程序裁量视角下的证券执法当事人承诺制度——《证券法》第一百七十一条的规范分析
中国金融出版社2022年9月出版，北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录，更多信息请登录北京大学金融法研究中心网站（www.finlaw.pku.edu.cn）和关注微信平台（“北京大学金融法研究中心”、“Pkufinlaw”）查看
摘要：借助于在调查阶段的程序嫁接，《证券法》第一百七十一条赋予证监会自主选择以行政处罚或是适用执法当事人承诺制度（即通俗理解的“行政和解”）进行执法的裁量权。第一百七十一条蕴含的程序裁量权，催生出行政处罚、适用承诺制度两种行政作用方式协同配合、共谋监管执法目标的现象，蕴含着不同主体、多元权利义务相互交织的复合型法律关系。国务院2021年制定的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》大幅度放宽了前期试点阶段“行政和解”的适用条件，在强化程序独立性、提升执法当事人法律地位的同时，实现了新制度与原有行政处罚制度的有机融合。承诺制度使整个证券执法过程在规范体系、价值追求、与涉案当事人的关系、评价标准等方面发生变化。
关键词：执法当事人承诺制度 程序裁量 行政和解 《承诺认可协议》服务行政、柔性执法理念被引入证券执法领域的主要体现之一就是设立行政和解制度。2015年证监会制定颁布《行政和解试点实施办法》（以下简称《试点办法》）标志着该制度在我国正式施行。在试点期间，证监会通过该制度成功处理了一些复杂疑难案件，对于解决传统证券执法中投资者难以获赔、违法行为认定困难、调查取证成本畸高等问题发挥了一定作用。2019年新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百七十一条规定证券期货行政执法当事人在被调查期间，书面承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿投资者损失、消除损害或者不良影响的，证监会可以决定中止调查，并视承诺履行情况决定终止调查，首次从立法层面确立了这一制度。根据第一百七十一条的授权和要求，国务院2021年颁布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（以下简称《实施办法》），将此前《试点办法》中的“行政和解制度”更名为“行政执法当事人承诺制度”（以下简称“承诺制度”），[1]以行政法规形式规定了该制度的基本流程、适用范围、监督制约方式等。不论是原本的行政和解制度或是目前的承诺制度，两者本质都是证监会基于特定的执法目标与涉案当事人达成协议，并对原本的行政调查、行政处罚职权做出变通处理。这是建立在一定的裁量权基础之上的。在笔者看来，《证券法》第一百七十一条最大的突破在于采取了一种程序性的规定方式，即“调查期间”经由涉案当事人申请证监会便可酌情适用承诺制度。这赋予了证监会一种选择行政执法方式的“程序裁量权”，[2]与试点阶段必须在实质判断案情基础上才能适用该制度的“实体裁量权”存在很大差异。这一差异决定了承诺制度在适用范围、法律关系、价值追求、规范体系等方面呈现出全新的品格。行政和解制度（抑或承诺制度）的品格主要取决于行政机关法定裁量权的层次、内容、范围大小。就证券执法而言，由于它的本质是证监会、涉案当事人在自身可处分范围内就特定事项达成妥协，而涉案当事人的动机是较为固定的（如减轻责任、降低罚金等），做出和兑现承诺也是可以自主决定的，为此，证监会的法定“裁量”空间就成为关键。例如，在美国、英国等注重实际执法效果的国家，达成行政和解基本不受制于案件性质、诉讼阶段等。为此，在这些国家全部的行政案件中“和解式执法”占据了很高比例。而在德国、我国台湾地区等沿袭形式法治传统的国家或地区，行政和解必须处理好与“处罚法定主义”的关系，有严格的适用条件，如“法规无相反规定”、“可通过相互让步消除存在的不确定性”等，发挥的作用就相对受限。[3]就我国而言，虽然证监会2015年开展行政和解试点时将其界定为一项“兼顾对违法违规者经济制裁和对利益受损投资者经济补偿的执法方式”，[4]但是由于当时缺乏法律授权，证监会可否接受和解的裁量权只能依附于传统的行政处罚权。《试点办法》从积极、消极两个方面规定了和解的实体法条件，明确了唯有经过充分调查仍然事实不清、法律不明的案件才能和解。[5]而为了防止行政和解裁量权的“误用”，在程序方面，只有相对人可以提出和解，证监会工作人员如果主动提出和解要受到纪律处分。这实际是把证监会选择执法程序的裁量权置于对案情难易、事实是否清晰的“实体法判断”之后。然而，“先实体法判断，后执法程序选择”的制度设计思路存在内在矛盾。