未经过异议的投诉处理决定是否应被撤销
作者：蔡锟
案情介绍
江西九丰园林古建筑工程有限公司（以下简称“九丰公司”）及江西昇平园林仿古建筑工程有限公司（以下简称“昇平公司”）均系“吉水县古城墙保护南门延伸工程”项目（以下简称“涉案工程”）的投标人。2014年9月23日，涉案工程在江西省吉水县公共资源交易中心开标。评标委员会经评标，认为昇平公司的投标文件不存在细微偏差、重大偏差或作废的情形，向招标人吉水县城市防洪路堤结合工程指挥部办公室（以下简称“吉水县路堤办”）正式推荐昇平公司为第一中标排序人。
2014年9月25日，九丰公司不服前述推荐结果，向吉水县发展和改革委员会（以下简称“吉水县发改委”）提交《关于吉水县古城墙保护南门延伸工程投标质疑的投诉书》。九丰公司在投诉书中认为，昇平公司参与涉案工程投标的技术负责人徐少平并非该公司单位人员，其社保证明系由江西省文物保护中心出具，因此昇平公司关于涉案项目技术负责人部分的内容构成未响应招标文件要求，属于招标文件规定的自动弃权事项，故要求吉水县发改委取消昇平公司第一中标排序人的资格。
吉水县发改委收到九丰公司的投诉后即予以立案受理，并会同吉水县住房和城乡建设局招标办公室（以下简称“吉水县住建局招标办”）、吉水县文物局、吉水县公共资源交易中心、吉水县路堤办组成联合调查组就九丰公司反映的情况进行调查。2014年9月25日，在吉水县发改委及前述单位的共同监督下，“吉水县古城墙保护南门延伸工程”评标委员会对投标企业重新进行认定，再次认定昇平公司的投标文件不存在细微偏差、重大偏差或作废的情形，仍向招标人正式推荐昇平公司为第一中标排序人。
2014年9月26日至9月28日，招标人对中标候选人进行了公示，公示的第一中标排序人为昇平公司。九丰公司在公示期间没有向招标人就评标结果提出异议。
2014年10月20日，吉水县发改委作出吉水发改字（2014）21号决定（以下简称“21号决定”），认定昇平公司在参与涉案工程施工投标中，项目技术负责人的社保由省文保中心缴纳，而不是按招标文件要求由投标单位缴纳，没有响应招标文件要求，故根据2012年版《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》，本文所引述《招标投标法实施条例》相关条款均为2012年版）第五十一条第（六）项的规定，决定取消昇平公司的第一中标候选人资格。
昇平公司不服21号决定，向吉安市人民政府（以下简称“吉安市政府”）申请行政复议。2014年12月18日，吉安市政府作出吉府复字（2014）66号行政复议决定书（以下简称“66号复议决定”），认为九丰公司若对涉案工程项目评标结果进行投诉，按照《招标投标法实施条例》第五十四条第二款、第六十条第二款的规定，应当在中标候选人公示期间先向招标人提出异议，在招标人对异议作出答复后，再向吉水县发改委进行投诉。但在本案中，吉水县发改委未经招标人异议答复程序，即受理九丰公司投诉并作出21号决定，属程序违法。同时，根据《招标投标法实施条例》第五十一条的规定，否决投标人的投标应由评标委员会作出。而涉案工程评标委员会2014年9月23日的评标及2014年9月25日的重新认定，向招标人正式推荐的第一中标排序人均为昇平公司，并未否决昇平公司的投标。因此，吉水县发改委依据《招标投标法实施条例》第五十一条第（六）项的规定作出21号决定，属适用法规错误。据此，吉安市政府复议决定撤销吉水县发改委作出的21号决定。
九丰公司不服66号复议决定，向江西省吉安市中级人民法院提起行政诉讼，并向江西省高级人民法院提出上诉。
法院观点
江西省吉安市中级人民法院认为：
根据《招标投标法实施条例》第五十四条第二款、第六十条第二款，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条第二款的规定，九丰公司对中标公示结果有异议的应当先向招标人提出异议，由招标人对异议作出答复后，再向行政监督部门投诉。本案中，九丰公司直接向吉水县发改委投诉，吉水县发改委未经招标人异议答复程序而受理其投诉并作出21号决定，属程序违法。对于昇平公司是否响应招标文件的要求，根据《中华人民共和招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《招标投标法实施条例》及《吉水县古城墙保护南门延伸工程招标文件》的规定，该认定主体应为项目的评标委员会。因此，吉安市政府据此撤销吉水县发改委的21号决定，程序合法，适用法律法规正确。
综上，江西省吉安市中级人民法院判决驳回了九丰公司的诉讼请求。
江西省高级人民法院同意江西省吉安市中级人民法院的事实认定和法律适用，并进一步指出：
首先，根据《招标投标法实施条例》及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间 提出，且在投诉前应当先向招标人提出异议，在投诉时亦应当向有关监管管理部门提交已提出异议的证明文件。本案中，九丰公司投诉早于中标候选人公示，且未在投诉前向招标人提出异议，因此，吉安市政府认定吉水县发改委受理该投诉违反法定程序符合前述规定要求。
