《政法论坛》网络首发 || 周游：实际控制人识别标准的差异化实践与制度表达
为了切实落实中共中央宣传部等部门《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》，创新期刊传播形式和方法手段，有效发挥期刊在学术质量等方面的引领作用，加快融合发展、提升国内国际传播能力，推动学术期刊在数字经济时代的转型升级，《政法论坛》将秉持创新发展与严格把关并重的原则，探索实施网络首发制度，从2022年第1期于中国知网陆续推出网络首发文章，并于政法论坛微信公众号同步推出，敬请关注！
实际控制人识别标准的差异化实践与制度表达
周游 中央财经大学法学院副教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第1期
目录
一、问题缘起
二、实际控制人识别的规则困境三、谁是实际控制人：监管和司法的实践差异四、实际控制人识别标准的制度革新结语
一、问题缘起
实际控制人对我国公司的内部治理及外部行为都具有重要影响力。公司股权结构日益复杂，实际控制人在幕后操纵公司经营管理以及重大决策，且通常会以多重控股等方式层层建立控制关系，具有隐蔽性而不易被发现。一旦实际控制人对公司的控制过度，就容易导致股东会、董事会等内部机构设置沦于形式，外部相对人的合法权益也可能受到侵害，故而监管部门及司法机关都可能面临公司实际控制人的识别问题，以明确接受监管或承担相应责任的主体。
然而，谁是实际控制人？这是一个极具争议的实践难题。例如，2020年11月，江苏网进科技股份有限公司成为创业板实行注册制以来第一家上市被否的公司，上市委作出否决决定的理由之一正是认为该公司披露的实际控制人不符合实际情况，控股股东文商旅集团在组织架构中体现出对公司的控制，但并未被公司识别为实际控制人。此外，司法实践中也常有认定实际控制人的情形，包括公司经股东会决议为实际控制人提供担保的合同责任纠纷、实际控制人利用关联关系损害公司利益纠纷等。例如在个案中，法院根据公司法关于实际控制人的定义认为，具有股东身份的主体就不可能是实际控制人；当然，更多司法裁判都将大股东认定为实际控制人。
近年来，不少学者也注意到识别实际控制人之疑难。邓峰认为，法院在认定实际控制人时大多采用“名义”标准，即判断该主体是否得到了正式委任，这是深受登记制度影响的裁判策略。不少研究者都倾向认为应采实质标准。如叶敏认为，公司控制人是一个动态的、包容性很强的概念，判断谁是公司控制人时需综合考虑多种因素。而在坚持“实质重于形式”原则背景下，刘燕则更多从会计角度剖析与股权控制相对应的协议控制问题，旨在克服法律上以股权比例作为控制权标准的局限性。进而，我国对于实际控制人的规定常见于各类金融监管规章中。北大法宝截至2023年8月的数据显示，涉及实际控制人规定的规范性文件近3000个，其中1600多个是国务院各部门规章（逾1000个为中国证监会发布），还有近1000个为各类证券、基金、期货等行业的协会以及证券交易所、期货交易所、债券或证券登记结算公司等单位发布的行业规定或自律规则。这可能产生误解：实际控制人仅是一个行政监管（尤其是金融监管）层面的概念，而在认定公司实际控制人问题上也主要秉持监管视角。然而，作为最重要的商事组织法，公司法明确规定了实际控制人的含义，并在个别条款中提及实际控制人的义务与责任。相关规定似乎被实践忽视或架空——这既可能由于公司法规定本身存在问题，也可能是监管理念对法律适用的过分渗透。此次公司法修订已对实际控制人的定义作出修改，删去“虽不是公司的股东”之条件限定，将其界定为“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。这一修改是否彻底解决了实际控制人认定的问题，仍有忖度空间。由此，在公司法修改之语境下重塑实际控制人识别规则，实属必要。
二、实际控制人识别的规则困境
（一）公司法有关实际控制人的定义析解
根据原《公司法》第216条的规定，实际控制人的认定以不是公司的股东为前提，故而从文义来看，控股股东与实际控制人是并行的两个概念。如果一个主体被认定为该公司的控股股东，那么该主体就不可能再被认定为该公司的实际控制人。但这显然存在一个“真空”状态——持股比例不足50%且所持表决权不足以对决议产生重大影响的股东，又通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司行为的主体，究竟是实际控制人还是控股股东呢？若依公司法规定之文义解释，两个概念都无法涵盖这类主体。
