10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 时斌：编造、故意传播虚假恐怖信息罪的制裁思路

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编者按

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本文发表于《政法论坛》2016年第1期，第93-102页。文章下载链接：

编造、故意传播虚假恐怖信息罪的制裁思路——兼评刑法修正案（九）相关条款

时斌  中国政法大学刑法学博士研究生  安阳师范学院讲师

摘要：随着信息化社会和全媒体时代的到来，信息的形式越来越多样化，信息生产、传播机制发生变化，给天生以信息传播为核心的虚假信息犯罪插上了“腾飞的翅膀”，严重影响了社会稳定，扰乱了社会秩序，并且呈现出泛滥之势。然而能够纳入刑法评价视野的“虚假信息”范围过于狭窄，只限于“虚假恐怖信息”，现行刑法应对网络虚假信息犯罪的滞后与缺陷日益凸显。司法上，需要通过法定程序进行扩张解释以满足司法实践的需求；立法上，应当对编造、故意传播虚假恐怖信息罪进行修正，扩大其适用范围，从仅制裁虚假的“恐怖信息”扩展到制裁所有“严重危害社会秩序和国家利益”的“虚假信息”。关键词：虚假恐怖信息；虚假信息；社会秩序；司法策略

目录
一、前言二、虚假恐怖信息犯罪频发的背景：信息时代“双层社会”的形成与全媒体时代的到来三、编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的司法争议与困境四、现有的努力：对刑法修正案（九）相关条款的评析及检讨五、信息时代制裁编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基本思路与完善方向

一、前言

全媒体时代的到来，互联网、手机短信、社区论坛等现代传媒手段获得迅速发展，信息对人们生活和工作的影响越来越突出，但也给一些不法分子提供了利用虚假信息违法的空间。尤其是以微博、微信为代表的自媒体兴起后，信息生产和传播机制发生了变化，信息的生产、传播变得更加低成本、低门槛，无疑给编造、传播虚假信息行为插上“腾飞的翅膀”，并且由于网络空间具有的超时空性、隐蔽性、无限延展性等特点，使得该类行为具有更大的社会危害性，不仅给广大信息受众造成极大的心理恐慌，而且也耗费了大量的社会资源，严重影响了社会秩序的正常运转。鉴于该类行为的严重社会危害性，有必要动用刑法来进行调整。然而，专门制裁“虚假信息”行为的第291条之一适用范围却有很大的局限性，仅限于“虚假恐怖信息”，面对网络虚拟空间中具有极大破坏力、形式多样的虚假信息，现行刑法在调整时显得过于滞后和缺失，难以满足惩罚此类犯罪和保护合法权益的需要。

二、虚假恐怖信息犯罪频发的背景：信息时代“双层社会”的形成与全媒体时代的到来

我国自从1994年正式接入国际互联网，从此开启了互联网时代，目前进入到“网络空间”时代。互联网发展到今天，已经不再单纯是信息交流和传播的媒介，而且成为了人们的重要生活和工作平台，这就给信息化时代编造、故意传播虚假信息犯罪活动带来了一些新的行为特质。

（一）信息时代“双层社会”的形成

以网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化使网络空间逐渐成为独立的“第二空间”，人们经常往返于现实和网络之间的同时，已经模糊了虚拟空间和现实社会的界限，跨越现实和网络之间的“双层社会”逐渐形成。根据《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿，其中手机网民规模达5.94亿，互联网普及率为48.8%。网民上网设备中，使用手机上网的人群达88.9%，手机作为网民第一大上网终端的趋势更加明显、地位更加巩固。随着电信网、广播电视网和计算机通信网“三网”融合速度的加快，网络实现了由信息媒介向生活平台的转换，深度介入了社会生活，已经成为人们活动的“重要空间”，开始对现实社会空间形成了很大的辐射效应。然而，亦如美国学者斯皮内洛所言：“网络会开辟创造与自由的新天地，还会成为罪恶与堕落泛滥的虚拟欢场。”如2008年西安某学院大学生贾某某侵入陕西省地震局网站发布“陕西今晚有大震”的虚假信息，信息发布后10分钟内，点击量就达767人次，造成了社会公众的严重恐慌。可见，“双层社会”的悄然形成，网络的开放性、超时空性特点，虚假信息能够瞬间传遍世界的任何一个角落，并且远比传统的口耳相传等方式传播范围广、社会危害大，可以说只需要动动鼠标就可以让一条信息满天飞。对此有学者指出，在这一全新的“犯罪空间”之中，犯罪开始出现一些完全不同于传统的表现形式和犯罪现象，一些犯罪行为离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性，网络谣言就是典型的例子之一。

