《政法论坛》网络首发 || 张乃根：和平解决领土及海洋权益争端的良法善治
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和平解决领土及海洋权益争端的良法善治
张乃根 复旦大学特聘教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第3期
目录
前言
一、和平解决领土及海洋权益争端的良法二、和平解决领土及海洋权益争端的善治三、和平解决领土及海洋权益争端的中国立场结论
前 言
根据习近平法治思想，良法善治对推进法治中国建设至关重要，对国际法治也不可或缺。以国际良法促进全球善治，有助于百年未有之大变局加速演进，朝着国际关系更加公平合理方向发展。本文旨在以和平解决领土及海洋权益的实践为切入点，研究相关国际法上的良法善治。有关研究很多，但是，从良法善治角度加以分析，鲜为人知。现代国际法的产生、发展与国家间领土及海洋权益争端解决，休戚相关。由第三方和平解决领土及海洋争端的事例最早出现在19世纪末。如1893年“北令海仲裁案”通过国际仲裁庭解决美国与英国因猎捕海豹引起的海洋权益争端。1898年常设仲裁法院（PCA）成立，曾审理过著名的领土争端仲裁案（“帕尔马斯岛案”），对于和平解决领土争端具有重大的国际法意义。1922年常设国际法院（PCIJ）成立，在其存续的24年期间也审理过领土争端案。如1933年挪威与丹麦的“东格陵兰法律地位案”。第二次世界大战后，根据《联合国宪章》，各国主权平等、和平解决国际争端、禁止在国际关系上使用威胁或武力和侵犯他国领土主权，已成为当代国际法的基本原则。中华人民共和国成立后倡导国家间和平共处五项原则，与邻国和平解决历史遗留边界问题。如中国与缅甸谈判解决了两国边界问题。各国除通过谈判解决领土及海洋权益争端，也越来越多地将此类争端诉诸联合国国际法院（ICJ）和海洋法国际法庭（ITLOS）解决。这些案件对于相关习惯国际法的确认和条约法的编纂，起到了重要的促进作用。
然而，在和平解决领土及海洋权益争端方面，进而言之，在国际法上“良法善治”的各个领域，不同时期的不同国家或地区，价值判断往往各异。本文结合和平解决领土及海洋权益争端的国际法实践，探讨相关“良法善治”，着重探析有关经典案例所适用的自然法、习惯国际法和条约法及其良法应有的公平合理性，并以善治评析国际裁判机构有关管辖权的程序正当性，从而在全面客观看待和平解决领土及海洋权益争端的基础上，建言中国积极创设和参与制定这方面良法的根本遵循和坚持双边谈判解决有关争端的善治立场。
一、和平解决领土及海洋权益争端的良法
四百多年来，在和平解决领土及海洋权益争端的实践中所适用的国际法，从最初的自然法到以习惯国际法和条约法为主。20世纪初以来，实证国际法学派占主导地位，“可适用法”(applicable law)排除了自然法。如何看待这些源于西方的国际法及其理念，以及以“应然”范畴的良法，评判有关可适用法？值得进一步探讨。
（一）和平解决领土及海洋权益争端的自然法及其评价
这方面的自然法首先是针对凌驾于世俗国家之上的教会干预而言。如罗马教皇亚历山大六世于1493年5月发布敕令，宣布从北极到南极，以大西洋上的亚速尔群岛（Azores）和佛得角（Cape Verde）岛以西和以南100里格（约300海里）处划界，西班牙与葡萄牙分别对以西、以东因其地理大发现的航线及海洋区域永远拥有权利。1494年6月，西葡两国据此签订《葡地斯拉斯条约》（the Treaty of Tordesillas）予以确认。格劳秀斯在论证公海上航行自由时认为：教皇“应满足于自己管辖的精神世界，他根本就不能将该权力授予世俗的君主们。”在否定教会干预和西葡相关条约的同时，格劳秀斯主张自然法，并基于罗马法推论任何国家无法先占海洋的观点，从而阐释了当时具有“应然”性的海洋自由论。“格劳秀斯的海洋自由论逐步获得包括英国在内的普遍支持，并成为习惯国际法的原则。”
18世纪中叶，格劳秀斯学派代表人物瓦特尔在他名著《国际法或自然法原则》中明确公海的航行自由已扩大至捕鱼自由，同时，他指出沿海国家已对近海区域主张领海主权。这必然引起与公海航行和捕鱼自由的冲突。上文提及“北令海仲裁案”就是此类冲突引起的。该案裁决重申当时沿海国对其3海里领海之外海域里海豹及其捕猎，没有“专属权”（Exclusive Rights）。这一裁决依据源于自然法，当时已成为习惯国际法的公海自由原则。同时，该裁决规定设立普里比洛夫群岛周围60英里（含3海里领海）的禁捕“区域”（Zone）以及每年5月至7月在北太平洋部分海域的禁捕期，以保护和保全海豹。其意义在于：“强烈支持限制开发之必要，清楚表明所需措施，并承认自由不是绝对的，而必须加以规制以合理地考虑其他国家的利益。”这相对于当时已确立的公海捕鱼自由之习惯国际法，具有“应然”性，提示为了其他国家乃至人类共享海洋自然资源的利益，应对公海捕鱼自由加以必要限制的未来发展趋势。