问题症结首先在于公司法对实际控制人的概念厘定——将实际控制人排除于股东之外，从而给当事人留下规避法律的空间。李建伟认为，该概念应与控股股东相嵌合，实际控制人的定义应限缩解释为“虽不是公司的控股股东......”。20世纪90年代已有不少部门规章的规定与此类似。例如原国家体改委于1998年发布的《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》中规定，母公司持有股权虽不足50%但拥有实际控制权的公司为其控股子公司。疑问在于，当初2005年修订公司法时关于实际控制人的定义究竟是一时疏忽还是有意为之？全国人大常委会法工委组织编写的释义曾解析：“既然称之为实际控制人，其控制公司的手段必然比较隐蔽，不易被直接轻易察觉。......如果不是通过表决权来控制公司，......就必须通过其他手段，......一般是通过投资关系、协议或者其他安排，来实现实际支配公司行为的目的。”从这一段表述来看，该定义很可能旨在强调，即便不是公司的股东，也可能基于特定要件而将股东以外的人认定为实际控制人，亦即其本意并非要将股东排除于实际控制人之范畴。换言之，“实际”二字意味着名义上的控制者对公司相关事务可能不享有决策权，隐含一种“名不副实”的语境，但这仅针对控制本身而言，而非针对是否持股所作判断。由此可见，基于以控股股东、实际控制人为中心的公司治理境况，包括识别在内的实际控制人规则都呈现出显著的中国特色。中国公司法语境下的两权分离，更多是指形式上的所有权与经营权分离，而在实质上，实现所有权与控制权的结合是企业发展壮大的命门。意识到控股股东、实际控制人在中国公司治理中的特殊地位，并设置相关主体的控制者责任，而非盲目强调股东利益最大化，这是探讨实际控制人相关问题的一个本土语境。进而，从公司法关于控股股东、实际控制人、关联关系之定义的上下文来看，不宜将实际控制人作为一个孤立的概念去理解。一方面，定义实际控制人是前一项控股股东定义后的必要延伸，尽管该定义的确存在上述分析的语义问题，然而创设实际控制人概念的本意正是要弥补控股股东范畴可能存在的法律缝隙，这也部分解释规范性文件为何常有“控股股东、实际控制人”连用的表述。另一方面，实际控制人的定义在很大程度上是后一项关联关系定义的关键准备，从而引出关联人存在直接控制或间接控制两种可能导致公司利益转移的关系。由此，新修订的公司法针对实际控制人的定义删去“虽不是公司的股东”之条件限定。但这其中依然遗留悬而未决的争点：其一，新定义似乎意味着实际控制人是相对于控股股东而设置的上位概念，由此相关规定仍采用“控股股东、实际控制人”之并列表述是否妥当，值得斟酌。其二，新定义显然扩张了实际控制人的识别范围，由此，行政机关、司法机关对实际控制人的认定是否存在过分渗透公司内部治理的可能，也值得忖度。
（二）控制或控制权：从会计学到金融监管领域的省察
相比之下，会计学上更关注的是控制这一行为或者状态。例如，根据财政部发布的《企业会计准则第33号——合并财务报表》（财会〔2014〕10号）的规定，控制是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。这一定义的核心在于判断投资方是否拥有对被投资方的权力。该规定在此基础上进一步区分了实质性权利和保护性权利两者，并指出仅享有保护性权利的投资方不拥有对被投资方的权力。所谓保护性权利，是指仅为了保护权利持有人利益却没有赋予持有人对相关活动决策权的一项权利。这体现了会计学所贯彻的“实质重于形式”理念，亦可称为功能主义定义方法。当然，在“实质重于形式”理念引导下，会计学领域关于实际控制或控制权的识别难免存在不确定性。例如前述相关定义并未严格区分“权利”与“权力”两者。而由于实质认定可能存在的模糊性，也留下较大的裁量空间。结合会计准则，公司法的规定所指向的应是实质性权利，即相关活动的决策权。那么这种决策权应被认为是始终享有，还是在特定事项中享有决定权即属于此类型呢？在美国、澳大利亚的实践中，通常不在一般意义上探讨谁控制了公司，而需要结合个案中具体交易行为判定，亦即小股东也可能因为拥有阻止特定事项通过的表决权而被认定为对公司具有控制权。这在股权结构分散的公司场合是可以理解的，但对于我国股权结构高度集中的公司而言，似有不妥。倘若仅是通过股东间协议或由公司章程确认某些不参与日常经营决策的股东就特定事项享有一票否决权的情形，虽在表面上看是由该股东决定了该事项，但这种决定权更多是一种被动防御，通常是为了保护自身权益，宜归属于前述保护性权利的范畴。
除会计准则外，金融监管部门也发布了大量涉及实际控制人认定的规则。从整体上看，这些规则也主要受会计学对控制定义的影响，通常会在兼顾或修正原《公司法》第216条所下定义的同时进一步细化何为控制或控制权，从而可能呈现出不尽相同的表述。对于这些规定，有以下方面值得留意：
第一，如何回应公司法有关实际控制人的定义，相关规则的表述并不一致。例如，深圳证券交易所曾在2014年修订《深圳证券交易所股票上市规则》时将实际控制人定义为“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”而2020年版《上海证券交易所股票上市规则》则首先复述公司法的规定，继而细化控制的识别规则，包括持股数量、表决权及董事会成员决定权三项主要考虑因素。后者尽管在形式上依循公司法的规定，而实际上已对其作出修正。不过，该规则目前也与《深圳证券交易所股票上市规则》的上述规定保持一致。