（二）全媒体时代对信息生产和传播方式的影响

随着信息、通讯及网络技术条件下各种媒介不断深度融合，以网络为平台的微博、微信等新兴媒体取得快速发展，社会进入了全媒体时代。在传统媒体时代，信息传播主要以报纸、广播以及电视为主要媒介，信息的生产机制和发布机制都有着严格的程序，信息都是通过宣传单、电话或者口耳相传等“单声道”方式进行的，虚假信息在严格的管理机制下传播是很困难的。以自媒体为代表特征的全媒体时代的到来，基于网络的超时空性、快速传播性，虚假信息能够无限制地被传播、复制和转发。“恐怖谣言”的出现能够很快进入网民的视线，引起众多网民的围观和“以讹传讹”，面对虚假信息，社会公众怀着“宁可信其有”的心态，就纷纷向其亲戚朋友转发，还有的网友甚至进行“二次”修改以后再转发，更加速了虚假信息的传播，就会不断发酵、膨胀，并引起社会恐慌，甚至造成严重扰乱社会秩序的结果。另外，该罪案件的高发也与网络造谣的低门槛性和低成本性有很大关系，网络的草根化使得发布虚假信息的门槛降低，几乎为零的信息生产成本以及违法成本也是重要的帮凶，造成了网络空间“虚假信息”横行肆虐。

三、编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的司法争议与困境

在信息化、网络化社会背景下，面对编造、传播虚假恐怖信息犯罪日益高发的态势，虽然最高院出台了相关的司法解释，但司法实践中对于此类犯罪的处理存在着诸多困惑与争议，并在一定程度上影响了对此类行为的惩治和打击力度。

（一）编造、传播之内涵及其关系界定存在争议

根据刑法，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是指“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为”。从立法的角度看，该罪客观方面的犯罪行为方式应当具有明确性，但学者们和司法人员对之却有很多不同的理解。

1.“编造”与“故意传播”的内涵。“编造”是指凭想象创造，捏造。其要义在于无中生有，捏造不存在的事物。有观点认为，所谓“编造”，就是指虚构事实，隐瞒真相，无中生有的胡编乱造。笔者认为，“编造”行为实质是在于创造一种客观不存在的虚假事物，既包括行为人无中生有的捏造、胡乱编造，也包括对一些信息进行“添油加醋”式加工、修改的行为。关于“故意传播”，有学者认为，是指将虚假恐怖信息传达至不特定或者多数人的行为，向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。也有学者认为，“传播”是指明知是他人编造的虚假恐怖信息而让第三人知道。笔者认为，“传播”是指通过电话、语言、文字以及信息网络等方式散布虚假恐怖信息，使其他个人或者组织知晓该信息。至于传播的方式有多种，如口头、报纸、网络、微信、微博、手机短信等，无论使用哪一种方式都不影响对行为的认定。需要强调的是，编造与传播行为构成犯罪，行为人必须是出于故意，如果行为人以为是真实的信息而传播的，则不构成犯罪。

2.“编造”与“故意传播”关系界定。从刑法规定看该罪有两种行为方式：编造和故意传播。就编造行为而言，单纯地实施了编造行为但没有实施传播行为，是不会成立犯罪的。只有实施了编造信息行为，并且把自己所编造的信息进行散布出去的行为，才能构成编造虚假恐怖信息罪。否则，就会意味着写日记之类的行为也可能构成犯罪，显然是非常荒谬的。张明楷教授也认为，“本条规定的‘编造’行为侧重于捏造虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪，只有向特定主体传达所编造的虚假恐怖信息才可能构成编造虚假恐怖信息罪。”2013年最高人民检察院和最高人民法院分别就该罪的适用做出解释，前者是以指导性案例的形式指出：“编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪；编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。”后者则以“解释”的名义出现，将该罪的行为方式规定为两种：编造行为与故意传播行为，编造指“编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的”，传播则是指“明知是他人编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”。尽管都是最高司法机关的解释，但立场有很大区别。两机关的解释都认可编造行为属于该罪的犯罪行为方式之一，并且都强调编造行为方式中涵盖有“传播”的内容。但前者强调“散布”对象的特定性，后者并不对此进行限定。笔者认为，从《现代汉语词典》的解释看，“编造”根本没有涵盖“传播”的内容，“编造”与“传播”有着本质的不同，如果强行将后者纳入前者中进行解释，无疑超出了“编造”的语义射程范围，是违背罪刑法定原则的，这就使一般国民对刑法规定的罪名失去了预测可能性。“法律适用的关键在于法律解释，法律解释不正确，最后必然导致法律适用不当。”可见，“编造行为”如果构成犯罪，必须满足于编造并传播才可能成立犯罪。