在第三方和平解决领土争端方面，上文提及“帕尔马斯岛案”体现了从欧洲人看来具有自然法性质的国际法原则。胡伯在该案中强调领土主权自然地应有其连续性这一根本的构成要素，并认为：“自18世纪中叶以来，在国际法上越来越要求领土占有应该是有效的，如果仅仅要求取得的行为而没有该权利的维持，该有效性是不可想象的。”其理论依据就是上文所述瓦特尔名著阐释的自然法原则：如航海者发现无主或无人居住的岛屿，便以其国家名义拥有；如嗣后实际占有，该权利通常得到尊重。“问题在于一国可否仅显示拥有行为，却没有真正占有该土地，并且这比居住或耕作，具有更宽泛意义。这就难以判断此类主张是否完全背离自然法，并有悖自然之意图，即，将地球供所有人类所需，且仅赋权尽可能利用其领土的国家，而非只是占着不让他国希望利用。”这就是“实际占有”（Actual Occupation）的自然法原则。瓦特尔名著直到20世纪初仍具权威性。胡伯进一步将该原则阐发为“和平与持久行使”国家权力这一“确立国家间领土的最重要因素之一”。值得注意的是，PCA 依据1899年缔结并于1907年修订的《和平解决国际争端公约》所规定的仲裁规则，均未明确可适用法限于实证的国际法渊源，而是一般地规定“适用国际法的原则”。这使得仲裁庭（员）可能适用源于自然法的国际法原则。
上述和平解决领土及海洋权益争端的自然法或源于自然法的国际法原则，在当时具有一定的时代进步性，但显然带有欧洲文明中心的烙印。“格劳秀斯采取了使自然法世俗化并使它从纯粹神学学说里解放出来的决定性步骤。”他的自然法学说是当时欧洲最先进的思想，尤其是其提出的公海自由，逐步为人们接受而成为海洋法的基石。这都是无可争议的。但是，无论是他本人，还是其继承者，尤其是格劳秀斯学派代表人物瓦特尔的自然法和国际法理论，都具有历史局限性。瓦特尔在阐释“实际占有”的自然法原则时认为，欧洲人在地理大发现所到达的新世界，当地部落对这些广袤地域的不确定占有不能构成真正和合法的占有，欧洲国家“可以合法地拥有这些地域并建立殖民地。”这里所谓“合法”（Lawful）是指符合上述自然法，即“将地球供所有人类所需，且仅赋权尽可能利用其领土的国家”。这是典型的欧洲中心论。正如西方学者自己所批评的：“国际法的欧洲中心论是错误的，不完整的。这不仅通常无视伴随西方规则的传播而来的暴力、残忍和傲慢，而且这种传播导致其他法律文化的毁灭。”“帕尔马斯岛案”与系争岛屿被认定在西班牙起初发现，未实际占有之时为“无主地”有关。该案披露当时西班牙籍船只是“看见”该岛，就命名并将它作为西班牙殖民地。其实，该岛并非无主，而是有当地人居住。17世纪中叶，荷兰在马来西亚、印度尼西亚等地建立殖民地，与包括该岛在内的当地土著首领签订所谓合同，推行其殖民统治。该案所阐释的和平与持久行使主权的有效占有，实质上就是以协议的“宗主”（Suzerainty）名义所实行的殖民统治。该案也承认从16世纪末到19世纪，欧洲各国许可本国私人公司从事海外贸易的，并授权“取得和管理殖民地”。这是当时对欧洲人而言的国际法。对于欧洲以外被殖民的国家和地区而言，这不是“良法”。
（二）和平解决领土及海洋权益争端的习惯国际法及其评价
20世纪初以来，尤其是 PCIJ 和 ICJ 的规约规定可适用法主要是条约和习惯国际法。ICJ 迄今解决的领土及海洋权益争端也适用习惯国际法。然而，对这类习惯国际法的认定及其评价有不同看法。
譬如，有效占有的判理是否为习惯国际法？在2012年 ICJ 的“白礁岛”主权归属案中，英国就利用其当时的殖民扩张优势，明知该岛不属于作为其殖民地的新加坡的一部分，为控制马六甲海峡所需而在岛上建立灯塔，进而长期霸占。马来西亚在独立前及其前身柔佛王国处于殖民统治下，虽在独立后过了一段时间才提起争端解决，但至少在之前一百多年殖民时期不可能与英国交涉。ICJ 在该案中强调英国以及独立后新加坡对于该岛的主权行为得到柔佛王国及马来西亚的默认，而没有明确提及“时效取得”。由于有效占有在不同案件中的判理各异，因此，ICJ 没有认定这种做法具有习惯国际法的性质。