其次，根据《招标投标法》第三十七条第一款、第四十条第一款及《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条第（六）项的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，在投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应时，评标委员会应当否决其投标。因此，投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为，认定权在评标委员会。行政监督部门包括复议机关经查实认为招标投标活动存在违反《招标投标法》及其实施条例规定情形的，应当依法进行处理，但无权依据《招标投标法实施条例》第五十一条第（六）项之规定对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。因此，吉水县发改委认定昇平公司在参与涉案工程施工投标中，没有响应招标文件，并决定取消昇平公司的第一中标候选人资格错误。
综上，江西省高级人民法院认为吉安市政府作出的66号复议决定认定事实清楚，适用法律准确，判决驳回了九丰公司的上诉，维持原判。
案情分析
本案中主要的争议焦点以及给我们带来的思考与启发体现为两方面：其一是监管机关对于未经异议而径行提起的投诉作出投诉处理决定是否程序违法，以及该程序违法应否导致该投诉处理决定被撤销？其二是“投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”的判定主体是否仅为评标委员会，监管机关能否对此作出判定？
焦点1 监管机关对于未经异议而径行提起的投诉作出投诉处理决定是否程序违法？该程序违法应否导致该投诉处理决定被撤销？
1.监管机关对于未经异议而径行提起的投诉作出投诉处理决定是否程序违法？
《招标投标法实施条例》第五十四条第二款及第六十条第二款规定了对中标结果不服予以投诉时的异议前置制度，即对依法必须进行招标的项目，投标人对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，对招标人的答复不服或招标人逾期未予答复的，投标人方可向有关行政监督部门投诉。
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条第二款也明确，对《招标投标法实施条例》规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。同时，该办法第十二条第六项亦明确，投诉事项应先提出异议没有提出异议的，该投诉应不予受理。
综上可见，在异议前置是法定必经程序的情况下，对异议程序的遗漏确属程序违法。此时，监管机关对于未经异议而径行提起的投诉作出投诉处理决定，相当于将不应受理的投诉予以违法受理，其作出的决定应当受到否定性评价。
2.监管机关对于未经异议而径行提起的投诉作出投诉处理决定，是否必然应被撤销？
虽然业界对遗漏异议程序属于程序违法在认知上存在统一性，但是对于在该情况下监管机关作出的投诉处理决定是否必然应被撤销，尚有不同观点。
有观点认为，从法律规范层面，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，虽然异议程序被遗漏，但是《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条依然保障了在投诉处理程序中，被投诉人充分享有陈述、申辩等重要程序性权利。因此，异议程序的遗漏可视为“轻微程序违法”，并不会对投诉处理决定的结论产生实体影响。从实务操作层面看，如若撤销投诉处理决定，其后要么是给予投诉人重新向招标人提出异议的机会，以弥补程序的遗漏，但不服异议答复再去投诉依然是同样的结果，程序空转反而影响效率；要么是不再给予投诉人重新异议的机会，彻底堵死其异议及投诉的路径，但是在现行制度下，投诉人依然可以通过举报程序要求监管机关履行对招投标违法行为的查处职责，其效果与投诉并无实质差别。综上，即便遗漏异议程序，只要监管机关最终作出的投诉处理决定认定事实清楚、证据确实充分且法律适用准确，则无论在行政复议亦或是在行政诉讼中，都没有被撤销的必要，仅确认违法即可。
对此，笔者认为，招投标投诉中的异议前置程序，有其不可替代的作用，对其的遗漏应当引发投诉处理决定的撤销。
首先，招投标投诉处理行为的性质决定了其目的非惩处违法行为，而是为了推动招投标活动进展，提升招投标活动效率。
建设工程的招投标，其本质属于民事主体间的民事法律行为。而从《招标投标法实施条例》“投诉与处理”章节中关于投诉的启动、处理流程、时限等规定看，监管机关对招投标活动中的投诉事项所进行的调查和处理行为，其性质类同于行政仲裁，即监管机关居于中立地位，应招投标活动一方参与主体的请求，对同为平等民事主体的招标人及投标人之间因招投标活动而发生的争议进行分析判断，得出谁对谁错的结论，进而决定招投标活动应当继续进行、中止还是废标并重新开始。
任何民事活动都存在纠纷可能，而仲裁制度则为及时有效地化解纠纷提供了一条可行路径，在招投标这一公法与私法交织的领域，当民事仲裁无法准确介入时，投诉处理实质上担负起了仲裁的工作。