关于“故意传播”，根据刑法条文语境，是指行为人在传播之前知道或者应当知道该信息是他人编造的信息而进行传播。也就是说，这里的“传播”是传播他人编造的虚假信息，即该信息的传播者不是实施编造行为的人，如果编造者将自己捏造的信息自行传播或者放任他人传播的，也就是说“自编自传”，根据司法解释，这里的“传播”是编造者达到其犯意的行为表现，是编造行为的自然延伸，在这种情况下应以编造虚假恐怖信息罪来认定，传播行为不再另行定罪。针对上述最高检的观点，“编造虚假恐怖信息向特定主体实施传播的按照编造虚假恐怖信息罪定罪，向不特定主体进行散布的以编造、故意传播虚假恐怖信息罪认定”，这种观点值得商榷，这种解释既存在区分的困难，也不符合分类的逻辑，比如特定对象是个人，实质上没有传播出去，根本就不会扰乱社会秩序，并且这样的分类对定罪量刑也没有实质影响和意义。关于“既编又传”的罪名确定问题，也就是说行为人不仅将自己编造的虚假信息进行传播出去，而且还故意传播明知道是他人已经编造好的信息，在两行为都构成犯罪的情况下，该如何厘定罪名？有观点认为，该罪属于选择性罪名，只要行为人实施了编造虚假恐怖信息、故意传播虚假恐怖信息行为之一的，就应以行为人实际实施的行为确定罪名。根据选择性罪名的立法精神，这种情况以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”来定罪量刑，不需要实行数罪并罚。笔者认为，这种“既编又传”的情形，应当按“编造虚假恐怖信息罪”和“故意传播虚假恐怖信息罪”两罪实行数罪并罚。原因在于选择性罪名一般都具有数额或数量的可测量性，而本罪的行为后果是“严重扰乱社会秩序”，无法对其进行直接测量，只有数罪并罚才能实现对犯罪行为的公正处罚。

3.网络空间中行为方式之认定。随着移动社交媒体的发展和自媒体的日益蓬勃，信息发布的门槛大为降低，社会进入“人人都是麦克风”时代，论坛就相当于上课时的讲堂，微博就相当于广播电台，这就为编造、传播虚假信息案件的发生提供了天然的土壤和温床，尤其是通过自媒体传播的信息，很难分辨出信息源的编造者和传播者。在现实空间，行为人自编自播或者编造以后放任传播以及明知是虚假的信息而故意向不特定多数人传播，编造者、传播者的责任很容易认定。但在网络空间中，信息的传播过程会更多受到其他外界因素的影响，导致行为方式发生一些变异。虚假信息的编造者和传播者经常不具有同一性，通常信息的编造并传播者是始作俑者，但除了编造者外，还有很多转发者，一部分转发者可能是因为新奇而与他人分享，当然也有一部分出于扰乱社会秩序的目的，明知是虚假信息而故意广泛传播，对于后一类有主观恶意的转发者，也应当追究其刑事责任。实践中，行为人将编造的信息放到网上时，如果没有采取任何加密或者其他措施，对于该虚假信息的散布传播，一般会存在两种心态，即希望或者放任。如果编造者通过雇佣水军等增加点击量、浏览量或者转发量，“唯恐天下不乱”，编造者无疑构成犯罪，主观心态就是故意。如果将编造的虚假恐怖信息放到网上后，不管不问，放任点击、浏览转发，这种情况不管点击者、转发者出于何种动机或目的，编造者的行为都会成立犯罪，其主观心理为间接故意，行为表现形式就是放任传播。在编造者和传播者分离的情况下，如果编造的虚假恐怖信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者转发次数达到500次以上的，能否按编造虚假恐怖信息罪定罪？笔者认为，这是诽谤罪的入罪条件，不能当作编造虚假恐怖信息罪的定罪根据，构成编造虚假恐怖信息罪入罪条件是“造成严重扰乱社会秩序”的结果。