从“应然”的良法来评价有效占有，在殖民统治的历史背景中，这种有效占有对于被殖民的国家和地区而言，实际上是霸占，因而不可视为良法。只有在系争领土主权的当事方均为政治独立的主权国家的历史条件下，以持续与和平行使主权的有效占有，且在系争“关键日期”（Critical Date）之前没有其他国家提出异议，才有良法应具备的合理、合法性。这种“理”和“法”在于领土的历史性，从历史的演变看事实的，持续有效的占有，以考察其包含的国际法意义。
又如占领地保有主义是否为形成中的习惯国际法？20世纪60年代后，ICJ 审理了一系列后殖民地时期亚非拉地区的新独立国家间领土争端或领土及海洋权益争端案件。1986年 ICJ 判决的“边界争端案”就是其中第一起典型的殖民遗留领土争端案。ICJ 首先阐释了作为该案可适用法的“占领地保有主义”。这是1964年在埃及首都开罗召开的非洲国家元首和政府首脑会议第一次全体会议上通过的决议所明确表述的一项原则，即，各国“郑重约定尊重其取得民族独立时存在的边界”。ICJ 强调：“这是涉及殖民化问题的既定国际法原则。”起初，该原则适用于西班牙的美洲殖民地在独立后发生的领土争端解决，而后推广到其他区域的后殖民地时期独立国家间领土争端解决，因而成为一项普遍的原则。显然，其目的在于避免新独立国家陷入相互间为领土纷争而危及稳定。ICJ 认为：“新的非洲国家对殖民时期确定的行政管理边界和边境所表示的尊重，必须被视为不仅仅是有助于逐步形成的习惯国际法原则之做法，因而如同先前在西班牙的美洲殖民地一样，如今对非洲大陆的影响，而且在非洲是具有普遍适用范围的规则。”然而，正如 ICJ 在稍后于1992年的“陆地、岛屿和海上边界争端案”中所说，“占领地保有主义”实质上是“追溯性原则”（Retrospective Principle），将原先殖民时期为了殖民者行政管理而设定的划界当作国际边界。因此，在后殖民时期适用该原则，往往也并不能解决领土争端。
在20世纪80年代，ICJ 认为“占领地保有主义”是形成中的习惯国际法规则，普遍适用于解决后殖民化有关领土争端。在21世纪的今天，其习惯国际法的地位又如何呢？2005年、2013年 ICJ 先后审理非洲国家尼日尔与邻国贝宁、布基纳法索之间的殖民时期遗留边界争端，根据当事国有关可适用法的协议，适用“占领地保有主义”原则，并援引上述“边界争端案”。但是，这些案例没有再明确提及该原则为形成中的习惯国际法。“占领地保有主义”原则是拉美和非洲国家独立后，为避免陷入相互间为领土纷争而危及稳定，所赞同的一项仅适用解决非殖民化时期发生领土争端的国际法原则和规则，但是，很难像 ICJ 曾认为是形成中的习惯国际法。尤其应指出该原则的历史局限性，即，在这些案件中，无论最后哪一方有所获益，非殖民化的广大发展中国家都是曾经殖民统治的不幸受害者。该原则是这些国家不得已而认同的，不具有真正的良法性质。
（三）和平解决领土及海洋权益争端的条约法及其评价
国际法上尚无领土法公约。《联合国海洋法公约》（UNCLOS）第2条第1款规定：“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，......称为领海。”第2款规定：“此项主权及于领海的上空及其海床和底土。”这包括了国际法上公认的领陆、领水（领海）和领空三位一体的广义“领土”范畴。根据该公约解决的领土及海洋权益争端主要是内陆或岛屿的领土及其大陆架等海洋权益。
根据 ICJ 在1969年“北海大陆架案”中阐述的陆地统治海洋的原则，沿岸陆地和岛屿的领土决定了相关海洋权益的界定。1994年至2001年“卡塔尔与巴林海洋划界案”是 UNCLOS 于1994年11月16日正式生效前夕，ICJ 受理海洋权益及相关领土争端的重要案例。为解决两国海洋划界争端， ICJ 先解决涉案卡塔尔半岛西北端的祖巴拉地区主权归属，主要依据1913年英国与奥斯曼帝国的一项协定（未得到批准），认定卡塔尔对该地区拥有主权；同样依据1939年作为两国的保护国，英国对该案所涉海瓦尔诸岛归属巴林的决定，认为：两国“同意解决海瓦尔诸岛的争端，1939年决定因而必须被视为一开始就对两国具有约束力，并在1971年之后英国停止对两国的保护之后仍有约束。”这实际上适用了“占领地保有主义”。