主要是从适用动机上看，既然涉案当事人能预料到可能达成和解的案件都是难以处罚的，必然缺乏提出和解申请的动力。同样，在这种预设下证监会如果接受当事人的和解申请也会招致“调查能力不足”的骂名，甚至存在“私相授受”的嫌疑。为此，从理性的角度考虑，它宁可不惜成本调查到底，或是索性放弃追责也没有动力促成和解。实践证明，这种制度设计会限制行政和解的适用范围和功能发挥，最终只能适用于“非常规案件”。[6]“简单地肯定程序裁量的价值，并没有从根本上解决程序裁量带给行政法学理论的挑战。对程序裁量的承认，首先要处理的就是程序裁量与法律保留原则之间的张力”，[7]实践证明，如果要使和解作为一类独立的“执法方式”发挥作用，必须处理好它与行政责任法定原则、传统的行政处罚执法方式之间的关系。归根结底，究竟选择何种执法程序应当由证监会根据实际情况斟酌判断，法律不应当事先对两种程序的优劣做出评判，不应以规制行政处罚的方式约束和解制度。承诺制度的本质也是行政和解，但立法层面的授权使其获得了独立的法律地位，程序性价值也得到了肯认。最重要的一点是，《证券法》第一百七十一条通过在调查阶段的程序嫁接，实现了对承诺制度、行政处罚二者的“一视同仁”。具体而言，第一百七十一条中承诺制度的适用条件主要包括两项：首先，是涉案当事人在“调查期间”提出书面申请。从行政过程的角度，“调查”是价值中性的，仅仅具有“收集信息”以查明事实真相、“作出任何行政决定的必经阶段”的程序性意义，[8]并不涉及对违法事实的实质评价。在这一阶段赋予证监会及执法当事人达成协议的自由，使双方从实体法判断的“道德负担”中暂时解放出来，获得了单纯基于解决纠纷、弥补损失等执法效能目标而合作的空间——从证监会的角度来看，在这一阶段涉案当事人的涉嫌违法行为虽然大致清晰，但是在正式处罚之前仍要面临完成现场取证、单方面举证、双方质证、法律论证等方面的考验，不仅成本高昂，并且即便做出处罚决定能否执行到位也存在不确定性；而站在执法当事人的立场上，在该阶段已经因涉嫌违法招致调查、面临被处罚的风险，但是仍然有机会通过抗辩或合作的方式保留声誉、减轻责任，缓和与监管机构的关系。其次，是在特定期限内由执法当事人做出并履行相关承诺。在双方均同意适用承诺制度结案的基础上，“纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响”等法律要求为涉案当事人开辟了一条积极参与执法、主动弥补过失、免于承担“法定责任”的渠道。从证监会的角度，这也不失为捍卫市场秩序、维护投资者权益、惩戒违法行为的新途径——接受承诺并不意味着放弃职责，而是可以实现收缴高额承诺金、快速赔偿投资者、减轻行为危害、恢复市场秩序、培养合作型执法关系、降低执法成本等目标。这在传统处罚中是较难实现的。[9]二、《证券法》第一百七十一条衍生出的复合型法律关系《证券法》第一百七十一条蕴含着两个层面的裁量：首先，是证监会在综合判断基础上，对行政处罚、适用承诺制度两类行政作用方式进行权衡取舍；其次，是在承诺制度启动后对申请材料、协议内容、承诺金数额、履约情况等是否符合执法预期进行判断，从而决定是否终止调查。由于执法程序裁量权的出现，传统行政执法过程中行政机关与涉案当事人之间相互对立、高度定型的法律关系被打破，衍生出一种不同主体、多种权利义务在不同行政过程中相互作用、循环交错的“复合型”法律关系。[10]在这一框架内，可以更全面的理解承诺制度。站在行政执法立场上，承诺制度的实施仍然是证监会立足于涉嫌违法事实而对涉案当事人是否存在责任、如何承担责任的处理过程。它的本质是以当事人主动做出承诺、承担特定义务为对价，换取监管机构以变通方式追究“行政责任”。从这一角度，与当事人签署、督促其履行《承诺认可协议》的形式无法掩饰证监会行使行政执法权、履行公权力的实质，“即使是对行政程序给予适度放松的和解协议，其每个毛孔都仍然浸润着行政权力”。[11]当然，承诺制度的执法机理与行政处罚是不同的：一是从实体法的角度，行政处罚是单方行政行为，违法行为的构成要件、责任形式都是法定的，具体责任也要严格依法判断。而签署并履行《承诺认可协议》是双方行政行为，责任形式虽然相对固定，但是协议内容和履行方式却是双方商定的；二是从程序法的角度，做出行政处罚的过程是证监会单方面查明事实、适用法律的过程，也是公开处罚决定、阐释规范含义、统一执法标准、确立行政先例的过程。而适用承诺制度却是双方相互妥协、达成合意的过程，主要任务是就承诺金的数额、补偿方式等问题形成一致意见，不涉及对法律的正式解释。