（二）“虚假恐怖信息”范围界定的司法困惑

最高司法机关尽管颁布司法解释对“虚假恐怖信息”的范围作了列举式规定，但在适用中仍然存在着争议和困惑，主要集中在“虚假恐怖信息”界定模糊不清、范围过于狭窄等问题。

1.“虚假恐怖信息”界定不清晰。刑法对“虚假恐怖信息”范围规定得过于笼统、抽象，不利于司法实践操作，以列举的形式对其范围作了限定，但列举的最后以“等”做了兜底性规定就有可能为扩张解释留下空间。从司法实践操作看，行为人编造或故意传播的虚假信息内容如果是其他类威胁，也应与爆炸、生化、放射等威胁程度相当，但“威胁程度相当”又如何判断？为了明确“虚假恐怖信息”的范围，最高人民法院出台的司法解释把实践中可能出现的“虚假恐怖信息”进行了总结，在原来界定的虚假恐怖信息范围基础上，将“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情”等威胁信息纳入刑法的调整范围。但同时也发现司法解释关于“严重威胁公共安全”“可能引起社会恐慌”或者“公共安全危机”等表述，仍然是一种概括性、抽象性的规定，实质上还是模糊不清，会影响到国民对刑法的预测可能性，模糊言论自由与犯罪之间的界限，还需要相关司法解释进一步明确其含义。

2.“虚假恐怖信息”范围过于狭窄。随着社会的发展，“虚假恐怖信息”的范围也在不断变化，形式也越来越多样化，虽然相关司法解释对“虚假恐怖信息”范围不断做扩大解释，但仍然满足不了司法实践的需要和发展。2003年将“编造与突发性传染病疫情等灾害有关的恐怖信息”扩大解释为“虚假恐怖信息”。2008年将“不利于灾区稳定，严重影响抗震救灾和灾后重建工作开展的虚假地震灾情信息”界定为“虚假恐怖信息”。2013年又将“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”纳入“虚假恐怖信息范围”。从“虚假恐怖信息”范围的演进看，随着社会的发展呈现出逐步扩大的趋势，但“虚假信息”的内涵还有待进一步扩充，需要将更多扰乱社会秩序、造成社会恐慌的虚假信息都纳入进去。

司法实践中，以特定个人或者单位为编造对象的虚假信息认定和处理起来并不困难，可以诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪来认定和评价，但如果针对不特定对象的虚假信息，如果该信息无法认定为“虚假恐怖信息”，治理过程中就会遭遇障碍。如“海南香蕉致癌案”“老酸奶明胶门事件”等虚假信息的传播，给社会公众带来极大心理恐慌，导致香蕉、老酸奶严重滞销，给这些行业造成巨大的经济损失。虽然这些虚假信息会对特定群体形象、行业信誉造成严重的危害，但由于缺乏相关的规定而得不到惩罚。正像有学者所说，针对非特定个人、单位、产品等的谣言，无论后果多么严重，只要谣言没有被定性为“虚假恐怖信息”，就无法进入刑法的打击半径。例如，“5000名警察列队参加婚礼”“某刑警学院某级缉毒警察全部牺牲”“广元蛆虫柑橘”事件，等等。事实上，现实生活中有关“非虚假恐怖信息”的谣言爆发的频率远远高于“虚假恐怖信息”谣言，并且其造成的社会危害性也越来越大，但刑法却没有做出及时回应。

（三）“双层社会”视野中“严重扰乱社会秩序”标准如何判断

“严重扰乱社会秩序”是行为人实施编造、故意传播虚假恐怖信息行为造成危害社会的结果，也是该罪成立犯罪的必备条件。因此，如何准确把握“严重扰乱社会秩序”对于该罪的正确定罪量刑具有重要的意义。

1.“严重扰乱社会秩序”的标准在“现实社会”中如何判断。“严重扰乱社会秩序”是刑法中典型的模糊用语，作为犯罪的成立条件该如何判断，最高人民法院就本罪适用所作的解释中，对“严重扰乱社会秩序”的6种情形作了列举式规定。应当说，总体上比较详细，可操作性也较强。但在有些方面仍然存在一些困惑，比如相关职能部门采取了紧急应对措施的，便可被认定为“严重扰乱社会秩序”，在何种情况下才应该采取紧急措施。同为特定部门采取的紧急措施，有的是派两三个人去排查险情，有的可能是派出很多警力、出动防化专家、防爆装置以及消防设备等等，不同情况下社会危害性程度也有差别，紧急措施的应对程度也会有差异，如果将这些情况都界定为“严重扰乱社会秩序”，难免会扩大犯罪圈。另外，以行政村或者社区为单位来判断“严重扰乱社会秩序”是否合理，是指行政村中某一自然村居民生活秩序混乱，抑或指行政村中某一地域居民生活秩序严重混乱？“其他严重扰乱社会秩序”作为兜底的规定，应如何确定其范围？等等。这些问题都值得进一步研讨，也有待于司法解释的进一步明确。

