档次选择200元/年,则退休时的个人账户替代率为9.67%;若起始的缴费档次选择300元/年,则退休时的个人账户替代率为15.97%。提高个人账户养老金替代率的方法有三种:一是提高缴费档次,二是提高政府的缴费补助,三是提高个人账户养老基金的收益率。由于起始的缴费档次和政府缴费补助的提高受制于个人的缴费能力和地方政府的财政,因此,提高个人账户养老金替代率需要提高个人账户养老基金的收益率。
第三,城乡居民实行统一社会养老保险制度。有的省、地市和县合并了新农保和城镇保制度,统一了城乡居民基础养老金补助标准,统一了城乡居民个人缴费标准以及相对应的财政对缴费补助的标准。如北京市,2008年实行城乡居民统一社会养老保险制度,对城乡居民参保人实行统一基础养老金补助标准,并根据农村居民和城镇居民上年度收入水平,实行统一的缴费档次设计标准。
第四,统一城乡缴费档次,没有统一城乡基础养老金补助标准。有的省、地市和县级,统一了个人缴费标准,没有统一财政对基础养老金的补助标准,对城镇居民参保人和新农保参保人实行不同的基础养老金补助标准。如陕西省政府规定对城镇居民基础养老金原则上按100元/月标准确定,对新农保基础养老金不应低于55元/月。西安市政府规定对城镇居民基础养老金补贴标准为每人每月120元,对新农保基础养老金补贴标准为每人每月80元。城乡居民分别不同的财政补助标准,实行着城乡居民有别的财政政策。
第五,一省之内制度多样。新农保和城镇居民社会养老保险,试点时间不长,各地有各地的制度模式,一省之内各种制度并存,也许能从不同制度试点中总结出一些制度共同点。如陕西省,陕西省和西安市的规定,没有统一城乡居民基础养老金补助标准,但统一城乡居民缴费档次标准。宝鸡市、安康市和安康市汉滨区,在市内和所管区县之内,统一城乡居民基础养老金补助标准,统一城乡居民缴费标准及财政对缴费补助的相对应标准。陕西省内存在城乡居民社会养老保险并轨后两种制度同时运行:第一种制度是统一城乡居民基础养老金补助标准,统一城乡居民个人缴费标准及对缴费相对应的补助标准,如宝鸡市和汉中市;第二种是统一城乡居民缴费档次标准,没有统一地方财政对城乡居民基础养老金待遇标准,如西安市,城镇居民基础养老金补助标准高于新农保基础养老金补助标准。
第六,缴费机制设计不同。分为三种:第一种,政府基础养老金补贴标准和个人缴费标准,实行具体数额制。如广东省、陕西省。第二种,政府基础养老金补贴标准实行数额制,个人缴费实行不同档次比率制,与上年度城镇居民和农村居民人均收入挂钩。如北京市统一城乡居民基础养老金补助标准,每人每月280元。个人缴费实行比率制,缴费档次最低为上年度农民人均纯收入的9%,最高为上年度城镇居民人均可支配收入的30%。第三种是政府基础养老金补助标准和个人缴费标准统一实行比率制,并统一与上年度城镇居民和农村居民人均收入的平均数,如河南省郑州市,政府养老津贴/人/月=(郑州市上年度城镇居民月人均可支配收入+郑州市上年度农村居民月人均纯收入)÷2×4.5%,个人缴费基数以郑州市上年度城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入的算术平均值确定。缴费比例可按照缴费基数的6%、7.5%、10%、20%、30%五个档次选择,政府给予缴费基数1.5%养老保险补助。郑州市实行的比率制,设计的缴费制度和补助制度,都与上年度城镇居民和农村居民的人均收入挂钩,对缴费补助设计相同的补助率,但缴费基数不同,补助就不同,起到鼓励缴费的机制功能。
新农保和城镇保的上述六个特点说明,各省、地市和县之间,制度设计不统一、统筹层次不统一、基础养老金补助不统一、缴费档次设计不统一、补助和缴费机制不统一、基础养老金待遇不统一,在这种制度建设地方化、制度碎片化的情况下,实现全国社会养老金统筹,难上加难。

五、总结和立法建议

文章讨论了立法前评估和立法后评估有不同的重点和任务。立法前评估主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性,评估立法要设计的制度和规则的约束条件,包括制度约束、经济约束和利益部门约束,解决或者缩小约束条件,达到立法重新配置资源与调整利益分配关系的宗旨。立法时回避、延缓和绕行制度设计的约束条件,没有解决法律设计的制度和规则的操作性,制定出的法律就是框架性、原则性和授权性条款,如《社会保险法》。立法后评估重在评估法律制度对个人、企业、政府、经济和社会的影响,评估社会遵守法律和执行法律产生的成本和收益,发现法律制度实施中的问题,检验法律的公正和效率。
运用上述立法评估框架和评估方法,通过评估《社会保险法》中所设计的养老保险制度,发现《社会保险法》并没有从二十多年企业职工养老保险改革、新农保和城镇居民养老保险试点中,提炼和总结出具有规则性的法律条款,而是以“按照国务院规定”“具体办法由国务院规定”“国家建设和完善”和“省、自治区、直辖市根据实际情况”授权立法,结果,《社会保险法》变成了一部国务院、部委、省、地市和县级政府规范性文件的汇编。我们知道一件法律,但我们不知道有多少件相关配套措施,尤其是部委和地方政府的规章、指引、办法、决定、通知等等,这个链条到底横拉多宽,纵深多长,我们并不知道。企业职工和新农保及城镇保制度有别,企业职工和公务员及机关和事业单位工作人员两种制度,地方之间制度设计差异大,方法措施不一致,实现省级统筹到全国统筹,各种并存的制度不易衔接,增加人力、物力和财力等交易成本。
基于以上的研究结论,本文建议从三个方面,对我国立法评估制度加以完善:
首先,应当在法律、行政法规的层面,建立健全立法评估制度,特别需要明确规定立法项目需要开展立法前评估。立法评估应当由全国人大常委会和国务院组织实施,人大法工委和国务院法制办负责评估工作的具体执行和实施。法律、行政法规还应当明确立法评估的启动条件、评估程序、评估方法,以及评估结论及其效力等内容,以使立法评估制度能够真正起到提升立法水平,促进法治建设的积极作用。
其次,基于当前我国立法工作中的迫切需求,立法评估应当以立法前评估为突破口,重点选择对公民权利和社会经济发展、对社会资源配置和收入分配关系调整有重大影响的法律,评估法律对个人、企业、政府、经济、社会和环境的影响,增强法律制度的可操作性,减少框架性、原则性和授权性的条款,提高立法质量。
最后,对于经评估后,发现法律制度存在问题或者盲区,对于尚在立法程序中的立法议案,应当从分析法律的约束条件入手,使涉及公共安全、利益分配、资源配置等方面的实质性问题,在法律制定过程中最大限度地得到规范,而不是回避争论,设置无法有效实施的原则性条款,或者以授权条款的方式,将之留给行政机关,以效力层级更低的规范性文件来加以规定。对于已经生效实施的法律,经立法后评估,确有必要的,应当由全国人大及其常委会及时启动修法、废法程序。
END

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