承诺制度在主体关系、适用法律的机理等方面的特殊性，决定了它的执法价值和应用空间：第一，应积极鼓励应用的领域，包括亟待赔偿投资者、消除负面影响的案件，违法事实无法查清、证监会调查成本过高的案件，法律争议较大、证监会面临败诉风险的案件，以及缺乏协作就难以执行行政处罚决定的案件等；第二，不应适用的领域，包括需要阐明立法含义、统一执法标准的典型案件，涉及重大恶性违法、需要严加惩处才能遏制违法苗头趋势的案件，以及结合宏观审慎的监管目标需要落实全局性战略部署、展现政策导向的案件等；第三，可结合实际酌情适用的领域，主要是除了上述两类案件之外的案件。其中，如果适用承诺制度就较为可能获得当事人积极配合、提前排除纠纷、提高结案速度、节省执法资源、直接赔偿受害投资者，但同时也会丧失阐释法律、公开违法事实、明确执法标准的机会。反之亦然。在承诺制度中，双方协商的“筹码”之一是证监会是否继续履行调查或处罚职责。由于它原本是证监会法定的、不能推卸的职责，正是为了更好的履行这一职责才引申出程序裁量、实体裁量的空间。为此，承诺制度在性质和权力渊源上仍然“衍生”于行政处罚，主要表现在：一是涉案当事人只存在申请承诺的程序性权利，而不存在要求证监会必须认可其承诺的请求权，是否认可其承诺、做出中止/终止调查决定仍然是证监会的裁量范围；二是证监会适用承诺制度的核心考虑，仍然与行政处罚的实施密切相关，例如进一步调查的成本、进行处罚的必要性、处罚决定书的可执行性以及行政诉讼中的败诉风险等；三是一旦出现《承诺认可协议》未履行、申请承诺材料造假等适用“失败”的情形，证监会仍然有权恢复行使原有的调查、处罚职权。上述关系决定了，承诺制度应当被“有机嵌入”行政处罚制度，而非相反：第一，就《承诺认可协议》的内容而言，由于相对人申请承诺的动机主要是免于处罚，可处罚金的数额对于双方协商确定承诺金的数额具有重要的参考意义；第二，就程序设计而言，传统的行政处罚程序不应受到干扰，承诺制度中关于允许涉案当事人提出申请的时机，包括证监会与当事人之间的协商、签约及履行机制等问题应当以此为基础来考虑和设计；第三，就双方的法律地位而言，鉴于证监会拥有搜集证据、判断执法需要、检验执法效果等法定职责，在《承诺认可协议》的签署与履行过程中必然会被赋予一定的主导权和行政优益权；第四，就制度衔接而言，应当充分预判承诺制度可能引发的法律和道德风险，既要注重对证监会的权力监督，也应防范当事人假借“承诺”之名阻挠调查、毁灭证据、转移财产、拖延办案进度等。行政和解制度的最终落脚点是和解协议的签订和履行，承诺制度也是如此。从民法角度，所谓和解合同是指当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。[12]它与诉讼契约、调解协议、债务免除协议的主要区别在于具有排除法律不确定状态的合同目的，并且双方应当彼此让步、互为一定的给付。[13]《承诺认可协议》的本质也属于和解合同：首先，协议目的是排除由证监会基于对当事人涉嫌违法行为进一步调查引发的不确定状态，诸如违法事实是否属实、证监会是否做出处罚、处罚决定的具体内容、涉案当事人是否提起复议或诉讼等；其次，由于在协议签署及履行过程中证监会与执法当事人都要做出让步，互为一定的给付，它也是典型的双务契约。[14]《承诺认可协议》的效力主要包括两个层面：一方面是对既有执法争议的确认，但是这不同于对案件事实真相的确认，而是以此为契机要求各方不再基于争议本身进行主张。具体来说，就是一旦协议履行完毕证监会不得再就相同违法事项进行调查或处罚，涉案当事人则放弃就此提出听证、复议或诉讼；另一方面是对未来双方权利义务的创设，例如，由涉案当事人对受害者进行赔偿、交纳一定数额的承诺金、在约定期限内纠正或停止涉嫌违法活动、消除危害后果等，而证监会则应履行中止/终止调查审理的不作为义务，包括对相关决定予以公告等。此外，它还会产生某些第三人效力，如导致执法当事人的股东、关联主体产生连带赔偿责任，对受害投资者产生辐射利益等。由于《承诺认可协议》涉及的基础争议与其所创设的法律关系性质完全不同，并不导致涉嫌违法行为性质的变更，当协议出现无效、被撤销、被解除的情形时，应当回归原有的行政程序。为了维系协议的稳定性，双方在达成协议后不应再基于对“涉嫌违法行为”本身存在错误认识而主张撤销协议。但是，如果双方对达成协议的主体、承诺事项存在误解，或是一方存在欺诈情形等，如涉嫌违法行为证据失真、违法主体另有其人、执法当事人伪造申请材料等，则可能成为法定的撤销或解除事由。行政裁量的规制包括外部他制与内部自制、硬法规制与软法规制、实体规制与程序规制、规范规制与能动规制等多个范畴，在这一系统中行政部门授权立法处于枢纽地位。[15]如前所述，通过以成文法限定适用条件的方式规范行政裁量权的传统行政法思维，与承诺制度这一新型执法方式“水土不服”，还可能将它直接扼杀在萌芽状态。