2.“严重扰乱社会秩序”的标准在“网络空间”中认定的困境。网络已融入到现实社会生活的方方面面，“网络社会”和“现实社会”的联系越来越密不可分，共同影响着人们的生活。信息的真实性是保证网民沟通交流的前提和网络社会正常运行的关键，而虚假信息在网络空间中不仅混淆视听、误导网民，而且还影响公众获取真实信息的自由和效率，完全可能会造成公共场所秩序混乱。正常的社会生活秩序在信息时代包括获得他人善意发布的真实信息的约定与共识，这是信息时代对于保障社会正常进行的极为重要的“信息秩序”。因此，“网络秩序”的本身状况可以作为认定“公共秩序”是否严重混乱的标准：网络谣言行为对于真实信息获得、传播的自由、效率的妨害程度首先体现了它导致公共场所秩序的混乱程度。然而，司法实践中重视的是现实空间的“公共秩序”混乱，而对网络空间中的“秩序”却关注不够。网络空间中的“秩序”独立于现实空间而存在，也是现实秩序的一种，与现实空间中妨害或扰乱社会秩序的有关犯罪相比，网络虚拟空间中扰乱社会秩序的犯罪发案率更高、隐蔽性更强，并且无法用传统的定量标准规则进行解释，而现行刑法和司法解释却都没有及时的跟进。如网络空间中编造、故意传播虚假恐怖信息罪，对社会生活秩序的冲击更大、破坏力更强，但由于虚拟空间的独特性难以用司法解释规定的“严重扰乱社会秩序”的标准去认定，这就要求我们结合行为对网络空间造成的反响，结合具有网络信息技术特点的传播行为、网站数量、转发量以及点击量等标准，探索构建符合信息时代需求的新型定量标准体系。

四、现有的努力：对刑法修正案（九）相关条款的评析及检讨

社会的信息化、网络化改变了信息的传播方式，使得网络谣言日趋泛滥。有些谣言只是传统犯罪在网络空间的再现，完全可以用现有刑法进行规制，但也有一部分谣言虽然具有严重社会危害性却无法纳入刑法的打击半径。鉴于虚假信息的严重社会危害性，新出台的刑法修正案（九）做出了立法回应和关切，在刑法第291条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一规定将“险情、疫情、警情、灾情”虚假信息纳入了犯罪圈，进一步扩大了虚假信息的范围。但是，综观我国虚假信息犯罪的刑事立法，笔者认为刑法修正案（九）关于虚假信息犯罪的规定仍然存在一些问题和不足。

（一）从立法技术上看，罪名设置的类型化不足

刑法分则中各种犯罪，都是从日常生活经常出现的反社会行为中抽出危害性严重的、具有共性特征的类型化行为作为法律上的犯罪类型予以规定成为当罚的行为，这就确定了犯罪的轮廓和边界，也就是常说的构成要件。从立法技术上看，鉴于现实社会的复杂性、多变性，刑法分则中条文设置只有做到类型化，才能够协调好刑法的稳定性与犯罪现象开放性之间的矛盾，才可能形成反复适用的、稳定的、具有一定张力和弹性的规范体系。张明楷教授认为，刑事立法的类型性，是指刑法分则性条文对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。考夫曼指出：“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型”。反观刑法修正案（九）规定的“编造、故意传播虚假信息罪”与“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”相比，无论行为方式还是法益侵害等方面都有很多的共同特征，所不同的只是虚假信息的类型，并且由于社会生活千变万化的复杂性，将来还有可能会出现无法预测的其他虚假信息类型，那么刑法需要增设多少个罪名才能适应社会变化的形势，必将导致刑法的无限膨胀和臃肿。笔者认为，在这种情况下，如果能够通过类型化的方法改造现有罪名，将同一类型的行为囊括在一个罪名之下，就完全没有增设新罪名的必要性，至于编造、传播不同类型的虚假信息的危害性大小问题，则可以通过设置不同的罪刑阶梯办法予以解决。运用类型化的思维不仅有利于减少法条，确保刑法的简洁性，而且也有利于保持刑法的稳定性。