对于涉案海洋划界，鉴于卡塔尔还不是 UNCLOS 缔约国，经双方同意和 ICJ 确认，该公约有关岛屿规定“体现习惯国际法”，可适用于本案。比如，该公约第121条第2款有关岛屿制度的规定“体现习惯国际法”，亦即，“岛屿不论大小，拥有其他陆地领土的同样地位，并由此产生同样的海洋权利。”这包括岛屿的领海、毗邻区、专属经济区和大陆架。在“尼加拉瓜与哥伦比亚的领土及海洋权益案”中，ICJ 对低潮高地的国际法地位作了进一步说明。“岛屿虽小，但能够被占用，这是既定的国际法。相反，低潮高地不能被占用，虽然沿海国对于其领海内低潮高地拥有主权，因其对领海本身拥有主权，并且，在领海内低潮高地可以被用于确定领海宽度。”其实，无论是 UNCLOS 有关岛屿及低潮高地的条款，还是各国的普遍实践所确立的习惯国际法，都没有明确低潮高地是否具有“可占用性”（Being Capable of Appropriation）以及可否被视为领土。可以说，这是目前国际法尚无明确规定的问题。可以明确的是：根据陆地统治海洋的原则，自然形成的高潮高地作为岛屿拥有完全的海洋权益，但缺乏供人类生存的小岛屿仅可拥有其领海；低潮高地原则上不拥有其海洋权益，但可否作为领土占用，由对其拥有主权的国家根据实际情况决定，尚无允许或排除性的国际法规定。“目前，国际上无论国家实践或者相关国际机构还是学者观点均不太统一。”
UNCLOS 被认为“具有国际法上真正的里程碑意义。这带来自格劳秀斯《论海洋自由》问世以来海洋法上最重要的变化”。该公约是1949年联合国国际法委员会成立后决定优先编纂的条约之一，经过联合国三次海洋法会议，历时30多年最终完成。其有关领土及海洋权益的条款具有习惯国际法的地位。该公约是中国恢复在联合国的合法席位后参与缔结的多边公约之一，并为维护发展中国家的海洋权益诉求做出重要贡献。包括上述岛屿制度的规定，该公约充分兼顾不同发展水平国家的利益，具有良法应有的公平合理性。
二、和平解决领土及海洋权益争端的善治
上述对四百多年来国际法实践中的和平解决领土及海洋权益争端所适用的自然法、习惯国际法和条约法，以及从“应然”范畴的良法角度加以评析的，都是实体法。如何运用这些法，和平解决领土及其海洋权益争端的程序，则侧重于“治理”（Governance），同样有必要从“应然”的善治角度加以评判。尤其是关于国际裁判机构解决领土及海洋权益争端的管辖权及其实践，是否体现尊重当事国对其管辖之意愿？是否管辖其应管辖之事项？这是国际法治中“善治”的正当性问题，值得探析。
（一）ICJ 解决领土及海洋权益争端的管辖权及其评价
迄今 ICJ 受理的近30起有关案件，其中7起存在管辖权争端。其争端原因何在？ICJ 解决这些管辖权争端是否合理正当，或者说，是否体现善治？
ICJ 行使其管辖权，除根据当事国事先加入条约的规定且未做出保留，或事后达成同意接受管辖的协议，主要依据其规约第36条第2款（任择条款），由该规约各当事国选择声明对于一切法律争端均接受 ICJ 强制管辖。然而，各国有关声明往往又做出各种保留。比如，在1998年“渔业管辖权案”中，ICJ 认定涉案争端是加拿大采取 NAFO 公约允许在超出其200海里专属经济区的海域内养护与管理措施引起，而该措施正是加拿大任择强制管辖权声明保留的事项。此案表明 ICJ 本着“正义的善治”（the Good Administration of Justice）理念，通过解读此类单方声明，充分尊重加拿大作为当事国之一对于 ICJ 管辖的真实意愿。
近20年，ICJ 对于管辖权异议的5起领土及海洋权益争端案，均先决裁定拥有管辖权。其中，对于“尼加拉瓜海岸200海里以外尼加拉瓜与哥伦比亚大陆架划界案”的先决裁定是否体现善治？值得进一步评析。2012年，该案在法官们存有重大分歧情况下，ICJ 认定只要尼加拉瓜作为 UNCLOS 缔约国向外大陆架界限委员会（CLCS）提交有关信息，无论 CLCS 是否对有关外大陆架的外部界限做出建议，ICJ 均可审理。经过实体问题审理，ICJ 驳回尼加拉瓜主张划定其外大陆架与哥伦比亚200海里大陆架重叠部分的诉求。该公约第76条第8款规定 CLCS“应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议，沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。”2007年 ICJ 在“尼加拉瓜与洪都拉斯在加勒比海的领土与海洋争端案”中曾明确：“任何对200海里之外大陆架的权利主张必须依照 UNCLOS 第76条，并经该公约设立的 CLCS 审查。”这体现了该公约框架下的善治：沿海国对其陆地领土的全部自然延伸至大陆边外缘的海底区域的海床和底土，拥有勘探和开发的主权权利；大陆架通常在200海里内，但其自然架延伸，可扩展至350海里；对于200海里外大陆架界限，应由 CLCS 审查认定并做出划定建议；外大陆架界限涉及全人类利益的国际海底。