《证券法》第一百七十一条授权国务院制定行政法规，国务院《实施办法》大幅放宽了承诺制度的适用范围，并结合该制度的公权力属性、程序裁量特征，以设置消极适用条件、细化实施流程、健全监督制约、授权证监会部门立法等方式予以规制，[16]具有重要的分析价值。与立法精神一致，国务院承诺制度《实施办法》充分尊重证监会的执法程序裁量权，不再为其适用设置积极条件，删除了行政和解试点阶段仅适用于涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户这四类证券欺诈案件的限制，删除了派出机构查办案件不得适用的限制，而是采取负面排除的方式列举了不得适用的情形，同时授权证监会基于审慎监管原则对限制条件进行部门立法。从消极条件来看，承诺制度适用法律的机理决定了，它不宜应用于必须通过行政处罚来打击或遏制的恶性违法案件，或是需要通过公开处罚决定来确立执法标准、体现政策导向的案件。《实施办法》第7条的消极条件正是遵循了这一法理，明确“违法行为情节严重、社会影响恶劣”不得适用承诺制度。同时，还规定涉嫌犯罪活动不得适用，曾因证券犯罪“刑罚执行完毕之日起未逾3年”、因证券违法“行政处罚执行完毕之日起未逾1年”不得适用，纳入了限期内未达成协议、达成协议后未执行等“一事不得二次适用承诺”的情形，这可以杜绝证券市场累犯、惯犯将承诺金作为一项自愿负担的违法开支，破坏法律面前人人平等，同时防范相对人借故拖延办案速度，对实施行政处罚构成障碍。从授权的部门立法来看，证监会在正式颁布的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》（以下简称《实施规定》）中不再设置任何实质性的积极适用条件，而是在第3条规定违反国务院《实施办法》第7条“不得适用情形的，不予受理”，明确“未经过必要的调查的案件”不予接受承诺申请材料。[17]这表明，证监会目前充分理解并依靠上位法律、行政法规的概括性授权，摒弃了此前“先实体法判断，后执法程序选择”的束缚，采取了以建立集体决策机制、强化内部监督制约和信息公开为主的程序化规制方案，[18]承认了承诺制度具有不可替代的执法价值。综合来看，今后相关部门在考虑适用承诺制度的积极条件之前，不再需要纠结于实体法的解释适用问题，而可以重点考虑执法效果。1、承诺申请的提出与受理。将书面申请作为启动承诺制度的起点具有保障当事人缔约自由、提升程序严肃性的作用。另外，材料审核也是证监会判断案情、检验对方意思表示真实性的关键。此前，《试点办法》中规定了申请材料应载明的内容、提出时限，以及证监会的受理部门、受理流程、征求内部意见制度、答复的时限要求等。《实施办法》的主要修改在于：首先，赋予执法当事人知情权，明确证监会应当在送达调查文书时告知其拥有提出承诺申请的权利。在实践中，很多当事人并不知悉承诺制度的存在，丧失了参与机会。证监会履行告知义务既有教示、引导涉案当事人主张程序性权利的行政法价值，也有履行协作、通知、照顾等先合同义务，建立信赖关系、促进坦诚协商的民法意义。笔者预期，这将大幅提升提出承诺申请的数量和案件比例，为证监会行使程序裁量权、优化执法资源配置奠定基础。其次，加入了拒绝受理说明理由制度。说明理由制度的目的是向相对人公开做出裁量决定的主要考虑和选择过程，以抑制行政机关的恣意说服行政相对人，并为未来解决纠纷提供契机。[19]鉴于是否受理承诺申请取决于对案情、执法目标、执法效果的综合判断，蕴含着巨大的裁量空间，而司法机关对过程性的决定又很难进行审查，该制度是以权利制衡权力、促进理性裁量、监督公权力的重要方式。当然，它不同于“以受理申请为原则，以不受理为例外”，而是要求证监会在选择拒绝申请时结合适用承诺制度的消极条件、行政处罚的必要性等，对个案的情况、拒绝的理由、判断的标准进行说明。就该部分而言，未来应考虑健全相关配套衔接机制，建立送达调查文书时的案情说明制度。从最初增加该条款的立法说明来看，专门增设证监会的权利告知义务，是由于“当事人在收到预处罚决定书之前，并不了解案件情况，难以主动提出和解申请”，[20]但现有调查文书的记载内容只包括涉案主体、涉嫌违法事项两个方面，简单概括，双方信息不对称，不足以支撑涉案当事人进行利弊权衡、提出合理有力的申请材料。[21]证监会应当考虑以恰当方式，在送达文书的同时告知对方前期掌握的涉案事项、涉嫌违法的主要事实和证据、预估的侵害后果、未来可能做出的处罚等。2、对涉嫌违法事实的确认问题。如前所述，签订《承诺认可协议》的目的是排除争议，而非探究事实真相。