（二）从立法的严密性看，法益保护不周延

刑法的严密性是指刑法的所有规定构成一个严密的整体，没有反向利用的空隙，也没有遗漏应受刑罚处罚的行为。这就要求立法时，对每个犯罪类型的规定应该尽可能包括同类危害行为的不同表现形式，尽量避免性质相同、危害程度相当的类似行为不在刑法禁止之列。从立法技术角度，条文的设置保持一定的概括性是非常有必要的，也是应当的，因为“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着严格和明确的语言分类所无能为力的细致差异与不规则情形”。刑法修正案（九）仅把虚假“险情、疫情、警情、灾情”四种信息纳入到刑法的评价范围，而没有在列举式规定后面加上“等”或者“其他”之类的兜底性用语，虽然一定程度上扩大了虚假信息的范围，但仍然存在局限性和疏漏之处，不利于打击其他性质相同、危害程度相当的虚假信息类型，一旦出现其他严重社会危害性的虚假信息，该罪就又涵盖不了，再次陷入无法评价的困境。有学者指出，从理论上讲，除了上述四种虚假信息可能引起公众的恐慌，严重扰乱社会秩序之外，编造和传播其他虚假信息同样可以造成这样的危害结果。如编造、故意传播有关政治动乱、政变、重大政治决策、战争等虚假信息的行为。立法时对这些具有同样社会危害性的类似行为应当一并予以考虑。

（三）从逻辑关系看，刑法修正案（九）新增条款与“编造、传播虚假恐怖信息罪”之间不协调

刑法规范的修改要注意保持与其他法律法规规章、其他刑法条文以及刑法典之间的协调性。而刑法修正案（九）新增条款与“编造、传播虚假恐怖信息罪”之间，从内部构造看，行为方式都是编造、传播，社会危害性都表现为“严重扰乱社会秩序”，所不同的是传播媒介上有一些差异，前者限定为“在信息网络或者其他媒体传播”，排除了其他如口口相传、散发传单等不利用媒体的情况，缩小了传播的含义，而后者传播媒介范围和渠道则没有限制，其立法用意在于制裁全媒体时代日益泛滥的网络空间中传播虚假信息的行为。两者主要不同的是虚假信息的内容，编造、故意传播虚假信息罪包括“险情、疫情、警情、灾情”，而后者中的“虚假恐怖信息”也含有“重大灾情、重大疫情”等信息，通过比较可以发现，两者有明显的交叉，只不过后者因添加了定语“重大”而给人感觉等级程度不一样，但在现实生活中如果在都引起公众恐慌、严重扰乱社会秩序的情况下，很难界定两者谁的社会危害性更大，这有待于相关部门予以进一步明确。两罪的入罪标准既然都是“严重扰乱社会秩序”，那么刑法对两者的行为应该同等评价，不能厚此薄彼有所差异化对待，但两者的刑罚处置却明显不同，这显然不是很妥当。此外，编造、传播虚假信息罪规定的“疫情”“灾情”信息与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》中将“疫情”“灾情”有关的信息扩大解释为“虚假恐怖信息”的规定也存在明显的冲突。因此，有学者认为，刑法修正案（九）规定的虚假信息包括了“险情、疫情、警情或者其他虚假信息”，“虚假恐怖信息”又能部分涵盖灾情、疫情、险情等信息，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑要明显高于编造、故意传播虚假信息罪，按照从重处断原则，容易造成编造、传播虚假信息罪的部分虚置。

五、信息时代制裁编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基本思路与完善方向

信息化社会和全媒体时代给信息传播方式带来巨大变化的同时，也给天生以信息为中心的虚假信息犯罪的规制带来很大的冲击和困境，单纯地打击以“虚假恐怖信息”为内容的编造、故意传播虚假恐怖信息罪已经不能适应信息时代司法实践的需求，这就需要刑法规范对制裁虚假信息犯罪进行时代性更新和完善，以便及时填补对新生的法益侵犯所造成的刑法制裁真空。

（一）司法策略：通过法定程序继续和扩大司法解释

“法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。”但是，司法机关可以在不违背罪行法定原则的前提下，充分发挥司法能动性，通过对刑法规范进行一定的扩张解释来适应和满足司法实践的需要。