第二，即便从功能视角出发，不同规定对控制或者控制权的识别也有细节上的差异。一方面，尽管通常对主体的持股比例或是表决权权重的要求，但究竟持股或权重多少可谓达至控制，则未有统一标准。另一方面，尽管通常关注到主体在多大程度上享有公司决策权，但究竟对于何种事务享有决策权可谓达至控制，亦未有明确定论。
第三，诸多规范性文件明确规定需要穿透至最终控制人为止。例如，《上海证券交易所科创板发行上市审核规则适用指引第4号——转板上市报告书内容与格式》规定，披露实际控制人应披露至最终的国有控股主体、集体组织、自然人等。这种穿透式监管在当前金融监管领域可谓常态方式。叶林等指出，这种旨在提升市场透明度的做法已经超越上市公司信息披露规则，甚至成为投资、发行、交易等市场活动和监管的重要准则。这种监管理念转变的确蕴含鲜明的中国底色。虽然在LLSV团队相关法律与金融的研究成果中也提及终极控制股东（Ultimate Controlling Shareholders），但这主要是一种省察不同国家和地区股权结构如何影响股东权利保护的方法，而非重在研究金融监管问题。
三、谁是实际控制人：监管和司法的实践差异
既然监管层面与司法层面都有识别实际控制人的权限，那么对比分析两者在实践中的差异，就可能从中发现亟待反思的核心问题。
（一）监管层面：基于风险防范的穿透策略
理论上，几乎所有行政监管部门对受其监管的企业都有权认定实际控制人。本文之所以选取证券监管部门的实践作为分析对象，一是考虑到该领域的相关规定与实践样本之数量最多，可更全面地了解具体情况；二是考虑到证券监管与公司法的紧密关系，从而能观察前者对后者的影响。
以下就2021-2022年“资本市场电子化信息披露平台”官方网站披露的我国境内各板上市公司控股股东、实际控制人的情况作一阐述。拟上市公司的实际控制人首先由公司自我识别。发行人和保荐人、中介机构联合申报的文件仅用于监管部门审核，对于实际控制人的识别问题并不能完全保证，因此监管部门常需通过问询函件、反馈等形式再次确认实际控制人的具体情况。此外，监管部门往往重点关注“无实际控制人”“共同实际控制人”以及这两种形态是否会导致公司控制权发生异动的情况。
经整理，2021-2022年我国境内1344家各板上市公司控股股东、实际控制人情况大致可分为以下几种类型：第一种类型是既有控股股东，也有实际控制人。根据控股股东和实际控制人是否重合，还可以分为重合型和非重合型两类。其中，重合型可细分为四种情形：控股股东和实际控制人为同一人（312例，占比23.21%）；多个实际控制人，其中一人为控股股东（185例，占比13.76%）；控股股东和实际控制人同为数人（190例，占比14.14%）；多个控股股东，其中一人为实际控制人（1例，占比0.07%）。非重合型也可细分为四种情形：控股股东为一人，实际控制人为另一人（304例，占比22.62%）；多个实际控制人，另有其他一人为控股股东（258例，占比19.2%）；控股股东和实际控制人为不（完全）重合数人（8例，占比0.6%）；多个控股股东，另有其他一人为实际控制人（2例，占比0.15%）。第二种类型是无控股股东，有实际控制人。根据实际控制人是否为复数，该类还可细分为两种情形：无控股股东、单个实际控制人（14例，占比1.04%）；无控股股东、多个实际控制人（31例，占比2.31%）。第三种类型是有控股股东，无实际控制人。根据控股股东是否为复数，该类还可细分为两种情形：单个控股股东、无实际控制人（11例，占比0.82%）；多个控股股东、无实际控制人（理论上存在，但本次统计并未发现该类公司）。第四种类型是既无控股股东，也无实际控制人。该类公司共有28例，占比2.08%。
从以上统计来看，实际控制人的样态多元，与控股股东的关系也错综复杂，远超公司法所规定的文义范畴。具体而言，有以下几点值得留意：
第一，单个控股股东和单个实际控制人的情形合计超过45%。据Wind经济数据库的数据统计，截至2023年第一季度，我国A股上市的5200余家公司的第一大股东持股比例平均值为32%，前五大股东持股比例合计平均值为52.7%，前十大股东持股比例合计平均值为58.1%。考虑到股权结构高度集中是我国公司（包括上市公司）的常态，该数据属于意料之内的统计结果。而比例最高的是控股股东和实际控制人为同一人的情形，这也表明证券监管领域在实践中早已突破公司法关于实际控制人不是股东的限制。但反过来，正是受到股权结构特殊性的影响，证券监管部门过往在认定实际控制人时亦主要遵循“股权控制链”的分析范式。一旦参与投融资的主体渐趋多元化，投融资关系也愈加复杂，仅从持股比例省察控制权行使状况就存在显著局限性。