其次，招投标投诉前的异议程序，属于行政仲裁前的“替代性纠纷解决方式（ADR）”，能够起到对招投标争议予以分流并前端化解的作用。
在招投标争议提交监管机关调查处理前，异议程序为投标人与招标人对争议进行单独沟通交流提供了机会。在这个过程中，招标人可以对招投标活动是否符合法律法规规定要求进行检查，对确实存在的问题及时自我纠正，对并不存在的问题也可以向投标人进行解释说明。由此，对于部分因理解上的差异或执行中的疏忽而引发的争议，异议程序能够及时有效地予以化解，避免争议不分大小地全部涌入监管机关，既减轻了投诉处理的压力，也提升了招投标活动效率。
可见，如果将招投标争议的投诉处理类比为诉讼的话，则其前置的异议程序类同于诉前调解，由此提供了与投诉既紧密联系又相互独立的争议解决路径。
综上，异议程序与投诉处理程序共同组建了招投标争议繁简分流、逐层化解的纠纷解决架构，这一架构与监管机关对招投标活动中的违法行为予以行政处罚在目的、程序及追求效果上是完全不同的。因此，将异议程序的遗漏视为“程序轻微违法”，认为异议程序本身不影响被投诉人在投诉程序中的陈述申辩，且投诉处理决定的法律效果与行政处罚决定类似的观点，实质上是将异议程序简单视为投诉程序的附庸，忽视了异议程序与投诉程序的独立意义与制度价值。因此，为确保异议程序设立目的的实现，对其的遗漏应当引发投诉处理决定的撤销。
焦点2 “投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”的判定主体是否仅为评标委员会？监管机关能否对此作出判定？
1.从制度规范角度看，监管机关具有判断“投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”的职权
根据《招标投标法》第七条第二款及《招标投标法实施条例》第八十二条的规定，招投标各相关领域的监管机关，具有依法对招标投标活动实施监督、依法对招标投标活动中的违法行为予以查处的法定职权，因此，若必须进行招标的项目的招投标活动违反《招标投标法》及其实施条例规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，监管机关有权认定招标、投标、中标无效，并要求依法重新招标或者评标。
根据前述规定，评标委员会的评标活动，属于招投标活动中的一个环节、一个部分，自然也应当受到监管机关的监管。对此，《招标投标法实施条例》第七十一条第三项亦明确，评标委员会成员不按照招标文件规定的评标标准和方法评标的，有关行政监督部门有权责令改正并予以查处。
因此，在“判断投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”属于《招标投标法》第四十条第一款及《招标投标法实施条例》第五十一条第六项列明的评标委员会在评标过程中应当履行的基本义务的情况下，监管机关具有调查、判断并认定评标委员会是否履行以及是否正确履行该义务的职权。
据此，在本案中，一审、二审法院认为监管机关“无权对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标”的观点，有待商榷。
2.从实际操作层面，能否判断“投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”，监管机关需要保持谦抑，并分情况对待
在招投标实务中，招标文件的实质性要求和条件，虽彼此之间千差万别，但一般可归纳为客观要求和主观要求两种。
客观要求，一般指评审依据明确、评分标准清晰、基本没有离散性或者离散性很小、属于硬性指标的要求，比如是否具备某项资质、某类人员、某种经验，或工程项目中的特定技术参数是否满足某一数值等。
主观要求，则指无法通过清晰准确的标准予以界定，难以客观量化，需要通过评标委员会成员依据自身经验，结合投标材料予以分析并判断是否满足的要求，比如能否达到某一效果、能否实现特定目标等。
一般情况下，招标文件中的实质性要求和条件均体现为客观要求，但是目前无法完全排除主观要求存在的可能性。因此，虽然监管机关有权判断“投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件”，然而，基于监管机关自身的局限性，其并不具备在任何情况下均予以判断的能力，也无此必要。
故在实务层面，对于评审依据明确、评分标准清晰的客观要求，在监管机关工作人员基于一般公众之判断能力足以认定的情况下，监管机关可以对评标委员会的评判是否准确予以肯定或否定。而对于评审标准难以客观量化的主观要求，基于该要求具有高度属人性评定或高度科技性判断的特征，监管机关应当尊重评标委员会的不可替代性、专业性及法律授权的专属性，承认评标委员会成员对该要求是否满足的裁量权，在没有充分证据的情况下，不应径行否定评标委员会的认定。
案件来源：一审系江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中行初字第4号，二审系江西省高级人民法院（2015）赣行终字第23号。
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