但是在实践中该问题却十分复杂：一是从各方的利益和动机来看，行政机关为体现承诺制度的惩戒性、威慑性，倾向于在协议中强调违法事实确实存在，以便展现其强势形象，而受害的投资者也希望该协议具有推定涉案当事人违法的功能，以减轻其在后续民事诉讼中的证明责任，而涉案当事人则倾向于含糊其辞、遮掩违法事实、维护公众形象；二是从各国制度实践来看，有的国家以事实不清作为证券行政和解的前提，有的国家则将承认违法事实作为和解协议的必备内容，而美国则使用“既不承认也不否认违法行为之指控”的措辞，既试图展现SEC的强势，又维护相对人的和解利益，使之在民事诉讼中不具有违法行为的推定功能。[22]对这一问题，各国做法不一，理论上也缺乏定论，“恐怕更多要考虑特定的证券执法和解环境，适时而变化，能够提高相对人和市场的认可是最重要的，不必追求统一的标准”。[23]《实施办法》第13条第1款第2项要求《承诺认可协议》中载明“当事人涉嫌违法行为的主要事实”，第6条第2款要求“当事人应当对其所提交材料的真实性、准确性、完整性负责”，证监会的相关细化规定中也要求提交申请材料中载明“当事人涉嫌违法的主要事实”，似乎隐含了双方应当在达成协议前就涉嫌违法事实的存在性、大致内容达成一致。笔者认为，这对于我国现阶段的证券市场法治建设而言是必要的：一是承诺制度虽然不追求真相，但也不可能脱离基本的案件事实。为此，承诺办理部门固然不能再行使强制性的检查调查职权、要求当事人配合调查，但是作为展开协商的背景和基础，双方仍应就违法主体、行为性质、大致营利（或避损）金额等问题达成基本共识，才有可能确定合理的承诺金数额，保障相关协议的效力稳定；二是立足于现实，我国在现阶段仍应承认协议对违法行为的推定作用。由于当前证券民事诉讼方兴未艾，在行政主导的追责体制下，证监会具有认定违法的专业优势，而相对人提出承诺申请的积极态度也侧面印证了违法行为的存在。基于保护中小投资者、节省公共资源的考虑，应当强化证监会行政执法对于证券民事诉讼等制度的支持力度。3、协议的内容确定。《承诺认可协议》中的权利义务配置既要调动涉案当事人的积极性、满足其功利目的、“将行政相对人的目标加总为行政主体的目标”，也要防范契约行政可能导致的种种弊端（如暗中勾兑损害公共利益、变相欺压行政相对人等）、保证行政机关在程序上的主导性。[24]从各国经验来看，此类协议是行政性最明显、运用最广泛、定型化程度最高的行政契约类型。[25]《实施办法》第13条“协议应载明的事项”体现了这种特征：一是证监会的协议义务高度定型化，主要是在协议签订、履行完毕、程序终止的各个阶段，证监会应当履行中止、终止、恢复调查审理等不作为或作为义务，包括保护当事人的商业秘密及隐私，及时公告相关决定等。这是涉案当事人的利益所系，从行政法角度是确定的，不应当也不需要在个案中进行约定；二是涉案当事人的义务范围高度定型化，第13条法定载明事项间接表明当事人必须纠正违法行为、赔偿损失、消除损害、交纳承诺金并诚信履行协议，才可能获得证监会认可。为了达成制度目标，对此也不存在自由协商的空间；三是涉案当事人义务的具体内容相对灵活，诸如承诺金的数额、赔偿金额、具体履行期限等问题，对此双方可以进行一定的协商，但是也不能随意约定，仍受到法定参照标准、行政先例、执法公平原则的限制。相较于试点阶段，《实施办法》第14条增加了“达成行政和解时所处的执法阶段”这一确立承诺金数额的法定考量因素。这可能是参照了英国的做法，有利于强化证券执法程序的一体化建设，使承诺制度对于当事人更具有诱惑性，鼓励尽早提出申请以节约时间、降低执法成本。[26]值得注意的是，第14条还包括“需要考虑的其他因素”这一概括授权条款，从美国SEC的实践来看，这便于双方结合具体情况灵活协商，因为不同的考虑因素并非僵化、绝对的，也不是为了限制监管机构的“创造力”，法律应保持适度灵活以保证将“能够减轻或加强违法行为后果的任何事实均被纳入考虑范围。”[27]4、协议的商议、签订与执行过程。这部分规范的意义在于在适用承诺制度过程中建立正当程序、平衡双方地位、细化行为要素，以保障主体的适格性、协商的充分性、裁量的合理性、协议效力的稳定性。对此，《试点办法》主要规定了证监会双人出面的协商机制，要求其履行保密、回避、信息公开等义务。《实施办法》主要修改在于，在信息公开方面将此前“依照规定公开行政和解协议的主要内容”，改为“出具中止/终止调查决定书，并予以公告”。这与《证券法》第一百七十一条第2款的要求保持一致。从法理角度，承诺制度相关的信息公开问题是一个难点，公开时点和详尽程度既要受到一定限制以防范外界阻碍谈判进程、保护当事人提出并履行承诺的积极性，又要兼顾公众的知情权、有效监督公权力运行。试点阶段为数不多的和解案例中，证监会公开的和解协议内容较为简单模糊，受到一定质疑。[28]此次修改参照了反垄断领域经营者承诺制度的成熟做法，将涉及的行政决定作为公开内容。照此要求，证监会《实施规定》第14、16条中明确在相应决定做出后应当将对应的中止/终止调查决定书在证监会网站予以公告。