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浅议《著作权法修正案（草案）》中禁止权利滥用条款
【编者按】
目前《著作权法修正案（草案）》面向社会征求意见，引起了知识产权学界、业界及司法界的讨论热潮。5月15日，中国政法大学知识产权校友会、中国政法大学知识产权研究中心主办的“知行天下讲堂”第八期作为法大68周年校庆系列活动之一，很荣幸地邀请到北京知识产权法院的冯刚法官，为大家作了题为《从司法审判视角谈“著作权法修正案（草案）》的讲座。本次讲座，他不仅梳理了《著作权法修正案（草案）》的重要内容，对《著作权法》修改的主旨价值进行了评价 ，还分析了《著作权法》修改的不足并提出了完善建议。“知鹰荟”的同学们在导师刘瑛教授的组织和指导下，认真听取了冯刚法官的讲座，引发了相关的思考并发表看法。“知信留印”微信公众号将陆续登载同学们粗浅的见解，请同仁们不吝赐教，多提宝贵意见。
一、禁止著作权权利滥用条款的内容近年来，随着我国经济社会发展，著作权保护领域出现了一些新情况、新问题，亟待通过修改完善著作权法予以解决。对于实践中出现的问题，著作权法正是在这一背景下进行了修改，以使得著作权法能够更好的适用社会的发展，解决争议，维护权利人的权利。与现行《著作权法》相比，《著作权法修正案（草案）》一大值得关注的要点是引入“禁止权利滥用”的理念。《著作权法修正案（草案）》第4条规定“不得滥用权利影响作品的正常传播”，同时，还设置了专门条款，明确了“权利滥用”可能面临的处罚。《著作权法修正案（草案）》第50条规定“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”简单说，权利人滥用权利且发生传播秩序扰乱行为的，将被认定为违法行为。而这对于类似腾讯音乐、网易云音乐等音乐版权领域的平台独家许可，以及滥用独家许可优势损害作品传播或市场竞争秩序的做法，有可能会遭致主管部门的处罚。
二、禁止著作权权利滥用条款的依据在《著作权法修正案（草案）》公布前，对于著作权禁止权利滥用条款多是关于对著作权权利的限制条款，且没有惩罚性规定。如规定合理使用、法定许可、强制许可等限制著作权人权利的规定。对著作权权利进行限制，主要表现在对著作财产权的限制。而禁止权利滥用条款的规定针对著作权整体的权利滥用的限制，对其进行规定有其内在的理论基础及正当性，禁止著作权权利权利滥用的依据如下：（一）禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则是指民事主体不得以不正当的方式行使权利，加损于他人，是民事主体行使民事权利所应遵循的一项基本原则。19世纪末期以来，由于民法从个人本位向团体发展，因此，针对权利人行使民事权利的绝对性和无限制，常常损害他人利益和社会公共利益，其民法开始确立禁止权利滥用制度。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”以上条款是我国禁止权利滥用原则在民法上的表现形式，明确地反应出追求社会公共利益与个人利益平衡的价值目标。徐国栋先生认为，禁止权利滥用原则的实质在于“平衡当事人利益与社会利益的均衡”。个人之间、个人与社会,甚至个人与国家之间均会发生利益冲突，因此权利行使的正当界限应当从法律上做出限制。禁止权利滥用原则即要求著作权人在行使自己的权利时不得给他人利益和社会公共利益造成损害，即要考虑到个人利益和社会利益的均衡。另外，当出现由于著作权法自身的抽象性和概括性而导致权利范围界限不明确时，可以用禁止权利滥用原则来解释法律并补充法律的不足。（二）利益平衡原则利益平衡原则是指“通过法律的权威协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。利益冲突在一般情况下可依靠社会自发调整而解决。然而，随着利益的多元化以及利益需求的无限化，使得利益冲突已超过社会自发调整的范畴。据此，法律作为解决利益冲突的一项有效手段就产生了。法律对相互冲突的利益进行调整，对利益的先后顺序、上下位阶予以安排，并为各种利益评价问题提供答案，也即在人们追逐利益之前就提供了一系列的评价规范。法律依据稳定的评价规范对利益冲突进行化解，使法律成为一项兼具稳定性和有效性的利益冲突化解机制，使得冲突各方在利益关系中处于平衡状态。