第二，存在“共同实际控制人”情形的公司虽然各样态的比例都不如单个控股股东和单个实际控制人的高，但合计超过50%。以监管立场来看，“共同实际控制人”可能不是施以监管的理想状态，因其具有不能实现精准、统一监管的弱点。但是，这种状态客观存在，且可能是监管部门审查行为人是否存在规避法律情形的重要维度。在企业并购场合，一致行动制度正是防止收购人借助不同马甲分散持股，掩盖收购意图或者规避其他收购监管措施而设。例如，根据《侨益物流股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》披露，黄某和彭某二人签署了《一致行动协议书》，通过侨益集团等合计持有侨益物流股份有限公司发行前总股本50.57%的股份，系公司的共同实际控制人。此外，夫妻等亲属关系也是“共同实际控制人”的主要表现。例如，《江苏汇联活动地板股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》披露，顾某、孙某通过直接或间接方式合计持有江苏汇联活动地板股份有限公司96.22%的表决权，且顾某担任公司董事长兼总经理，孙某担任公司董事兼副总经理，二人为夫妻关系，为公司的共同实际控制人。
第三，“无实际控制人”的公司有近40家，占比近3%。“无实际控制人”的公司由于缺少了“关键少数”作为抓手，故而对证券监管带来的挑战更为显著。但同样地，随着参与资本市场的主体数量增加且背景多元，“无实际控制人”的公司也可能会越来越多。从统计的案例来看，“无实际控制人”主要有两种表现形式：一是股权结构比较分散，任一股东都无法对公司实施有效控制。例如根据《中国瑞林工程技术股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》披露，中国瑞林工程技术股份有限公司前三大股东中色股份、江铜集团和中钢股份分别持有公司23%、18%和10%的股权，公司不存在单一持股比例超过30%的股东，不存在单一股东通过实际支配公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任或足以对股东会的决议产生重大影响的情形，公司主要股东之间无关联关系、一致行动关系。该种表现形式属于既无控股股东、也无实际控制人的类型。二是公司虽有控股股东，但控股股东本身的股权结构比较分散，任一股东都无法通过间接持股对公司实施有效控制。例如根据《生益电子股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（注册稿）》披露，生益科技直接持有生益电子股份有限公司78.67%股份，为后者的控股股东，但生益科技股权结构较为分散，截至2020年6月30日，前三大股东广东省广新控股集团有限公司、国弘投资伟华电子有限公司分别持有生益科技22.18%、15.06%、14.28%的股份。该种表现形式属于有单一控股股东、但无实际控制人的类型。
总体上，证券监管领域认定实际控制人的实践符合前述关于穿透式监管的基调，实际控制人也因此成为监管部门对受监管对象施加影响的主要抓手。可以说，明确上市公司的实际控制人并对其管控乃至追责都是近年来监管部门实现“追首恶”的重要方式。
（二）司法层面：基于责任承担的灵活策略
与监管层面的做法相比，司法实践中实际控制人的识别标准存在显著差异。以下首先就2021年1月至2023年8月直接援引原《公司法》第216条关于实际控制人定义的80个案例作一分析。这些案例的基本情况如下：第一，涉及不是股东的主体能否被认定为实际控制人的案例共58个，其中，被认定的有36个，未被认定的有22个；第二，涉及股东能否被认定为实际控制人的案例共22个，其中，被认定的有18个，未被认定的有4个。
在这80个案例中，58个案例的法院都严格按照公司法的定义对公司的实际控制人予以认定，占比72.5%。常见的裁判理由表述为：“某主体为该公司的股东，故其并不属于公司法规定的实际控制人。”至于何为“能够支配公司行为”，法院主要权衡的因素有：一是决策因素，即对股东会或董事会决议的影响；二是人事因素，即对董事及高级管理人员的提名或任免的影响；三是治理因素，即对公司日常经营管理的影响；四是财务因素，即对公司资金往来的影响等。但同时，仅符合个别因素的主体尚不足以认定其为公司的实际控制人。这主要有以下几种情形：
第一，即便是控股股东，也不能当然认定其为公司的实际控制人。例如，在个案中法院认为，晏某虽辞去良梦缘公司执行董事及经理职务，但以其持有该公司50%的股权足以对股东会的决议产生重大影响，故晏某属于该公司的控股股东。......但将晏某认定为良梦缘公司的实际控制人，属对法律理解的偏差。这一立场虽说受到公司法定义的影响，但也有其合理之处，即持股比例并不是判定是否控制公司的唯一因素。在另一案中，沃尔公司系深圳市合祁沃尔投资企业（有限合伙）持股48.5149%的股东，该有限合伙持有迈科科技公司27.4256%股份，迈科科技公司是迈科新能源公司全资股东，沃尔公司通过投资安排间接与迈科新能源公司具有投资关系，法院认为，仅从上述公司间的股权比例，不足以认定沃尔公司能够实际支配迈科新能源公司行为。