结合起来分析，未来的公开范围预计将包括“涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的措施和期限、不履行或者不完全履行承诺的法律后果等”（《反价格垄断行政执法程序规定》第16条），内容较为详尽，有利于公众知悉和判断案件性质、监督和评价证监会履行职责是否公平公正、承诺金确定是否合理等。此外，公开并非一步到位，而是在协议签订、履行完毕的不同节点分阶段公开，为双方保留了一定余地，有利于敦促双方诚信履行协议。所谓承诺制度的终止适用，是指证监会基于各种原因单方面终止协商过程、撤销或解除《承诺认可协议》并恢复重启调查、处罚的过程。此前，《试点办法》中的这部分内容赋予证监会极大的裁量空间，终止事由较多，运用较为灵活。[29]而目前《实施办法》对此最大的修改在于删除了“基于审慎监管原则认为有必要终止行政和解程序的”等兜底条款。这有利于平衡双方的利益，保护制度平稳运行。对于现存的五类终止情形，应当分别考虑其性质：一是就达成协议前当事人主动撤回申请而言，主要是考虑了适用承诺制度的双方行政行为性质，保障涉案当事人的缔约自由；二是就限期无法达成协议、因当事人单方原因未能履行协议两类情形而言，主要是考虑到此时承诺制度已经无法完成既定的执法目标，必须由证监会终止程序才能恢复传统执法程序，从而保障执法效率、防范案件久拖不决；三是就当事人因涉嫌犯罪被刑事立案而言，如果继续适用承诺制度会超越证监会行政职权的范围，必须予以终止并由公安司法机关处理；四是就在协议履行完毕前发现当事人提交的材料存在虚假记载或重大遗漏而言，主要体现了对协议的撤销权。因为参照合同法的理论，申请材料造假属于单方欺诈情形，会导致对方对“非基础争议”产生认识错误，在协议达成后无过错方可以行使撤销权，并追究对方相关责任。值得注意的是，证监会在《实施规定》第10条中规定调查部门在收到受理承诺申请通知书后并不中止调查，且“经调查发现新事实、新证据”认为不宜再适用承诺或对承诺内容沟通产生重大影响的，应当及时告知承诺办理部门。这是否会构成一种较为任意的终止适用情形呢？笔者认为，参照民事和解的法理来看，和解双方在签约过程中对“基础争议”存在认识错误属于一般合同风险。承诺办理部门在受理申请前通常要征求调查部门的意见，如果在受理申请后任意反悔会违背制度初衷，破坏制度的严肃性和稳定性。同时，行政机关受理申请的决定会使涉案当事人产生一定的信赖利益，轻易终止程序存在违反缔约过失义务之嫌。为此，此处所指的经调查发现的“新事实、新证据”应当足以导致证监会对案件性质的认识发生根本变化，而不能是简单的证据更新。承诺制度的出现，改变了原有的证券执法体系，使其获得新的内涵。在未来，“证券执法”不再仅仅是指行政处罚这一由证监会支配的、单一向度的、高权性的追惩活动，而是成为包括承诺制度在内的、由多个主体参与、由多种行政手段构成、多元利益交织碰撞的动态过程。这贯彻了一种更为综合全面的行政执法理念。[30]第一，行政执法的价值追求更加多元。惩治违法者、威慑潜在违法者、补偿投资者是证券行政执法的三项核心价值。[31]从其他资本市场的法制历程看，这三项价值并不是同步实现的，实现威慑的方式也在不断变化。就我国而言，行政处罚虽然能实现惩治、威慑功能，但忽略了在补偿投资者方面的重要作用。对此，承诺制度可以进行补足和完善。[32]同时，承诺制度还可以提高违法行为发现概率，并通过收缴高额承诺金、大量披露相关案例等发挥更大的威慑效果。[33]总之，承诺制度较行政处罚更为直接的体现了《证券法》“总则”中保护投资者合法权益的价值，证监会可以通过权衡执法方式以优化综合执法效果、促进个案正义，并弥补形式法治的缺陷。第二，行政执法的法律规范体系更加复杂。行政处罚的法律规范逻辑是通过细化违法行为构成要件、限定行政机关执法权限和流程、赋予相对人一定的抗辩权和事后的救济权，以平衡双方权利义务、促进公平公正。在承诺制度中，涉嫌违法行为只是协商的基础，关键是依赖双方的平等协商、充分沟通和权力公开运行，保障承诺事项的公正性、合理性、可接受性。为此，法律规范必须涵盖申请、协商、协议履行、承诺金运用等各个环节。承诺制度与成文法的关系也更加复杂，规范的重点不再仅仅是证监会如何行使行政职权，而是要综合考虑涉案当事人、第三方、投资者等多种主体，包括他们在各个环节中的利益和动机。程序规范也显得更为重要，因为会直接影响双方达成协议的可能性、合意的真实性、结果的公正性、协议效力的稳定性等。第三，与涉案当事人的关系发生变化。证监会单方主导的行政处罚程序不可避免的塑造对抗型执法关系，常常陷入困境。例如，由于涉案当事人的不配合，导致取证过程步履维艰，处罚与诉讼周期漫长，高额的罚金难以执行到位，法律的威慑力停留于纸面等。