2012年 ITLOS“孟加拉湾海洋划界案”鉴于当事国均为 UNCLOS 缔约国，且孟加拉国对缅甸向 CLCS 提出的外大陆架划界案表示异议，故 CLCS 不予审理，因而对包括涉案外大陆架在内做出单一海洋划界，并强调：如果拒绝解决本案所涉外大陆架划界争端，那么该问题就可能始终得不到解决。这“不仅使得长期存在的争端无法解决，而且也不利于该公约的有效实施”。这是防止“僵局”（Deadlock）的特殊情况。然而，2016年 ICJ 在 CLCS 同时审理尼加拉瓜提出的外大陆架界限案的情况下，先决裁定拥有管辖权。正如 ICJ 经实体审理后认定，涉案尼加拉瓜外大陆架划界势必与相对的哥伦比亚大陆架权益冲突，因而该先决裁定的适当性，更有必要质疑。可以说，此类不适当地行使管辖权，缺乏善治的合理正当性。
（二）UNCLOS 框架下解决海洋权益争端的管辖权及其评价
UNCLOS 第15部分专门规定该公约项下海洋权益争端的解决。其中第2节第288条规定导致有拘束力裁判的强制程序的管辖权，包括缔约国可声明任择的 ITLOS、ICJ 或按照该公约附件7组成的仲裁庭等常设或非常设的国际裁判机构的管辖权。同时，第298条规定缔约国可任择声明不接受关于海洋划界、历史性海湾或所有权、必然涉及大陆或岛屿领土的主权、军事活动等争端解决的国际裁判机构管辖权。这体现了尊重主权国家是否接受国际裁判机构管辖的意愿。2006年8月25日，中国依此向联合国秘书长提交书面声明，对于该公约第298条有关款项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受该公约第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。
自该公约1994年生效以来30年，ICJ 审结的海洋权益争端案件中唯一援引 UNCLOS 争端解决条款的是“印度洋海洋划界案”(2021)。该案也涉及当事国索马里与肯尼亚的外大陆架划界争端。双方曾于2009年向 CLCS 递交划界案，并签署互不异议的备忘录。肯尼亚对 ICJ 管辖权的异议之一是，该备忘录约定两国对于包括外大陆架在内海洋划界的争端“应在 CLCS 做出外大陆架界限建议之后协议解决”。但是，ICJ 经条约解释，认为该备忘录“既不约束当事国只能等到 CLCS 程序结束后方可尝试达成其海洋边界的协定，也没有对当事国设置义务通过特定解决方法解决其海洋边界争端”。且不论 ICJ 的解释颇有牵强附会和武断，连 UNCLOS 第309条“明示许可”例外规定，也视而不见。ICJ 在驳回肯尼亚基于 UNCLOS 有关争端解决条款对其管辖权异议时，指出：该公约第15部分“是该公约不可缺少的部分，而不是任择议定书。依据该公约第309条，该公约未允许保留，所有缔约国都受第15部分的约束。”但是，ICJ 在援引、解释该条款时，却未完整援引第309条“除非本公约其他条款明示许可”的例外规定，尤其上述第298条规定缔约国可任择声明不接受有关事项的第三方争端解决。至于肯尼亚主张根据 UNCLOS 第287条第3款，当事国应接受该公约附件7下仲裁庭，而非 ICJ 管辖，则涉及对任择接受 ICJ 强制管辖权声明的解释，存而不论。存在诸如此类应予质疑的管辖权，难以符合善治要求，至少不无善治的瑕疵。
ITLOS 是根据 UNCLOS 设立专门解决海洋权益争端的国际裁判机构。自1996年以来审理3起海洋划界案，只有2023年裁决的“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”存在管辖权争端，而该争端又与2015年 PCA 审理的“查戈斯海洋保护区仲裁案”、2019年 ICJ 关于“1965年查尔斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果咨询意见”，密切相关。
该仲裁案因2010年英国在印度洋设立查戈斯海洋保护区引起。毛里求斯主张查戈斯群岛应随其1968年独立而完成非殖民化，但1965年英国将该群岛从毛里求斯分裂而继续作为其海外领地。英国辩称：PCA 仲裁庭依据 UNCLOS 第15部分争端解决规定审理，缺乏管辖权。理由是毛里求斯首先诉称英国不是涉案海域的“沿海国”（Costal State），无权设立海洋保护区，而鉴于查戈斯群岛仍在英国主权管辖下，因此该争端不属于仲裁庭管辖事项。该仲裁庭认为：“该问题包括两个方面，其一，毛里求斯第一项诉求的争端性质；其二，本案的核心问题在于领土主权事项，在什么范围，UNCLOS 第288条第1款允许仲裁庭决定陆地主权是否作为认定相关海洋权利与义务问题的先决条件。”很清楚，UNCLOS 不涉及领土争端，“当事国关于查戈斯群岛的主权之争不是 UNCLOS 的解释和适用问题。因此本仲裁庭对于毛里求斯第一项诉求无管辖权。”