第二，仅有资金往来证据，也不足以证实实际控制人身份。例如，在个案中法院认为，张某的账户的确收取了购房款并向原告支付代理费，但仅凭上述事实，在无其他证据进一步证实张某能够实际支配天佑盛莲公司行为的情况下，不能认定张某是天佑盛莲公司的实际控制人。由此延伸，在隐名出资场合，不能仅因为实际出资人提供了资金即认定其为实际控制人。
第三，实际控制人对公司行为的支配应有一定的持续性、全面性，故不能因为偶尔参与一两次公司事务即认定为实际控制人。例如，在个案中法院认为，林某并非公司股东或公司聘请的管理人员，其身份为控股股东林某某之子，有时受其父委托管理公司事务，并不构成高级管理人员或者实际控制人。
有意思的是，这些严格按照法条文义裁判的案例绝大多数集中于买卖、租赁或借贷等合同纠纷（41个），与公司有关的纠纷并不多见。相比之下，在股东能否认定为实际控制人的22个案件中，有13个案件都是涉及与公司有关的纠纷。而这13个案件在认定实际控制人方面也呈现出更符合现实需要的商事思维。例如，在其中一案中，当事人对具有股东资格的主体被认定为实际控制人的一审裁判提出质疑，但二审法院认为，李某既是江门维昌公司的原始股东之一，同时也拥有该公司的决策权和管理权，一审法院认定李某为该公司的股东和实际控制人并无不当。由此，单纯省察直接援引实际控制人定义裁判的案例显然不足以了解司法实践的全貌。
实际上，请求法院认定一个公司的实际控制人往往只是当事人实现某些特殊目的的一种手段。以此为基础，笔者进一步以2023年2月至8月半年内间接涉及实际控制人认定的90个与公司有关的纠纷作一分析。所谓“间接涉及”，是指法院在裁判中虽未直接援引原《公司法》第216条关于实际控制人定义的规定，但通过审查案情认定公司的实际控制人，又或者是虽未明确认定公司的实际控制人，但对于当事人关于实际控制人的主张未予否认或在查明案件事实过程中予以确认。这些案例的基本情况如下：第一，不是股东的主体能否被认定为实际控制人的案例共36个，其中，被认定的案例有27个，未被认定的案例有9个；第二，股东能否被认定为实际控制人的案例共54个，其中，被认定的案例有48个，未被认定的案例有6个。与公司有关的纠纷在认定实际控制人方面与证券监管领域的做法有一定相似之处，都在很大程度上突破了公司法的定义限制。但在本质上，司法层面与监管层面存在较大区别，而公司纠纷也与合同纠纷在裁判逻辑方面彰显出商法与民法的理念差异。
一方面，在与公司有关的纠纷中，间接涉及实际控制人认定的考量因素更趋多元化。据统计，这些因素根据考量次数多寡依次为持股比例、协议控制（含隐名出资）、重大决策、对外代表、财务控制、亲属关系、证章照控制、重大资产控制、间接持股等。在同一案件中，法院可能会综合考虑多种因素。细究起来，法院的做法有两点值得注意：其一，实际控制人的认定确无严格标准，通常是统合多个因素综合裁判；其二，各因素间实际上也无明确界限，其内涵多有交叉重复之处。由此也进一步突显实际控制人的认定在司法实践中的复杂性。另一方面，在与公司有关的纠纷中，实际控制人身份的确认不仅是为了实现责任追究的目的，还可能是为了明确某主体在公司中的权利，乃至权力。就这一点而言，普通的合同纠纷识别实际控制人意在追加被执行人、明确限制消费的主体范围或是判定公司担保的效力等，更多体现一种责任的意味。在与公司有关的纠纷中，不少案件中的实际控制人是以“自认”方式确定的。其中最常见的做法是在合同中明确约定了实际控制人的范围。而在股东资格确认纠纷中，为了明确何人能向公司主张行使股东权利，亦有不少当事人“自认”是该公司实际控制人的案例。此外，有法院尝试区分经营和管理两者，这也充分体现出商事思维对司法裁判的影响，值得肯定。例如在个案中，法院认为，张某仅参与了踏实公司的经营业务，并没有证据证明张某通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配公司行为。尽管“经营管理”常在法学领域连用，但经营与管理是有明显区别的。中国公司实践很早就有意识地区分经营（Business Operation）和管理（Management）两者。基于公司法律关系的特殊性，经营主要是对外的，依照公司的经营范围，经营者与公司交易相对人（如供应商、消费者等）发生法律关系，经营者通常无法决定公司事务，主要扮演执行决策的角色；管理则主要是对内的，通常是由股东（会）直接开展或者授权董事会进行，从而形成组织内部的科层制结构，由此管理者也可能对公司产生控制。尽管法院在上述案例中并未对此予以详细阐述，但已体现出一定程度的区分意识，这有助于实际控制人识别规则的改进。