[34]承诺制度在一定程度上赋予涉案当事人参与行政过程的“权力”，“借助行政相对一方的知识、经验与其他资源，共同合作达成目标”。[35]在这个过程中，涉案当事人的局部利益与公共利益可以有机结合起来，通过塑造良性互动、和谐共处的监管执法关系克服了上述困境。面对相对滞后的立法，证监会在执法中可能发挥一定的主观能动性。第四，评价标准发生变化。此前，人们习惯于通过每年处理涉嫌违法线索的数量、查办案件的数量和周期、行政罚金的总额等来评判证监会的执法效果。从柔性执法、合作性执法的改革趋势来看，各个领域都在推进以缓和纠纷、服务当事人、节约公共资源为核心的执法改革。为此，未来在执法效果的评价方面，除了考虑制度的惩戒、警示功能，外界还可能会考虑投资者获赔率、法律秩序的恢复速度、市场的稳定程度等。在效率方面，外界除了考虑处罚数量、罚金总额，还可能考虑法律条款的“激活率”、当事人交纳的承诺金数额、平均结案周期等。
注释：
[1]承诺制度的本质仍然是“行政和解”，因为它与正式执法的单方性不同，必须借助于涉案当事人的承诺，而无法由行政机关单方面决定适用。从合同法角度来看，发出承诺申请、签订承诺认可协议、决定中止/终止调查的三个阶段实际对应着行政机关与涉案主体之间发出要约和做出承诺的过程。从该制度对前期行政和解试点的承袭关系来看，也能够得出类似的结论。笔者猜测，目前之所以将其命名为强调执法当事人单方承诺的“承诺制度”，是为了与《证券法》的规定保持一致，与反垄断法等领域类似的制度名称相协调，同时也减少对我国普遍社会观念和公法价值体系的冲击。[2]裁量既是行政法的精髓，也是行政机关得以与相对人签订各类行政契约的基础。裁量作为“行政主体在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间”，衍生于“规范”与“事实”的中间地带，在执法过程中普遍存在。基于法律的规范构造和裁量阶段不同，可以将裁量分为要件裁量、效果裁量。基于判断事项属于行政行为的内容、还是相关的程序类型，还可以将其分为实体裁量、程序裁量。这两项分类标准隶属于不同范畴，可以相互交叉。为此，行政决定内容的差异化处理，可以是基于对规范要件的判断，也可以是在法律授权的幅度、范围内做出选择。程序方面的不同选择，可以是基于对程序性规范的要件判断，也可以是基于法律的授权选择，还可能源于立法空白。根据这种划分标准，证券执法的程序裁量有广义或狭义之分：从广义上讲，它包括对不同追责手段、行政作用方式的选择，例如，为防范特定风险选择采取事前预警或是事后惩治，针对某个违法行为是处以监管措施还是行政处罚；从狭义上讲，它是在做出特定行政行为过程中的程序取舍，例如，在处罚时可否适用简易程序、是否需要组织听证等。参见王贵松:《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期；史意:《行政程序裁量的司法审查研究》，苏州大学2014年硕士论文，第13-27页。[3]参见张红:《破解行政执法和解的难题———基于证券行政执法和解的观察》，载《行政法学研究》2015年第2期。[4]中国证监会:《<中国证监会行政和解试点实施办法>起草说明》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201412/t20141219_265265.htm，2021年4月19日访问。[5]《试点办法》第6条第1项规定，行政和解经过必要调查后“案件事实或者法律关系尚难完全明确”才能够适用。[6]参见席涛:《证券行政和解制度分析》，载《比较法研究》2020年第3期。[7]参见郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期。[8]参见周佑勇:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》，载《法商研究》2006年第1期。[9]参见张红:《走向“精明”的证券监管》，载《中国法学》2017年第6期。[10]参见郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期。[11]韩宁:《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。[12]参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第855页。[13]这种合同性质决定了，和解合同具有双重效力，既会对原有不确定法律关系产生“确认效力”，同时会对协议载明的新的权利义务产生“创设效力”。