1.信息时代“虚假恐怖信息”的扩张解释。从立法角度而言，虽然本罪是在打击恐怖活动犯罪的背景下增设的，但随着社会的发展变化，司法实践对于本罪的适用已经不局限于恐怖犯罪范畴，相关司法解释已经通过列举的方式扩大了本罪的适用范围。但这仅是对以往实践中发生案件的一种概括和归纳，并不能完全涵盖虚假恐怖信息的内涵和外延。而且随着信息网络的普及、自媒体的快速发展，出现了一些新类型的编造、传播虚假信息行为，现有的刑法制裁体系在规制时将会面临进退两难的尴尬局面。笔者认为，在立法并不十分完善的情况之下，为有力打击此类犯罪活动，有必要对“虚假恐怖信息”进一步做出扩大解释，拓展其在司法实践中的适用范围，以发挥司法填补漏洞与时俱进的作用，需要强调的是，扩张解释应当以不超过国民的可预测范围作为检验标准。在进行司法解释时，重点考虑与恐怖活动有关的以及严重扰乱社会秩序、造成人们心理恐慌的虚假信息两个方面，关键看虚假信息是否足以造成公众心理恐惧、社会恐慌，并严重扰乱社会秩序。当然在界定时要把握住一个原则，即行为人实施的行为应与爆炸威胁、生化威胁、放射威胁的恐怖程度相当，也就是说他们造成的危害性在“质”上要具有等同性，否则行为人不构成犯罪。

2.信息时代“严重扰乱社会秩序”的定量标准。在信息时代和“双层社会”，犯罪行为由过去的“现实空间”一个发生平台变为“现实空间”与“网络空间”并存的两个平台，这就要求我们无论是在治安管理处罚中，还是在扰乱社会秩序的犯罪中，要将信息时代的网络空间与传统的、有形的、具体的公共场所同等看待，要把网络空间秩序纳入社会秩序、公共秩序的范畴予以同等重视，刑法评价体系对公共秩序的保护也应该扩展到网络公共秩序。然而现行司法解释只是对传统的现实空间的扰乱社会秩序的入罪情形进行定量标准的指导，而没有就网络空间秩序的扰乱情形进行解释。目前网络已经成为人们重要的生活平台、工作平台，网上网下随时可以进行互动，在这样的背景下，这就迫切需要通过扩张解释构建信息时代“严重扰乱社会秩序”的入罪定量标准。

传统的犯罪定量标准主要以“数额”“数量”以及“人数”等为判断参数，而在近几年的司法解释中，由于信息社会网络技术的发展在定量标准体系中增添了一些新的内容，如“点击量”“下载量”“转发次数”以及“信息数量”等具有信息时代犯罪的新型定量评价体系。在“双层社会”的社会结构背景下，网络空间中的“秩序”是独立于现实空间而存在的，具有不同于现实空间的特性，在无法直接套用传统的定量标准进行解释的情况下，需要把现实空间秩序和网络空间秩序结合起来认定“严重扰乱社会秩序”的标准。司法实践中，有关编造、故意传播虚假恐怖信息定罪量刑的案件，通常都会把行为人实施编造、故意传播的虚假信息的数量及其在现实社会中造成的社会反响结合起来考量，作为其对社会秩序扰乱程度的定量因素。正如有学者所说，司法解释结合“双层社会”的社会结构，设定了“双层次”和台阶式的评价模式：仅仅影响网络空间的，设定常态的定量评价标准；如果犯罪行为、危害结果、实际影响等走出网络空间“落地”，造成实体的危害后果或者说影响的，则要“迈上一个台阶”，给予额外的从严制裁和评价。也就是说，在判断“严重扰乱社会秩序”的标准时，要分两个层次：第一层次是“入罪标准体系”，首先对网络空间中信息秩序情况进行判断，主要从网站数量、虚假信息数量以及信息反响等方面来判断行为是否构成犯罪；第二层次是“落地”后的从严评价标准，这主要从虚假信息在现实社会中造成的影响和后果方面来判断，如是否引发了社会公众恐慌、群体性事件等后果，这属于“造成严重后果”的法定刑升格标准。从相关规定的实践可以看出，司法实践正在进行探索性解释“双层社会”有关定量标准规则体系的适用问题，但还需要迈出更大的解释步伐，以推动信息时代犯罪定量标准的体系化构建，增强和延伸刑法规范的生命力。