总体上，法院在裁判中对实际控制人的认定相对比较灵活，结合每个案件的具体情况综合判断，只要确认承担责任（少数案例是确认享有权利）的主体即可。继而，识别标准的多元化还使司法实践相较监管层面的做法存在另一项显著区别，即不以穿透最终的实际控制人为主要目的。
四、实际控制人识别标准的制度革新
实际控制人规则肇始于公司法上的定义，并从金融监管开始，散点辐射至整个公法领域，业已超越了公司治理范畴，渐次成为一种重要的社会治理手段。以刑事领域为例，在2005年公司法修订增加了实际控制人规定后，2006年刑法修正案（六）即增加了背信损害上市公司利益罪，实际控制人亦可能成为犯罪主体。继而，2020年刑法修正案（十一）也将实际控制人作为欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体。不可否认，规制实际控制人有其积极的一面，但同时，过分依赖实际控制人规制策略也可能引发诸多问题。
（一）实际控制人识别的法律立场
过分强调实际控制人的规制进路，可能与公司法所遵循的公司独立性原则相背离。邓峰指出，将独立财产神圣化而忽视意志的独立性，形成了中国公司法制的诸多弊端。当我们过分聚焦于实际控制人时，就难免将公司“客体化”。因此，一旦公权对公司的干预习惯于“追首恶”的穿透式做法，本质上是对股东有限责任的弱化甚至无视，从而可能动摇公司法的根基。法律人格的创设，实际上割断了股东与公司债权人在一般情况下发生直接关系的线路。而一旦频繁地穿透至公司的实际控制人，势必会影响公司的独立性。
不过，碍难之处在于，倘若对实际控制人的行为放之任之，同样危及公司独立性。以美国主流经济学理论所构建起来的公司观念，可能并不能完全适合于解释中国公司在股权结构高度集中背景下的实际控制人问题。例如，新制度经济学经由公司合同理论、产权理论等诸领域所构建的企业制度，可以简化为企业的剩余权人通过促进合同束的形成而开展组织运作，以实现利益最大化的解释进路。霍奇森指出，新制度经济学家在法律和经济学的交界面的发展方面作出了重要贡献，但他们有时只是把法律看作习俗或者建立私人秩序的问题。依循这一语境，我国公司的实际控制人可谓最重要的剩余权人，而我国目前公司治理存在诸多协议“杀死”决议的做法，这些替代了治理的协议大多数都有实际控制人直接或间接参与，的确非常符合汉斯曼等人所秉持的资产分割理论下通过合同实现目的之境况。然而，我们无法指望当事人通过合意行为消除实际控制人可能带来的负面影响。如今，公司法正迎来一场从填空到选择的功能革新，包括公司治理结构在内的诸多规则都允许当事人自行选择，这对实际控制人而言，既可能是优化公司治理的机遇，也可能是进一步架空治理结构的风险敞口。这似乎成为穿透式监管的重要理由。监管部门由于不能且不应直接干预公司治理，惟有通过外部视角以穿透方法对公司施以监管。然而，作为强调公司自治且专注于优化公司内部治理规则的公司法，在构建实际控制人规则时不宜秉持这一监管视角。认定实际控制人的思路实质上要打破公司与股东之间的权益边界，这与公司法人格否认制度适用一样，不应作为首先适用的规则。在本文统计的案例中，框定实际控制人范围的其中一个目的就是为了扩张适用公司人格否认规则。是否应当将公司人格否认规则扩张适用于实际控制人场合，司法实践争议较大。由于通过实际控制人对公司予以穿透式监管的思维与方法渐次成为公司外部监管的较优选择，立法上更应强调这一监管方式的边界与尺度——这一点，即便是在金融监管领域也理应有所克制。新修订的《公司法》第1条提及立法目的之一是“弘扬企业家精神”。弘扬企业家精神的关键在于赋予企业家充分的自主经营管理权。张维迎指出，企业家决策不是在给定约束条件下求解，而是改变约束条件本身。这就需要立法给予企业家试错、容错的合理区间。因此，依循企业家精神的宗旨，规制实际控制人的法律立场，首先是淡化“性本恶”的推定。控制以及控制权的行使并不是天然地成为一个“问题”，它在我国公司实践中可能是一个客观事实，并不必然导致公司利益受损。在公司初创阶段，实际控制人的创业理念与资源投入是公司存续的根本保证；而即便公司在后续发展壮大，渐次彰显强负外部性，实际控制人也并不一定作为与公司利益冲突的主体存在。就这一点而言，公司法应当要相比金融监管规则体现出更多的私法特性。况且，从责任追究与承担的角度来看，控股股东和董事高管若造成公司利益的损害，通常有比较明显的违法行为表征。例如，控股股东或董事直接操控股东会或董事会的表决，从而可能形成存在瑕疵的决议，又或是高管等其他直接参与公司经营的主体主导公司订立的损害公司自身利益的关联交易合同等情形。而一旦涉及实际控制人的责任承担，情况就变得比较复杂，所谓“追首恶”的难度与成本就成为制度设置与运作不得不考虑的因素。
（二）作为上位概念：基于本土实践的实际控制人定义改进