随后，毛里求斯推动不结盟国家和非洲联盟先后通过要求英国完成查戈斯群岛非殖民化的决议，并最终由联合国大会决议请求 ICJ 就此提供咨询意见。ICJ 认为英国将查戈斯群岛分裂致使毛里求斯独立后的非殖民化尚未完成，因而有义务尽快结束在该群岛的管理。于是，毛里求斯向 ITLOS 起诉请求对该群岛与马尔代夫的海洋划界，实际上以拥有该群岛主权为前提。马尔代夫辩称毛里求斯与英国就该群岛主权归属存在争端，因而在解决该争端之前，ITLOS 对涉案海洋划界不具有管辖权，并强调 ICJ 咨询意见并未解决这一争端。ITLOS 在管辖权裁决中虽承认毛里求斯的诉求以其对查戈斯群岛拥有主权为“前提”（Premise），但认为鉴于英国在1965年将查戈斯群岛分裂时承诺一旦不需要将该群岛用作国防就归回给毛里求斯，具有“法律约束力”，因而“就海洋划界而言，可起到评估毛里求斯是否与马尔代夫相对或相邻的国家之作用。”同时，ITLOS 认为，非殖民化进程虽未完成，毛里求斯对查戈斯群岛的主权仍可从 ICJ[咨询意见]认定中加以“推断”（Inferred）。显然，这种基于假定前提或推断的管辖权，很难具有程序上的“善治”性。
三、和平解决领土及海洋权益争端的中国立场
中国是具有延绵五千多年文明史的大国，也是邻国最多的国家之一。在漫长的历史进程中逐步形成了中国固有领土及其海疆。近代诸多不平等条约导致中国丧失很多领土。新中国成立后在和平共处五项原则基础上，与绝大多数陆地邻国经谈判解决了领土划界，但仍与个别陆地邻国和多数海上邻国存在领土及海洋权益争端。如何进一步和平解决这些争端，亟待全面深入研究。
（一）全面客观看待和平解决领土及海洋权益争端的良法善治
如前所述，和平解决领土及海洋权益争端的实践贯穿四百多年来的国际法历史。这是可以依据历史文献、权威论著和经典案例客观描述的。在这个意义上具有唯一性，不可改写。有关解决争端的实体法和程序法是否符合良法善治？更多取决于评价的主观标准，具有多样性。“良”和“善”首先是道德观念，与价值判断不可分割。在各国主权平等的国际社会，此类观念或判断，往往受到不同的国家利益影响而大相径庭。中国有关和平解决领土及海洋权益争端的立场，离不开对相关良法善治全面客观的了解和评价。
在格劳秀斯时代，基于欧洲新兴民族国家的主权平等观念和对海洋区别于陆地的自然特性，有关公海上航行自由的非神学自然法，具有时代先进性。尽管在很长时期，欧洲国家对此仍有争议，直到18世纪才逐步达成共识，但是，如今 UNCLOS 有关公海航行和捕鱼自由的规定，乃至“将海洋视为公共产品，世界共同遗产的要素和对自然养护的共同关注，目前依然是格劳秀斯《论海洋自由》具有经典性的最好标志”。历史表明格劳秀斯主张的这一非神学自然法含有国际法上“应然”的公正合理性，尤其对于和平解决海洋权益争端具有良法性质。但是，如前所述，不应忽视格劳秀斯的自然法是为当时独立后的荷兰与葡萄牙等欧洲国家争夺海外殖民地服务的。只有脱离这一历史局限性，将海洋作为人类“共有物”（Commonage）的法才是真正的良法。
自1928年“帕尔马斯岛案”至今，在近百年和平解决领土争端的国际裁判实践中，前文所述有效占有、占领地保有主义等提出或适用都与殖民遗留问题有关。如果同样脱离这一历史局限性，是否可以视之为良法？良在何处?陆地是人类赖以生存之处。一定国家在产生和发展过程中形成其权力管辖的领土。国家的政治形态依随文明差异而有所不同。ICJ 在“西撒哈拉地位的咨询意见”中明确殖民化之前的西撒哈拉不是“无主地”，而是当地游牧民世代生活的地方，并有其传统的部落统治方式。这就是西撒哈拉人民有效占有确立的领土。在前述“白礁岛案”中，ICJ 也认定自1521年柔佛王国就对包括该岛屿在内地区行使主权，只是后来被葡萄牙、荷兰和英国先后殖民而已。历史上，柔佛王国的领土通过其有效占有确立。因此，有效占有是一般国际法上确定领土主权的良法，具有合理合法性。同样，脱离殖民化的条件，平等的主权国家间，一国经有效占有而确立其领土与他国在相关争端发生的关键日前，对之明示或默示承认有关。这些在当代国际裁判实践得到适用的原则或规则，即便没有被明确认定为习惯国际法，至少也是得到公认的国际规则，具有合理合法性。至于占领地保有主义，如前所述，ICJ 曾认为这得到后殖民化国家的普遍采用而具有习惯国际法性质，但实际上这是新独立国家不得已而为，相互约定将殖民化创伤留给历史，从未将之作为习惯国际法。如今连 ICJ 自己也不再这么说了。其良法性当然无从说起。