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中就明确地提出了三个原则，即知识产权领域平等适用反托拉斯原则、知识产权不等同于垄断地位、知识产权的权利限制有利于竞争的原则。由此可见，权利人正当行使其著作权不会违背公平竞争原则，相反滥用著作权将可能违反知识产权的公平竞争原则。例如在著作权的行使过程中，对被许可人加以不当限制,或利用自己著作权形成的支配性地位，限制他人或被许可人接近信息等行为，都有悖于公平竞争原则，属于著作权滥用。（三）公平竞争原则公平竞争原则是指各个竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用与评判，并各自独立承担竞争的结果。“如果知识产权没有激励竞争的基本功能，保护知识产权的法律制度就没有任何积极的和现实的意义。”著作权作为知识产权中重要的一种，也具备这种功能。激励公平竞争是由著作权“激励创新”的目标演绎而来的另一个价值目标。首先，著作权“激励创新”的目标与市场竞争的关系紧密。文化产品的创新本身就是一种市场竞争结果，人们为了追求对智力成果的合法垄断权，会不断地投资创新，获取垄断利润，这是一种市场竞争的体现。其次，著作权通过限制竞争来促进公平竞争。由于著作权是一种合法的垄断权，从表面上看垄断是与竞争相矛盾的，但实际上著作权正是在限制竞争的基础上促进竞争。再次，从著作权的保护范围看，著作权自身就体现了公平竞争。一方面，通过保护创造性智力成果，从而明确权利的界限，促进市场交易，维护公平竞争；另一方面，针对侵犯著作权的盗版等行为，赋予反不正当竞争权，以维护公平竞争。著作权权利的正当行使有利于公平竞争，滥用著作权无疑会影响公平竞争环境的维护。
三、规定禁止著作权权利滥用条款的价值著作权与普通民事权利存在一些差异，民法上规定，损害个人名誉而造成公众对某人评价降低才需要承担赔礼道歉等责任。而侵犯著作权的情况下，只要侵权就应当赔礼道歉，不一定非要对著作权人名誉造成损害才承担责任。同时，请求著作权侵权赔偿权不同于请求支付报酬权，不同性质的给付不得抵消，除非当事人同意调解。许多著作权侵权纠纷中，当事人依据现行《著作权法》很难对著作权权利滥用进行有效规制。由于专有权作为私权利其最根本的目的还是保护个人的利益，所以为实现公共利益和个人利益的平衡、创造更多的文化作品和财富,并不能一味依靠激励著作者，还应该对其滥用权利的行为进行必要的惩罚性规定。倘若著作权人被授予了绝对的专有权，公共利益的实现恐怕将会受到阻碍。因滥用著作权的行为破坏了这种平衡，如一家公司曾以授权协议限制被许可人从事开发、生产或销售，被许可人也不可以协助他人从事相关活动，禁止被许可人在2年内开发竞争性软件。这样的限制无疑阻滞了计算机辅助软件领域的知识创新。如果能通过著作权法的禁止性条款规定规制类似的滥用著作权的行为,社会上各个领域的知识创新则多了一层保障。除此之外，如果作品的创作者通过研习他人作品，将自己的情感和观点融合已有作品的部分内容，或者对他人的作况进行重构，在这种利用原作资料或观点的情况下，如果新作者被授予了完整的专有权利，这对被参考作品的原作者是非常不公平的。禁止著作权滥用避免了因权利人享有专有权而使该权利不能为公众所用，从而激励了文化创新、促进文化传播并保证了社会公众对作品的接近。禁止著作权滥用可使著作权法在经济和科学技术发展的冲击下达成一种新的平衡机制。我国长期以来一直采用内部限制的方式来平衡著作权权利人和使用人的利益，如采用限制权利保护的期限和地域、运用合理使用制度和法定许可制度等来调节。但是，伴随着技术的革新和社会的进步该限制体系所能发挥的效用大打折扣，因为一是信息技术的发展使得著作权保护的客体范围增大；二是经济全球化进程对著作权的地域性发起挑战；三是一些先进的技术措施冲击了合理使用制度的正常运用。面对高新技术的涌现，经济全球化的步伐加快，著作权的重要性显著提升，对抗权利滥用的方法也需要更大的力度。综合来看，《著作权法修正案》第4条和第50条新增“禁止权利滥用”的条款是具有重要价值的，但“滥用”、“正常传播”的弹性过大，无具体的情形规定，需要设定明确的行为类型或标准对其加以明确，提高其可行性，实现其价值目标。
（注：因篇幅及排版所限，略去了参考文献。在此对所有参考文献的作者表示感谢和敬意！）