从全球公司法的理论与实践来看，公司控制权研究已然经历了一百余年的历史。作为一个基础性问题，控制权规制往往受到不同国家和地区特定制度环境的影响而呈现明显的本土化特征。如在英国和日本，更多是以影子董事或事实董事为规制对象，而在美国，则更多是纳入控制股东的规制范畴。美国公司控制权近年来虽然存在一种从管理层转移至股东的趋势，但对控制股东的行为仍主要依靠外部市场加以规制。由于存在一个能够获得利益的交易市场，控制企业反倒不是投资者的模式选择。与美国实践不同的是，实际控制人把持公司治理是大多数中国公司的实态，司法实践中因为股东利益未受损而认定公司利益未受损，或是因为控制者的影响而致使公司自认为利益未受损的案件非常多。围绕实际控制人这一主题，我国相关规则中存在若干与实际控制人相关联但有必要区分的概念，一旦相互混淆，无疑不当扩张了实际控制人的识别范围。归结起来，主要有以下几个需要区分的概念：一是最终控制人。如前所述，诸多金融监管领域的规范性文件实际上都试图探寻一家公司的最终控制人。但是，在司法实践中，只要明确了应当依法承担责任的主体，就没有必要纠结该主体是否为最终控制人。亦即，要求所谓“中间控制人”承担责任在司法实践中是常态且具备合理性。二是最终受益人及受益所有人。最终受益人在监管领域的规范性文件中也有诸多规定，且通常与实际控制人一同被穿透。例如国务院办公厅《关于全面推进金融业综合统计工作的意见》（国办发〔2018〕18号）就要求“全面统计金融控股公司等金融集团的股权关系，穿透至实际控制人、最终受益人”。所谓最终受益人，可以理解为实际享有公司股权收益的人。该主体并不当然享有对公司的控制权，例如可能仅享有会计学语境下的保护性权利，此种情形下就需要将最终受益人与实际控制人相区分。此外，《市场主体登记管理条例》第9条增加了一项值得注意的备案事项——公司、合伙企业等市场主体受益所有人相关信息。从文义来看，受益所有人是最终受益人的上位概念。依循本文立论，《市场主体登记管理条例》未采用最终受益人的表述可以说是一种进步。商事登记仅是确认商事主体地位的程序性规则，其主要目的并不在于对商事主体实施严格监管，故而也就没有必要穿透至最终受益人。三是实际出资人。司法实践中，隐名出资所引起的纠纷也常有涉及将实际出资人认定为实际控制人的情形。而研究相关案例不难发现，法官关注的重点在于实际出资人是否有实际参与甚至掌控公司的经营活动，与其出资行为本身并无关系。四是一致行动人。根据证监会《上市公司收购管理办法》第83条的规定，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。认定实际控制人方面，实践中可能存在一致行动制度的异化倾向，亦即将一致行动人都视为共同实际控制人。证监会发布的《首发业务若干问题解答》（2020）“问题10”中明确指出，法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。
当然，以上概念虽与实际控制人有别，但这些概念在实践中很可能存在交叉重叠的情形。因此，以上各类主体应否被认定为实际控制人，仍需在具体案件中予以具体研判，并可能在监管层面与司法层面继续采取显著的差异化做法。
进而，自改革开放以来，我国社会经济蓬勃发展，经济新常态下域外不同时期、不同阶段的公司法发展催生的不同股东角色在我国可能同时出现，以至于控制权形态也呈现出显著的多元化特征。伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》中对控制权形态根据分离程度作出了分类，包括通过近乎全部所有权实施的控制、多数所有权控制、通过法律手段实施的控制、少数所有权控制、经营者控制五种形态。就目前中国公司实践来看，这些形态不仅同时存在，甚至还不能涵盖实践的全部。可见，试图凝练一刀切的识别实际控制人的成文法标准，既不可能，也不现实。由此观之，公司法所要确立的是一个涵盖各类控制权行使主体的上位概念，将其称为控制人或控制者更为妥当。陈洁等学者认为，应采广义的实际控制人概念，其实质是“控制人”的概念，因此它不仅是控股股东的上位概念，同时也能够涵盖所有缺乏公司法上的明确身份但有能力控制公司并实际上实施控制行为的主体。但与此同时，实际控制人的识别仍需注重其与控股股东等概念及规则的逻辑关联。在公司法语境下，实际控制人规则更多是一种兜底制度，当控股股东、董事高管的责任无法落实或被规避时，实际控制人的制度价值才在较大程度得以彰显。本文试图给实际控制人下的定义是：通过投资关系、协议或其他安排，对公司拥有权力的人。该定义主要借鉴了会计学上对控制的定义，但同时强调不拘泥于会计学上的认定方法。进而，拥有权力不仅只有支配公司行为这一种情形，还可能包括对公司的组织机构、财产等方面的掌控。
（三）回应差异化实践的“推定标准+认定标准”识别模式