（二）立法对策：信息时代背景下刑法的扩容

在信息社会和全媒体时代背景下，虚假信息的形式越来越多样化，但真正能够纳入到“虚假恐怖信息”范围进行刑事处罚的还是很有限，还有很多具有严重社会危害性的“虚假信息”却因不能定性为“虚假恐怖信息”而不能纳入刑法的评价视野。也正因为无法有效打击网络空间中汹涌澎湃而又破坏性严重的虚假信息，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一扩张解释为制裁日趋蔓延的网络空间编造、传播虚假信息行为提供了法律依据，但也引发了很多的争议和质疑。有学者认为，将“公共场所”延伸到信息网络空间已被人们接受，是合理的扩张解释；信息网络“起哄闹事”行为给社会秩序带来更为严重的混乱而且危害往往更大，这不是类推适用，是在刑法293条第4项规定范围内的类比推理，符合罪行法定原则。也有学者对此持否定态度，认为将“公共场所”解释为包括“信息网络”，这个解释过程意味着有关罪行和法益发生实质性变化，二者不是同类概念，实质上改变了立法原意，属于类推解释。做出如此解释，难免有司法解释替代立法之嫌，一定程度上加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”倾向。“两高”解释第5条第2款的规定不具有合法性与正当性，建议司法机关对该条款停止适用并加以废止。

“寻衅滋事罪”的司法探索引发争议的同时，还导致了该罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的尴尬关系。根据司法解释，利用信息网络“编造、传播虚假信息”行为，造成“公共秩序严重混乱”的，构成寻衅滋事罪；但是，如果属于虚假的“恐怖信息”，造成“严重扰乱社会秩序”结果的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。有学者认为，在“严重扰乱社会秩序”和“严重扰乱社会公共秩序”基本可以划等号的基础上，可以发现，如果编造、故意传播“严重危害公共秩序”的虚假信息而不是“恐怖信息”，定性为“寻衅滋事罪”，如果是虚假且“恐怖”的信息则定性为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。由此可以发现，在制裁“编造、故意传播虚假信息”这一问题上，“寻衅滋事罪”与“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”之间，实际上是一个“兜底型”罪名和“专用罪名”的关系。

为强化对网络犯罪的刑事治理，刑法修正案（九）对编造、传播虚假信息的行为也做出了规定，从该规定和“寻衅滋事罪”之间的关系看，前者制裁的虚假信息类型仅限于“灾情、疫情、险情、警情”，而后者制裁的是网络空间中所有“严重扰乱社会秩序”的虚假信息，可以看出，实际上两者之间也是一个“兜底型”罪名和“专用罪名”的关系。此外，刑法修正案（九）规定的“编造、传播虚假信息罪”与“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”也存在着一定的交叉和互补关系。这些不和谐的尴尬关系，与长期以来人们过于注重法条设置而较少关注司法解释与法条之间的内部协调有关，这就会导致刑法修正案（九）生效后罪名的整体和谐性和内在逻辑性不足，不仅会使法条能量人为地消减，而且会增加司法上的困惑。

“寻衅滋事罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”以及“编造、传播虚假信息罪”之间之所以会出现这样的尴尬关系，从根本上说，还是因为在规制“严重危害社会秩序和国家利益”的虚假信息方面存在着刑法规范的缺失。笔者认为，面对严重危害国家和社会利益的虚假信息，对“虚假信息”罪名体系予以增容性完善，从根本上解决刑事制裁体系的缺失和适用尴尬问题。鉴于“寻衅滋事罪”本身就是一个“口袋罪”，具有将过多违法行为通过“刑法过度解释”入罪的情况，再加上其适用网络空间所引发的广泛质疑和争论，并且还存在与其他条文的不协调关系，笔者建议应将该解释条款予以废止。刑法修正案（九）关于“编造、传播虚假信息罪”的规定，依然存在“虚假信息”范围过于狭窄和法益保护不周延问题，并且将该条作为刑法291条第2款也不符合刑法类型化规定，如果通过改造已有犯罪的构成要件满足制裁虚假信息犯罪的需要，就没有增设新罪名的必要性。此外，从立法更新成本和难易程度来看，对现有刑法条文的修正通常比新设罪名更容易实现。因此，笔者认为，从类型化思维的角度，不管是寻衅滋事罪中的“虚假信息”，还是编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“虚假恐怖信息”以及刑法修正案（九）规定的虚假“险情、疫情、警情、灾情”信息，共同的“类型化”对象都是“虚假信息”，可以通过对法益保护范围予以扩容的方式直接修订“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，只需要将该罪中的虚假信息类型予以扩展，从单纯制裁“虚假恐怖信息”扩大到所有“严重危害社会和国家利益”的“虚假信息”。扩容这一罪名的好处，不仅解决了针对不特定个人、单位、产品等的谣言不管造成多么严重的后果只要不属于“虚假恐怖信息”就无法制裁的困境，而且解决了“双层社会”背景下和全媒体时代因信息传播载体不同而适用不同罪名的尴尬和不平等问题。

END

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