良法须有善治，否则难以落到实处。UNCLOS 有关和平解决海洋权益的良法，在一些国际裁判实践中没有得到善治，与其争端解决的管辖权不当行使或滥用有关。根据《联合国宪章》关于和平解决国际争端的基本原则，各国应以谈判、仲裁、司法解决等方法，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。如前所述，UNCLOS 规定了仲裁和司法解决的强制程序和各缔约国任择声明的例外。从近30年来的实践看，ICJ 审理的相关案件只有“印度洋海洋划界案”涉及 UNCLOS 争端解决程序，但排除适用该案。ITLOS 审理的此类案件也仅有“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”存在管辖权争端。值得高度关注的是两者都利用相关条约或已有判例、咨询意见的解释，呈现强化或扩大其管辖权的倾向。
UNCLOS 项下导致有拘束力裁判的强制程序应受到双重限制：其一，根据第288条第1款，有关法院或法庭的管辖限于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。这不包括领土主权争端。PCA“查戈斯海洋保护区仲裁案”明确了这一限制。ITLOS“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”也不得不承认这一限制，但却以假定和推断涉案群岛主权归属已解决为由，不当行使其管辖权。按照“陆地统治海洋”原则，海洋权益争端往往涉及大陆或岛屿的领土主权归属。ICJ 审理的此类案件均依次解决领土及海洋权益争端，但是，此类案件的管辖依据不是 UNCLOS 有关强制程序，而是 ICJ 规约下任择强制管辖程序或当事国参加的区域争端解决安排等。在无法诉诸 ICJ 的情况下，由 ITLOS 或 PCA 临时仲裁庭审理此类案件，也无法审理涉案领土争端。除非像 ITLOS“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”那样，更有甚者，PCA“南海仲裁案”蓄意绕过涉案领土主权归属，强行裁决所谓海洋权益争端。其二，根据第298条第1款，UNCLOS 缔约国可任择声明排除对领土争端解决的强制程序。正如中国已任择声明那样。如未做出排除性声明，按照此类强制程序的法院或法庭可管辖涉及领土主权的海洋权益争端解决，但尚无先例。“同意是关键”（Consent is Crucial）。然而，“南海仲裁案”曲解乃至无视中国排除性声明，完全违背和平解决国际争端的国家同意原则。可见，近年来，ICJ、ITLOS 等常设国际裁判机构倾向强化和扩大其管辖权，PCA 临时的南海仲裁庭更是“先入为主和擅自扩权”，构成对管辖权的滥用。和平解决领土及海洋权益争端的善治，任重而道远。
（二）积极创设和参与制定和平解决领土及海洋权益争端之良法
创设和制定这方面良法，势必探讨良法的标准。第二次世界大战后，人们在反思实证法学派对待道德在国际法中的作用时，有所回归格劳秀斯的传统。比如，劳特派特教授认为格劳秀斯将自然法世俗化。“通过将自然法作为文明生活必不可少的法律制度一部分，他给予自然法以权威性。由此，他比前辈更加真正地奠定了国际法的基础。”这并不意味劳特派特改变其实证主义的基本立场。在他看来，“国际法是国际社会的根本规范承诺之体制性表述，而不仅仅是看作理想的正义。”但是，“理想的正义”还是需要的。从实证国际法的产生看，其基础是明示（条约）和默示（习惯国际法）的国家同意。对实证国际法及其适用进行评判，则是良法范畴的“应然”价值引导和判断（类似自然法）。当代西方国际法学者从“合法性”（Legitimacy）角度探讨国际法及其体制的道德评价及其标准，其核心观念仍是传统的“正义”（Justice）说。
在当代国际法的语境下探讨创设、制定和平解决领土及海洋权益争端之良法，应以《联合国宪章》为基础。ICJ“在尼加拉瓜的军事及准军事活动案”等多次认定该宪章规定的国际法原则具有习惯国际法的地位。这包括各国主权平等、和平解决国际争端和不得使用威胁或武力侵害他国领土完整或政治独立。同时，国际公认的相关规则或习惯国际法应得以遵循，这包括上述脱离殖民化背景，在国际裁判机构得到持续普遍适用的有效占有等规则。这方面良法的公平合理之合法性，应体现于尊重领土及海洋权益的历史性。在这个意义上，尊重历史就是尊重国家主权的形成及沿革，就是尊重在相关领土及海域上世世代代生活的人民意愿。相关国家在尊重历史的基础上合情合理解决领土及海洋权益，才是在这个问题上国际法应有的合法性，亦即“良法”。