同时，和解合同的撤销权也受到一定限制，由于合同目的并非追求真相，在适用“认识错误”来判断合同可否撤销时，应当区分对“争议本身”的认识错误与对“非争议事项”的认识错误。前者并非主张撤销权的有效基础，而是合同的合理风险。和解合同效果的灭失也应视情况而定，如果它所创设的法律关系与原有基础关系性质一致，对后者产生了“更新”或“替代”效果，则无法回归到原有的法律关系，反之则应当回归。参见谭振波:《和解合同的效力》，载《河北法学》2012年第10期；肖俊:《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期。[14]参见杨解君、崔小峰:《行政法上的单务契约与双务契约》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。[15]参见钱卿、周佑勇:《论行政裁量规制系统的建构——基于功能主义的范式》，载《湖北社会科学》2012年第11期。[16]参见《为完善资本市场基础制度建设提供法治保障——司法部、中国证监会负责人就<证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法>有关问题答记者问》，资料来源：http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zcjd/202111/t20211129_442633.html，2021年12月5日访问。[17]参见证监会《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101953/c1680969/content.shtml，2022年1月17日访问。[18]参见证监会《<证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定>起草说明》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101953/c1680969/content.shtml，2022年1月17日访问。[19]参见王贵松:《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期。[20]参见中国证监会:《<证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）> 修改说明》，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202008/P020200807602156503761.pdf，2021年12月5日访问。。[21]参见席涛:《证券行政和解制度分析》，载《比较法研究》2020年第3期。[22]参见叶林、张辉、张昊:《证券执法和解制度的比较研究》，载《西部法学评论》2009年第4期。。[23]丁丁、侯凤坤:《我国引入证券执法和解制度的法律争点与解决途径》，载《证券法苑》2013年第2期。[24]参见江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。[25]参见邢鸿飞:《试论行政契约的分类及形式》，载《南京大学法律评论》2003年第2期。[26]参见叶林、张辉、张昊:《证券执法和解制度的比较研究》，载《西部法学评论》2009年第4期。[27]参见[美]威廉·R.麦克卢卡斯，约翰·H.沃尔什，丽莎·L.方丹:《SEC内幕交易行政和解案例研究》，肖宇、郭琼艳译，载《证券法苑》2016年第2期。[28]参见梁艺:《证券执法和解信息公开的范围及其限度——以证监会[2019]11号公告为分析对象》，载《财经法学》2020年第2期。[29]参见白云锋:《证券执法和解行政优益权平衡限缩论——对<行政和解试点实施办法>“和解终止条款”的反思》，载《证券法苑》2017年第5期。[30]参见杨解君、蔺耀昌:《综合视野下的行政执法——传统认知的反思与校正》，载《江苏社会科学》2006年第6期。[31]参见洪艳蓉:《证券执法的制度价值及其实现——来自美国的经验借鉴》，载《北大法律评论》2016年第1期。[32]参见周友苏、蓝冰:《证券行政责任重述与完善》，载《清华法学》2010年第3期。[33]参见周琳静、殷继国:《误读与澄清:反垄断执法和解制度之本相追问》，载《东北大学学报（社会科学版）》2012年第1期。[34]参见应松年、冯健:《行政罚款制度的困境及其破解——以证券行政处罚为例》，载《求索》2021年第1期。[35]郑春燕:《现代行政过程中的行政法律关系》，载《法学研究》2008年第1期。
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