当然，识别而非定义才是问题的关键。考虑到我国高度集中的股权结构，公司法有必要设置规则，以防范实际控制人以及受其控制的股东、董事、高管等过分影响公司治理，甚至动摇公司制度的存在根基。因此，公司法宜确定实际控制人作为承担相应责任的潜在主体。当特定法律关系中的责任主体无法承担其责任时，实际控制人作为承担责任的潜在主体应当起到类似“兜底”的作用，例如对于公司资本流入场合的发起人责任，公司资本不当流出、利益冲突交易场合的股东、董事或高管责任等关键领域，实际控制人都应当被纳入承担相应责任的潜在主体。此外，公司人格否认制度适度扩张适用于实际控制人场合，也并无不当。基于上述立法取向，公司法在框定实际控制人范围时宜秉持更开放、包容的态度。一旦公司法能够理顺实际控制人与控股股东等相关主体的逻辑关系，实际控制人识别规则也就可能从整体上得以重构。本文认为，实际控制人的识别宜采取可调适的“推定标准+认定标准”的识别模式。
首先是推定标准。所谓推定标准就是选取特定关键要素作为形式上的识别标准，只要特定主体符合形式标准的要求，就应推定其为公司的实际控制人。值得注意的是，推定标准所依据的要素通常不宜过多。如前述，当前实际控制人的识别基本上是先由公司（通常是公司的保荐机构、律师）自我识别，继而再经监管部门加以确认。尤其是自我识别环节，倘若推定标准繁杂，不仅徒增识别难度，也可能引致不必要争议。在公司法语境下，若仍要保持控股股东与实际控制人并列的规则模式，那么在通常情况下明确控股股东的主体身份即已满足监管或担责的需要；若认为表面上的控股股东并不享有该公司的控制权，则不妨采取以下三种推定标准，且满足其中之一的为实际控制人：①能够影响股东会或董事会表决的非控股股东；②非自然人控股股东的控股股东；③与公司或控股股东签订了影响公司决策协议的主体。而若将实际控制人（或者公司控制者）设定为一个上位概念，则可以某一持股比例或所持表决权权重作为推定标准。同时，被推定为实际控制人的主体倘若认为自己对公司不具有控制权，应承担举证责任。
其次是认定标准。一旦推定标准无法确定公司的实际控制人，监管部门或法院就需要对公司控制权的行使主体做实质判断，亦即需要采取所谓认定标准综合确定。除了既有规范性文件提及的持股比例、表决权权重、董事选任人数等要素外，还可综合考虑：第一，投资目的，亦即甄别投资者加入公司的目的，以便将实际控制人与受益所有人等其他主体相区分。第二，财务控制，亦即审查相关主体能否对公司财务施加决定性影响，又或是对公司及其控股股东、董事等享有较大数额债权等。第三，行业特性，亦即考究不同行业领域的企业之主营业务乃至其核心价值，例如一家科技公司的实际控制人应拥有该公司核心技术的控制权。第四，决策范围，亦即考虑特定主体虽有决策权但是否对所有重大事项都有决策权的问题，例如债权人很可能为了确保债权实现而直接接管特定工程或项目，此种情形下可能只是债权人对公司决策存在影响，是一种增信措施，但并非旨在掌握公司控制权。当然，认定标准远不止以上提及的要素，我们仍需从实践中适时提炼与更新。
继而，在“推定标准+认定标准”之基础上，还可针对监管和司法之不同维度、公开公司与非公开公司之不同类型对实际控制人的识别规则予以差异化处理。金融监管机关多以公开公司为监管对象，基于监管需要，主要以穿透至最终控制人的方式施以终端监管，为防止控制者借助不同“马甲”实施市场欺诈行为，亦需要倾向于采取更全面的综合认定标准确定实际控制人的身份。继而，也因为存在金融监管机关的事前识别，故而进入司法领域由法院识别公司实际控制人的情形并不占多数，法院更多需要处理的是以有限责任公司为代表的非公开公司之实际控制人识别问题。与监管不同，司法裁判主要是确定承担责任的潜在主体，由此，推定标准宜优先适用，而被推定为应承担责任的当事人得举证证明其并非实际控制人方可能免除责任。况且，基于对公司独立性与内部治理的尊重，只要能确定承担相应责任的潜在主体，就不必采取穿透方式探寻所谓最终控制人的身份。
结 语
本文并非全盘否认监管领域的识别标准，而是需要明确其边界，尤其是站在公司法的立场，慎防监管理念对公司法这一主要彰显私法自治的法律之过分渗透，避免以识别实际控制人为由无视公司人格、干涉公司治理。当然，金融监管的强势难免会对强调公司自治的公司法产生影响，公司法应注意这一影响并有意识地厘定其与证券法的不同调整范围。无论是在公开公司场合还是非公开公司场合，也无论是在监管层面还是司法层面，都可能需要识别公司的实际控制人。作为基础性的商事组织法，公司法理应在一个更开放且可调适的动态模式中对公司的实际控制人加以识别。监管部门往往根据各自的监管需要相应设置更为细化的实际控制人规则，由此公司法所设置的实际控制人规则可能更多面向非公开公司，继而会直接影响到主要处理非公开公司纠纷的司法实践。故而，公司法有关实际控制人的定义及识别规则更应以尊重公司独立性及公司自治、强调实际控制人的私法责任为要义。
推荐阅读