新中国成立后倡导和坚持符合《联合国宪章》的和平共处五项原则，适用上述良法，公正合理地解决与邻国的领土及海洋权益争端。比如，前述中国与缅甸谈判解决了两国边界问题，约定：“有关中缅边界的现存问题按照下列的规定解决”，第一，“自尖高山起到中缅边界西端终点的全部未定界，除片马、古浪、岗房地区外，尊重传统的习惯线定界”；第二，“缅甸政府同意将属于中国的片马、古浪、岗房地区归还中国”；第三，“为了废除缅甸对南碗河和瑞丽江汇合处的，属于中国的猛卯三角地区所抱持的‘永租’关系，中国政府同意将这个地区移交给缅甸，成为缅甸联邦领土的一部分。”可见这是两国在“尊重传统的习惯线定界”基础上协商解决部分地区的历史遗留争端。又如，中国与越南于2000年经谈判缔结关于在北部湾的海洋划界协定，规定双方根据 UNCLOS 和“公认的国际法各项原则和国际实践，在充分考虑北部湾所有有关情况的基础上，按照公平原则，通过友好协商，确定了两国在北部湾的领海、专属经济区和大陆架的分界线”。显然，这也是在尊重历史的基础上协商解决相关海洋划界。
（三）坚持双边谈判解决领土及海洋权益争端的立场之善治
与良法一样，善治也有其“应然”价值引导和判断，并建立在尊重当事国对其管辖之意愿和管辖其应管辖之事项的原则之上。这是任何国际裁判的合理正当程序之前提。ICJ 规约的任择强制管辖权以国家同意为原则，目前声明接受任择强制管辖权的国家为74个，占联合国193个会员国的比例为38.3%，且不包括中国、美国、法国和俄罗斯这4个联合国安理会常任理事国。这说明大多数国家对诉诸 ICJ 解决相互间争端，一般持保留立场。其他国际裁判机构管辖权的基本原则也是国家同意，只是具体的同意机制有所不同。“谈判依然是最为广泛采用的处理国家争端的方法。”在近来 ICJ、 ITLOS 通过其司法实践强化或扩大其管辖权，PCA 有些临时仲裁庭滥用管辖权的情况下，很多国家都不会贸然改变现有保留立场，对诉诸国际裁判机构持谨慎态度。
我国已通过双边谈判与除印度和不丹之外的所有邻国划定国界。我国在解决与邻国陆地边界的划界实践中遵循的国际法基本原则和通行方法是：坚定地维护国家的主权和领土完整；在平等的基础上友好协商，通过互谅互让求得公平合理的解决，问题解决之前维持现状不变；历史与现实相结合，既照顾历史背景，又照顾已经形成的现实情况；按照国际法的一般原则对待历史上的旧界约，遵循国际惯例划界和勘界。应指出，与印度的领土争端未解，症结所在是印度要求以英国对其殖民时期签署所谓西藏地区的协定为依据，解决与中国的边界问题。这实际上是企图将殖民化加以永久化，强加于新中国，与和平解决领土的国际良法善治，格格不入。同样，日本、菲律宾、越南等国罔顾历史，霸占我国东海钓鱼岛，侵占我国南海部分岛屿，侵害我国相关海域权益，与和平解决领土及海洋权益的良法善治，背道而驰。毋庸赘述，对于此类争端，惟有坚决维护中国领土主权和一切正当合法的海洋权益，绝不妥协。有学者认为中国对和平解决领土及海洋权益争端持“实用立场”（Pragmatic Approach），这是误解。无可争辩，中国的上述原则立场是坚定不移的。
结 论
在迄今的国际法实践中，和平解决领土及海洋权益争端占据着十分重要的地位。有关这方面良法善治的研究，有助于一般国际法上良法善治的进一步探讨。通过分析近百年来国际裁判机构的典型案例，可见所适用的自然法具有的时代进步性，但从良法应有的公平合理性来评判，当时与荷兰等欧洲国家的海外殖民有关的可适用法具有历史局限性。有效占有、占领地保有主义等也直接或间接与殖民化有关，因而都不具有真正的良法性质。UNCLOS 作为该领域唯一编纂生效的条约法充分兼顾不同发展水平国家的利益，具有良法应有的公平合理性。但是，良法须有善治。近20年来 ICJ 和 ITLOS 呈现强化和扩大其管辖权的倾向，尤其是在 UNCLOS 框架下解决海洋权益争端方面，无论是常设法院或法庭、临时仲裁庭的国际裁判所依据的管辖权，都不无质疑之处。中国应对与个别邻国尚存领土争端和周边一些邻国海洋权益争端，理应全面客观了解这方面的国际法实践，并适当评估其良法善治性，坚持以《联合国宪章》为基础，坚持和平共处五项原则，遵循国际公认的相关规则或习惯国际法等具有“应然”公平合理性的良法，坚持双边谈判解决有关领土及海洋权益争端的善治立场。
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